臺灣高等法院106年度上訴字第2146號

• 裁判案由: 重傷害
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 03 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2146號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　鮑聖安
選任辯護人　李公權律師（法扶）
上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣臺北地方法院105年度
訴字第440號，中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第5354號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鮑聖安犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之開山刀壹把（含刀鞘）沒收之。
事 實
一、鮑聖安係遊覽車之駕駛，於民國105年2月26日晚上8時許，
於劉子喬之父欲上車取回其遺忘藥袋時，認係於其休息時間中而拒不開啟車門。致劉子喬不滿而偕其友人於翌日即27日下午6時30分許，在新北市○○區○○路0段000號前，找停
車在路旁之鮑聖安理論，並持棍棒等物敲擊遊覽車。鮑聖安為阻止劉子喬等人敲擊車輛，即持平日置放車內用以砍斷車頂樹枝之開山刀一把下車制止。劉子喬等人見鮑聖安下車後，旋持手上之長條狀類似棍棒之物朝鮑聖安揮打，劉子喬之友人2人見狀亦分持木棒及網球拍朝鮑聖安揮打。鮑聖安則
明知其平日用以砍削樹枝之開山刀極其鋒利，若加以揮動甚有可能砍傷人體，仍基於傷害之未必故意及正當防衛之意，為擊退劉子喬等人，而持開山刀在身體胸口位置，由左下往右上來回揮舞約3次，之後以手掩護頭部往後退至商店門口
。而於其揮舞開山刀之過程中，刀鋒觸及劉子喬之手指，致使劉子喬受有右第四及第五指開放性骨折之傷害。嗣經警獲報趕往現場，並扣得前揭開山刀1把（含刀鞘），而查悉上
情。
二、案經劉子喬訴由新北市政府警察局新店分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告鮑聖安就上開時、地持開山刀與告訴人劉子喬發生衝突，致告訴人受有右手第四及第五指開放性骨折傷害之事實坦承不諱，惟否認有何傷害犯行，辯稱：當時無意傷人，並無傷害故意，且係為了要保護自己，實屬正當防衛云云。經查：
㈠被告與告訴人於上開時、地發生衝突，而持前揭開山刀揮舞，致告訴人受有右手第四及第五指開放性骨折傷害一節，業據被告供承在卷，並據告訴人於警詢、偵查中指訴歷歷（見偵卷第63至65頁、第80頁背面至81頁），核與證人即在場目擊者向昊勇於警詢及偵查中證稱：告訴人等4人從對向車道
拿棒球棒及鐵管再至遊覽車車頭前面時，被告也拿刀子下來，雙方就發生衝突，互用手中器具揮舞，被告揮舞刀子時好像砍到一名男子的手指頭等語（見偵卷第16至17頁、第86至87頁）互核相符；且有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書附卷可稽（見偵卷第25頁），及開山刀1把（含刀鞘）
扣案為證，是告訴人之右手無名指及小指確為被告持開山刀砍落乙節，堪以認定。
㈡至被告辯稱無傷害故意乙節，經查，被告所持之開山刀係金屬刀刃及木質刀柄組成，刀刃尖銳鋒利、質地堅硬等情，有扣案物品照片附卷可稽（見偵卷第29頁）；又被告於本院自承自承該開山刀平日係砍削樹枝之用等語（見本院卷第102
頁），則倘持之朝人揮砍，一旦觸及身體任一部位極有可能導致傷害之結果，此為一般常識，被告為智慮成熟之成年人，依其社會生活經驗，對此應有認識。而被告明知雙方持器械互相揮舞而不傷及對方之身體之機率甚小，仍持刀鋒銳利之開山刀下車揮舞，顯然其認傷及告訴人亦無違反其本意，是其有傷害之未必故意堪以是認。
㈢對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。查：
本件經原審勘驗錄影光碟以：
1.於8時24分3秒：劉子喬及A、B、C男自對向車道穿越馬路至
遊覽車前方約3個車身之距離。
2.於8時24分7秒：劉子喬手持長條狀物，A男手持木棒、B男手上無持有任何物品、C男手持網球拍；D男（獨自由遊覽車右前方冒出來）手上無持有任何物品，5人走向遊覽車前方。
【此時背景音可聽見：「走、走、走」，「機歪啦你」】
3.於8時24分9秒：原先站在遊覽車前方之乘客甲男見狀上前張開雙手欲勸阻5人，乘客甲男先以雙手試圖擋住劉子喬走上
前，此時B男走向畫面右方離開畫面，D男跟在B男後面；A、C男走至遊覽車左方離開畫面時背景音可聽見物體敲打之聲
音，過2秒許敲打聲音結束。
4.於8時24分11秒：【背景音傳來打擊聲音】鮑聖安自駕原審
駛座位上起身，右手持開山刀，跑下遊覽車準備向監視器畫面左方衝去。（見原審卷65頁及背面）是被告辯稱當時係因看到告訴人劉子喬等持棍棒敲打車子，為了制止他們，又因他們人多又拿棍棒，才持開山刀下車等語等辯詞，非為出於傷害告訴人等之意，堪以採信。
而就被告持刀揮舞經過，經原審分別勘驗不同角度攝影之光碟，第一支監視器所拍攝畫面為：
1.於8時24分18秒：鮑聖安站在遊覽車前方有揮舞手上開山刀
之動作，此時鮑聖安與乘客甲男約2至3步距離、與劉子喬等人約6至7步距離。過1秒許，劉子喬等人衝向鮑聖安，與其
距離約1至2步。再過1秒許，同夥A男手持木棒、C男以手持
之網球拍先是往後退，遲疑1、2秒後，分別朝鮑聖安揮打（其中A男雙手握住木棍，朝鮑聖安空揮）；劉子喬則是先往
後退離鮑聖安約4步距離後，方舉起右手之長條狀物作勢往
畫面右方攻擊並往畫面右方移動（右方畫面被C男擋住），
在此過程中乘客甲男先退至遊覽車前方8至9步距離。（見原審卷第65頁背面）另一監視器光碟所拍攝之畫面為：
2.7時1分4秒：畫面左方劉子喬手持某物揮向鮑聖安（畫面被
遊覽車及B男擋住無法辨識）與鮑聖安距離約1至2步，此時
鮑聖安邊揮舞著開山刀邊往後退。
3.7時1分6秒：A男及C男自畫面左上方出現，與鮑聖安距離約2至3步，朝鮑聖安不斷揮舞著手上之木棒及網球拍（A男揮動3次、C男揮動1次，均為空揮，木棒及網球拍並無碰觸到鮑
聖安之身體）；D男在A男旁邊，僅作勢欲衝向鮑聖安，與鮑聖安無任何肢體上接觸；鮑聖安右手持開山刀，在身體胸口位置，由左下往右上來回揮舞約3次後，換以左手掩護頭部
並慢慢往後退至商家門口前。（見原審卷第104頁及背面）
則此部分，可看出告訴人劉子喬及其友人先持棍棒向被告揮打，被告始持開山刀在其身前揮舞；且被告係慢慢往後退而非往前為大動作之攻擊行為，堪以是認。則被告辯稱其當時係為正當防衛始揮舞開山刀之辯詞，尚堪採信。
㈣正當防衛行為之成立，雖不以法益相當性為必要，然自法規範與社會倫理之觀點考量，仍不得有權利濫用之情事，而構成對於防衛權之限制事由，此為學理及實務見解所肯認。本件發生衝突地點，人數眾多，被告若欲制止告訴人劉子喬等人敲擊車輛，可尋求他人協助或報警處理，惟竟持開山刀下車。而見告訴人等持木棒、球拍等攻擊，應知悉揮舞開山刀與揮舞木棒、球拍不同，若遭木棒打到，可能僅為瘀青疼痛，然只要身體任何部位碰到刀鋒，將造成嚴重傷害結果，惟仍選擇以揮舞開山刀之方式為防衛行為，此種以可能使人身體發生傷害之不確定故意方式遂行防衛行為，有違必要性之要求，屬防衛過當之行為，未能阻卻其違法性。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告有上揭事實欄所示傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人起訴意旨雖認被告涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂
罪，然：
1、稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。刑法第10條第4項第4款載有明文。又第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷。。又手之作用全在於指，上訴人將被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無名指、小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度。最高法院29年上字第685號
、135號判例可資參照。經查，告訴人遭被告持刀揮砍後，
送醫急診時，除右手第四指、第五指遭砍傷斷指，經診斷所受傷勢為右第四及第五指開放性骨折，而進行斷指接合緊急手術外，別無其他位於頭、臉、頸、胸、腹、下體或四肢等人體要害部位之傷勢，有國立臺灣大學醫學院附設醫院105
年4 月18日校附醫秘字第1050901226號函文暨其檢附之病歷資料一份在卷可稽（見偵卷第59至60頁；外放病歷資料1 冊）。而其所受傷害右手無名指僵硬無法活動，右手小指缺損，難以復原乙節，有臺灣大學醫學院附設醫院回復意見表在卷可參（見原審卷第85頁），雖堪認客觀上受傷部位已達不治或難治之程度，受傷程度非輕，然其受傷部位為無名指及小指，而非大拇指、食指、中指等平日需經常使用之手指，，尚難認已達毀敗一肢之程度，參諸前揭法條及判例，尚未符刑法所稱重傷害之定義。
2.再按刑法上殺人未遂、重傷害未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、55年台上字第1703號判例，及同院77年度台上字第4246號、90年度台上字第1897號、93年台上字第618號判決意旨可供參照）。是以行為人於行為當時
，主觀上究係蓄意殺害、使人受重傷或僅基於普通傷害犯意，自應斟酌行為人使用之兇器種類、攻擊方式、行為手段、下手力道、衝突起因、雙方武力優劣、攻擊後之後續動作及被害人受傷情狀等各項因素予以研析，以資認定。而經觀之前揭告訴人受傷過程，被告係邊揮舞開山刀，邊往後退，係在行進間傷及告訴人，並非針對告訴人之無名指、小指削砍；又被告揮舞開山刀之動作，前後歷時不到1分鐘，有前揭
勘驗筆錄可參，則以其攻擊方式及行為手段，尚難認其有重傷害之犯意。
3.是依「罪證有疑，罪疑唯輕」原則，本件自僅能認定被告所為係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴人認其係犯同法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪，尚有誤會，惟二
者基本社會事實同一，經本院於審理中告知亦有可能涉犯刑法普通傷害罪後，爰依法變更起訴法條。
㈡被告於密接之時間，在相同地點對告訴人為傷害行為，核屬接續行為，為單純一罪。另被告於102年間，因侵占案件，
經臺灣新北地方法院以102年度易字第503號判決判處有期徒刑6月確定，並於103年3月31日易科罰金執行完畢等情，有
本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢以後，5年以內，因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯
，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、撤銷原判決之理由
原審以被告罪證明確而予論科，固非無見。惟：
㈠本件被告所為應該當正當防衛，惟屬防衛過當乙節，業如前述，原審認定事實部分尚有未妥。
㈡被告於本院審理期間，已與告訴人達成和解，被告與其所屬利達通運股份有限公司共賠付告訴人新臺幣（下同）10萬元，已給付賠償金額完畢，有臺灣臺北地方法院106年度訴字
第4148號和解筆錄可憑（本院卷第114-115頁）。原審執被
告未賠償告訴人所受損害而為量刑，未及審酌上開有利於被告之量刑審酌因素，容有未當。
㈢被告上訴意旨主張被告之行為，可能構成過失傷害，並以原審判決刑度過重，請求予以輕判等語，就其所辯罪名部分，尚非可採已如前述，惟就刑度部分主張過重為有理由，故由本院撤銷改判。檢察官上訴意旨以被告係犯重傷害罪，且未與告訴人達成和解，應從重量刑部分，均並無理由，已如前述。惟原審既有如上述之不當，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有侵占前科紀錄，素行非佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，因細故不思理性處理，而持開山刀揮舞，致告訴人受有右第四及第五指開放性骨折之傷害，所為應予非難，惟參酌告訴人亦夥同眾人持棍棒毆打被告，於情急之下，被告始為防衛過當之行為，惡性尚非重大。又其嗣後已與告訴人達成和解並賠償之犯後態度，及其高中肄業之智識程度，自述工作為代班遊覽車司機，月薪2萬餘元，尚有1子需扶養之家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第2項所示
之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收
被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修
正公布，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑
罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照，故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。按修正後刑法第38條第2項前段規定，供犯
罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。經查，扣案之開山刀1把（含刀鞘），係被告
所有，業據被告供承在卷（見偵卷第81頁），且係供犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第23條但書、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑
；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。