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臺灣高等法院106年度上訴字第2180號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2180號上　訴　人 即　被　告　林哲安 選任辯護人　林俊峰律師 徐豪鍵律師 上　訴　人 即　被　告　邱俊潤 選任辯護人　陳璿伊律師 上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院105年 度審訴字第682號，中華民國106年5月22日第一審判決（起訴案 號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第3221號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林哲安、邱俊潤部分，均撤銷。 林哲安犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，緩刑叁年。 邱俊潤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 犯罪事實 一、林哲安、邱俊潤與陳文華（原名陳世揚，業經原審判處有期徒刑1年8月確定）、鍾捷威（業經原審判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡 ，事前討論計畫如何藉由租借取得而出售換價，並選定詐騙對象，謀議完成並分配各自分工之實行細節後，於民國104 年11月19日14時許，由陳文華開車搭載鍾捷威、林哲安、邱俊潤至臺北市某處，交付新臺幣（下同）1萬9,600元予鍾捷威、林哲安作為租金費用，並指定租借器材機型後，鍾捷威、林哲安轉搭乘計程車至位在臺北巿內湖區康樂街136巷18 弄30號1樓之「藏鏡頭國際有限公司」（下稱藏鏡頭公司） ，向店員李秀華佯稱其等係城市科技大學學生，欲租借攝影器材，以拍攝畢業旅行照片等語，推由鍾捷威以其名義與藏鏡頭公司簽訂攝影器材出租合約書，並交付前開款項作為租賃費用，使李秀華陷於錯誤，而將如附表所示總價約44萬元之攝影器材交付。鍾捷威、林哲安得手後，旋依計畫與陳文華、邱俊潤會合，並將詐騙得手之攝影器材交予陳文華，陳文華於翌日駕車搭載邱俊潤、林哲安赴臺中市某不詳處所，將如附表所示攝影器材以15萬元價格出售予不知情之網路買家，變賣所得款項全歸陳文華，用以清償個人欠款。嗣因攝影器材逾期未還，鍾捷威、林哲安復藉故拖延敷衍，李秀華始知受騙。 二、案經李秀華訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外 之陳述，雖屬傳聞證據，然被告林哲安、邱俊潤於原審就被訴事實均為有罪之陳述，經原審依法告知簡式審判程序之旨及簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序（見原審卷第58-59、111-112頁），足認檢察官及被告於原審均同意作為證據，且於本院審理時復均表示同意作為證據（見本院卷第164-170頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。 二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。 貳、實體方面： 一、上揭犯罪事實，業據被告林哲安、邱俊潤於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第21-25、26-30、62-65頁、原審卷第47-48、58-59、111-112、117頁、本院卷 第160-161、212頁），核與證人即另案被告陳文華、鍾捷威之警偵訊、原審供述（見偵查卷第8-12、14-16、17-20、61-62、73-75頁、原審卷第47-48、58-59、111-112、117頁），及證人即告訴人李秀華指證遭詐騙交付附表所示攝影器材之情節相符（見偵查卷第6-7、65頁），並有藏鏡頭國際有 限公司、遠達商業有限公司出庫明細、藏鏡頭國際有限公司攝影器材出租合約書、被告鍾捷威簽立之本票可稽（見偵查卷第5-6頁），足認被告林哲安、邱俊潤出於任意性之自白 ，確與事實相符，堪以採為證據。本件事證明確，被告2人 犯行均堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： (一)核被告林哲安、邱俊潤所為，均係犯刑法第339條之4第1項 第2款之三人以上詐欺取財罪。起訴書記載起訴法條為同法 第339條之4第2項，顯屬誤載，應由本院逕予更正。 (二)另案被告陳文華指定機型、支付租金、駕車接應，並上網尋找賣家脫贓，被告邱俊潤邀約被告林哲安及另案被告鍾捷威加入，並陪同駕車接應及脫贓，被告林哲安、鍾捷威則依計畫出面施詐，由另案被告鍾捷威以其名義與被害人藏鏡頭公司簽約，被告林哲安則陪同脫贓，足認被告等之目的，均在確保詐騙行為實行及處分犯罪所得，自屬詐欺犯罪集團成員，縱分工態樣不同，足認其等有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。 (三)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而結夥三人以上犯詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，而被告林哲安、邱俊潤均未因共同參與本件詐欺取財罪而朋分犯罪所得，犯後被告林哲安、邱俊潤及另案被告鍾捷威業委由另案被告鍾捷威之父鍾嘉祥與被害人藏鏡頭公司達成和解，賠償68萬5,000元（被告林哲安部分分擔15萬元、被告邱俊潤 部分分擔10萬元，其餘為另案被告鍾捷威之家屬負擔），被告邱俊潤另再與被害人藏鏡頭公司達成和解，賠償20萬元，經告訴人李秀華及藏鏡頭公司負責人李志生於本院供述在卷（見本院卷第161-162頁），並有被害人藏鏡頭公司出具之 收據、另案被告鍾捷威與告訴人李秀華104年12月5日簽訂之和解書、被告邱俊潤與告訴人李秀華105年12月17日簽訂之 和解書、另案被告鍾捷威、被告林哲安與告訴人李秀華105 年12月17日簽訂之和解書、被告邱俊潤與藏鏡頭公司負責人李志生105年12月17日簽訂之和解書、案外人鍾嘉祥出具之 收據及本院之公務電話來電紀錄等可稽（見原審卷第49-50 、65-66頁、本院卷第92、94、154頁），其等行為之被害人單一，所造成危害社會之程度尚屬輕微，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年有期徒刑」，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告2人犯後均始終坦承犯行 ，並已與被害人達成和解及賠償所受財產損害，被害人所受財產損害已完全獲得填補，是其等犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。 (四)查被告邱俊潤本件犯行之被害人為藏鏡頭公司，與另案經臺灣臺北地方法院105年度審訴字第238號、105年度審易字第113號判決有罪確定之104年11月17日向旋轉牧馬多媒體工作 室、104年11月18日向精彩視聽器材股份有限公司詐取攝影 器材之犯行，被害法益並非同一，且行為各自獨立，自無成立接續犯之可能。被告邱俊潤之辯護人主張：被告邱俊潤之詐欺取財犯行與另案向精彩視聽器材股份有限公司、旋轉牧馬多媒體工作室詐取攝影器材之犯行，具有接續犯之包括的一罪關係，為既判力效力所及，本案應予免訴判決等語，關於罪數理論之主張，顯有違誤，難認可採。 三、本院撤銷改判之理由及依據： (一)原審調查審理後，因認被告林哲安、邱俊潤犯三人以上共同詐欺取財罪犯行事證明確，而予論科，固非無據；然查，①被告林哲安、邱俊潤上開犯行均有情輕法重而堪予憫恕之情形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有不適用法則之違誤；②被告林哲安犯後已實際分擔賠償金15萬元，被告邱俊潤則實際負擔賠償金30萬元，此業經另案被告鍾捷威之父鍾嘉祥於審判外以電話及告訴人李秀華、藏鏡頭公司負責人李志生當庭以言詞向本院陳述明確，有本院之公務電話來電紀錄及本院準備程序筆錄可稽（見本院卷第36、154、161-162頁），原審認定被告林哲安並未實質分擔賠償，無從獲邀寬典，被告邱俊潤則僅賠償20萬元，要有關於一般科刑情狀事實認定錯誤，而足認原審量刑不當之違誤。被告林哲安、邱俊潤上訴主張原審未適用刑法第59條及量刑過重，為有理由，應由本院均予撤銷改判，以資適法。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林哲安、邱俊潤前均無犯罪前科，有本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第106 、108頁），本案犯罪時均年僅21歲，雖參與本件以假租借 真詐欺方式，與另案被告陳文華、鍾捷威共謀，並由被告林哲安、另案被告鍾捷威出面向被害人詐得高價攝影器材供另案被告陳文華變賣花用，而侵害被害人之財產權，並影響租賃市場交易安全，然被告林哲安、邱俊潤均係居於聽從另案被告陳文華指示之配合地位，犯後始終自白犯行不諱，且未朋分犯罪所得，被告林哲安犯後已實際分擔賠償金15萬元，被告邱俊潤則實際負擔賠償金30萬元，犯罪後態度均堪稱良好，被害人所受財產上損害業已完全填補，並經告訴人迭表示原諒被告2人，並希望法院給予自新機會（見偵查卷第65 頁、原審卷第62頁、本院卷第171頁），及被告林哲安於警 詢及本院自述受有高職畢業之教育程度、月收入約2萬4,000元至2萬5,000元、勉持之家庭經濟狀況（見偵查卷第21頁、本院卷第38、225頁），被告邱俊潤於警詢及本院審理時自 述受有大學畢業之教育程度、月收入約2萬4,000元至2萬6,000元、勉持之家庭經濟狀況（見偵查卷第26頁、本院卷第225頁），現均有正當工作，有被告2人之在職證明、各類所得扣繳暨免扣繳憑單及中國傳統民俗調理協會會員證書等可佐（見本院卷第40、42、175頁），及其他一切情狀，分別量 處如主文第二、三項所示之刑。又犯罪所得即如附表所示之攝影器材，雖未返還或追回，但已由被告2人及另案被告鍾 捷威賠償給付超過實際價額之款項，應認已實際合法發還給被害人，不予宣告沒收或追徵。 (三)按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受之教育，從犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為之看法，從生活狀況與環境推測其將來之發展等；才能判斷其在緩刑期間，及後續是否有再犯罪之虞。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取之積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與 行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決 要旨參照）。查被告林哲安前無任何犯罪前科，有本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第106頁），足認其前未曾受 有期徒刑以上刑之宣告，且衡酌被告林哲安犯罪時年僅21歲，係居於聽從另案被告陳文華指示之配合地位，犯後始終自白犯行不諱，且並未朋分犯罪所得，犯後實際分擔賠償金15萬元，告訴人並迭表達希望法院給予自新機會之旨（見偵查卷第65頁、原審卷第62頁、本院卷第171頁），足認本案係 屬偶發性之初次犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，本院綜合上開情節，認經此偵審程序及科刑宣告後，應已足使其知所警惕而信無再犯之虞，爰認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項 第1款規定，宣告緩刑3年。 (四)按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑 者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始得為之，刑法第74條規定甚明。所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。因而前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院90年度台上字第1998號判決要旨參照）。查被告邱俊潤之犯罪情狀及一般科刑情狀，雖與被告林哲安相似，然被告邱俊潤因另案之詐欺案件，業經臺灣臺北地方法院以105年度審訴字第238號、105年度審易字第113號判決判處有期徒刑6月、5月，均緩刑2 年，並於105年6月28日確定，有臺灣臺北地方法院105年度 審訴字第238號、105年度審易字第113號刑事判決及本院之 被告前案紀錄表可稽（見本院卷第108、112-122頁），本案自不得宣告緩刑，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第59條、 第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 10 月 19 日刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧 法 官 陳美彤 法 官 吳秋宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒 中 華 民 國 106 年 10 月 19 日附表 ┌──┬──────────────────────────┐ │編號│ 攝 影 器 材 │ ├──┼──────────────────────────┤ │ 1 │CANON 5D3相機機身1臺（序號：000000000000）＋原廠電池│ │ │2顆＋充電器1個＋16GB、60MB之記憶卡各1張 │ ├──┼──────────────────────────┤ │ 2 │CANON 16-35mm 變焦鏡頭2顆（序號：00000000、00000000 │ │ │）＋遮光罩2個 │ ├──┼──────────────────────────┤ │ 3 │CANON 24-70mmⅡ變焦鏡頭1顆（序號：0000000000）＋遮光│ │ │罩1個 │ ├──┼──────────────────────────┤ │ 4 │CANON 00-000mmⅠ變焦鏡頭1顆（序號：153186）＋遮光罩1│ │ │個＋鏡頭支撐環1個 │ ├──┼──────────────────────────┤ │ 5 │CANON 00-000mmⅡ變焦鏡頭1顆（序號：0000000000）＋遮 │ │ │光罩1個＋鏡頭支撐環1個 │ ├──┼──────────────────────────┤ │ 6 │CANON 11-24mm 變焦鏡頭1顆（序號：0000000000） │ └──┴──────────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。 前項之未遂犯罰之。 刑法施行法第1條之1 （罰金貨幣單位與罰鍰倍數） 中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。 94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。 但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額 提高為3倍。