臺灣高等法院106年度上訴字第2325號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 01 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2325號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蕭詠翰
選任辯護人　何宗翰律師
陳香蘭律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第253號，中華民國106年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第24697號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蕭詠翰明知甲基安非他命、4-甲氧基安非他命（PMA）及BkMDEA分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第2、3款所列之第二、三級毒品，依法不得販賣及非法持有，竟意圖營利，基於販賣第二級及第三級毒品之犯意，於民國104年11月26日凌晨0時許，在臺北市００區００街某處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基
安非他命1包（淨重0.91公克）及含第二級毒品PMA成份之錠劑2粒（淨重0.633公克）及第三級毒品Bk-MDEA予潘宏偉。
嗣於104年11月26日下午1時30分許，被告與潘宏偉行經臺北市○○區○○街0段00號前時，因形跡可疑，遂經警攔檢盤
查，並當場自潘宏偉隨身包包內扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包及含有第二級毒品PMA成份之錠劑2粒及第三級毒
品Bk-MDEA而查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證
據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。
三、又按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，因自首或自白而得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照）。考我國
實務發展結果，所以要求對向犯之指述需有補強證據，乃在避免一般而言虛偽風險較高之對向犯陳述，成為認定犯罪事實唯一之依據，而出現架空之犯罪認定，於此情形下，就犯罪之客觀構成要件事實，必須另有補強證據，固然並非犯罪客觀構成要件事實之全部均需有補強證據，然為確保該對向犯陳述之真實性，則重要之部分，仍應有補強證據，方為已足。以販賣毒品罪而言，犯罪客觀構成要件中重要者，毋寧為行為人有「交付毒品」予買受者，依前開說明，此一重要部分自不能僅有對向犯即自稱買受者之片面指述，尚應有其他補強證據，方足以為行為人不利認定之依據。
四、公訴意旨認被告涉有前開販賣第二、三級毒品犯嫌，無非係以被告之供述、證人潘宏偉於警、偵訊之指證、扣案之毒品及其鑑定書等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣毒品犯行，辯稱：其與潘宏偉乃具有同性情誼之友人，相約過夜聊天剪頭髮，並未販賣任何毒品予潘宏偉等語。辯護人則為其辯護稱本案潘宏偉指證有嚴重瑕疵，並無足夠補強證據，扣案之毒品、現金不足以證明乃販毒交易之對價。
五、經查：
㈠證人潘宏偉於104年11月26日警詢時明確指稱被告有公訴意
旨所指販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，證稱：我當場向警方坦承扣案之第二級毒品安非他命1包及MDMA搖頭丸2顆是與我現場同行的朋友（按即被告蕭詠翰）販售予我的，是我於25日22時許，在被告朋友住處（００街某處8樓）用
2,000元買到的，還沒施用就被查扣，是我問他身上是否還
有安非他命及搖頭丸（按實為甲基安非他命及PMA藥錠，下
同），我想要購買，當場被告就拿給我並跟我收錢，現場沒有其他人等語（見偵卷第10頁反面至第11頁）；且經原審勘驗員警查獲本案時之蒐證光碟，當員警於證人潘宏偉隨身攜帶包包內查獲本件扣案毒品，並詢問是否該毒品是否為被告所有時，證人潘宏偉先以點頭回應，員警進而詢問是被告販賣予證人潘宏偉或寄放於證人潘宏偉處時，證人潘宏偉先稱「怕我害他」、「我怕我害到他」等語，其後即稱是被告以2000元賣給伊的，經員警再次確認是否為被告販賣毒品予證人潘宏偉，證人潘宏偉則以點頭回應，並稱購買毒品之2000元放在被告身上等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第64頁反面至第68頁）。
㈡嗣證人潘宏偉於105年4月13日檢察官偵訊中，就檢察官訊問查獲當日與被告相約之目的為何時，先稱「不敢講，怕害到他（按指被告）」，嗣證稱：扣案毒品是跟被告買的，是在查獲前中午11、12點跟他買的，在被告跟女室友合租的租屋處等語（見偵卷第54頁反面），然細繹證人潘宏偉於偵訊時之供述，就其向被告購買毒品之時間，先稱是查獲當日中午11、12時許，後改稱是查獲當日凌晨12時許（見偵卷第54頁反面、第55頁），已與警詢時所述（查獲前一日晚間22時許）不一致，經檢察官以上開歧異之處質詰證人潘宏偉，證人潘宏偉則稱時間太久不記得等語（見偵卷第55頁）；另就證人潘宏偉就其向被告購得毒品後有無持以施用一節，於檢察官偵訊時稱「我先跟他買，然後我就先用」等語（見偵卷第55頁），核與證人潘宏偉於警詢時稱「還沒施用就被查扣」等語亦見歧異。
㈢證人潘宏偉嗣於原審審理時則證稱：被查獲時，警察問毒品來源，一開始我沒有回答，因為不敢說，我用眼神告訴警察，望向旁邊的被告，用這種方法告訴警察是跟被告買的，當天跟被告見面前沒有講好要買毒品，就看他當下有沒有，見面後所用的安非他命跟搖頭丸都是被告給的，不是後來扣案的毒品，是離開租屋處前才買的，當天（26日）晚上12點多在8樓見面到下午1點多離開在樓下被查獲，中間兩人都沒有出去，我沒有跟被告借過錢或買過東西，毒品如何計價不清楚，被告說一個數字我就給，先拿到毒品才付錢，期間我確定有用安非他命，但搖頭丸不確定，跟被告認識很久了、彼此很熟、去過那邊5、6次、彼此沒有過節或恩怨，但不到交往程度，怕講他賣毒品會害他坐牢，因為知道賣毒品會判7
年，之所以還是告訴警察是因為要保護自己，偵訊中同庭證述不一致，也是因為怕害到被告，所以編出去三溫暖、找被告玩網路遊戲等情節，但之後要保護自己，所以才說出是向被告買的，「我有給他錢，但是（證人許久未繼續回答，情緒略顯激動，而且流淚），我之所以有些事情每次講的不一樣，是因為我心理在拉扯，拉扯原因一樣是不想害他，因為他是我朋友，所以問我的時候我會緊張，我真的有給錢」等語（見原審卷第84至103頁）。然就其向被告購買毒品之確
切時間、購得毒品後有無持以施用等情，仍見前後不一之情。
㈣至被告、證人潘宏偉於104年11月26日下午1時30分許，行經臺北市○○區○○街0段00號前時，為臺北市政府警察局保
安警察大隊員警簡永順、吳新亞、李君翌等人攔檢盤查，於潘宏偉身上查扣疑為第二級毒品甲基安非他命1包及搖頭丸2顆，該等毒品送驗確認：①白色微黃結晶1袋（淨重0.91公
克、取樣0.0003公克、驗餘淨重0.9097公克），檢出第二級毒品甲基安非他命成分、②綠色圓形錠劑2粒（淨重0.633公克、取樣0.0491公克、驗餘淨重0.5839公克），檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）及第三級毒品3,4-甲基雙氧
-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心105年1月27日航藥鑑字第0000000號鑑定書乙
件在卷可稽（見偵卷第61、62頁），然上開證據，僅足以認定證人潘宏偉持有第二級毒品甲基安非他命1包及含有第二
級毒品PMA及第三級毒品Bk-MDEA成分之藥錠2顆，尚不足以
資為證人潘宏偉前揭證述指上開毒品係向被告購得之補強證據。
㈤又證人潘宏偉於本案遭查獲後之驗尿結果，呈現安非他命類（安非他命3300ng/m L、甲基安非他命17960ng/mL）之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及毒品案件尿液檢體委驗單（編號為：000000號）各1
份存卷可參（見毒偵卷第62、64頁）；而被告於本案遭查獲後之驗尿結果，則呈現安非他命類（安非他命2240ng/m L、甲基安非他命14870ng/mL）及愷他命類（NorKetamine，為
愷他命經肝臟代謝後之代謝物，225ng/mL）之陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及毒品案件尿液檢體委驗單（編號為：000000號）各1份存卷
可考（見原審卷第57、58頁），然被告有無施用毒品，核與被告有無販賣毒品予證人潘宏偉並無關係；又證人潘宏偉於警詢及原審審理時均證稱向被告購得本件扣案毒品後並無持以施用，僅於檢察官偵訊時稱「我先跟他買，然後我就先用」等語，亦如前述，則證人潘宏偉驗尿結果縱呈安非他命類之陽性反應，亦難據為證人潘宏偉前揭不利於被告證述之補強證據。
㈥再者，被告在通訊軟體「微信」中暱稱為「傲孝廉」，有於104年11月25日上午12時31分許傳送「你明天來是有要待我
這嗎？」之訊息予證人潘宏偉，證人潘宏偉於同日上午12時37分許回稱「你要玩？」，被告繼於同日上午1時26分許稱
「可以ㄚ，我上次又沒有！」之訊息予證人潘宏偉，而潘宏偉則於同日下午2時53分許回覆「晚上見」之訊息予被告，
有卷附訊息截圖可稽（見毒偵卷第22頁），對此證人潘宏偉雖稱該等訊息是與被告相約見面，是伊約被告，要跟被告購買毒品等語（見原審卷第95頁反面），然證人潘宏偉前於警詢時則證稱上開訊息是要一起共同施用毒品之意（見偵卷第11頁反面），前後所述已有歧異，且觀諸上開對話內容，並未明確提及毒品交易事項，所指「你要玩？」本即可能有多種涵義，且係證人潘宏偉詢問被告「你要玩？」，被告則回稱「可以ㄚ，我上次又沒有！」，顯係被告向證人潘宏偉有所需索之意，核與本件被告被訴販賣毒品予證人潘宏偉，供需方向上有所歧異，自亦難資為證人潘宏偉前揭不利於被告證述之補強證據。至被告於警詢時稱上開訊息是指要一起玩手機等語（見偵卷第6頁反面），於偵訊時則稱因伊是同志
，上開訊息是潘宏偉要約伊去三溫暖找別人做愛，還有玩手遊轉珠遊戲等語（見偵卷第59頁反面），於原審審理時則稱是指證人要來找伊等語（見原審卷第103頁反面），於本院
審理時則稱不記得為何這樣講等語（見本院卷第183頁），
雖有前後所述不一致之情，然細繹上開訊息內容，亦無從資為證人潘宏偉所為不利於被告供述之補強證據，自不能徒以被告前後所述矛盾、歧異，遽為被告不利之認定。
㈦至被告為警查獲時，雖於被告身上查扣千元鈔6張共6千元，有卷附扣押物品目錄表可稽（見偵卷第21頁），訊之被告否認其中有證人潘宏偉購買毒品支付之2000元款項，並辯稱其中有2千元係證人潘宏偉委託伊購買美髮產品之款項等語（
見原審卷第53頁、本院卷第183頁），訊之證人羅雅玲亦證
稱有為被告代購美髮產品等語（見原審卷第118至122頁），是被告縱有自證人潘宏偉處取得2千元現金，然亦無積極證
據足認確非被告因其他原因自證人潘宏偉處取得，是此部分證據，同無從資為證人潘宏偉所為不利於被告供述之補強證據。
六、綜上所述，本件除證人即對向犯潘宏偉之證述外，並無其他積極證據足資補強被告有「交付毒品」予潘宏偉此一重要部分，致本案就被告是否確有販賣第二級毒品、第三級毒品予證人潘宏偉之犯行尚存有合理可疑，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所指犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，徒以證人潘宏偉於為警查獲時、警詢、偵訊及原審審理時均曾明確指稱被告有以2千元代價販賣毒品予伊之
犯行，其間曾於偵訊之初翻異前詞否認被告販毒犯行，且員警於證人潘宏偉身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包及含
有第二級毒品PMA及第三級毒品Bk-MDEA成分之藥錠2顆，於
被告身上扣得6千元，被告復坦認有自證人潘宏偉處取得2千元，且證人潘宏偉與被告間有上開訊息紀錄，被告與證人潘宏偉間並無恩怨過節等情，即認證人潘宏偉所述可以採信，核不過係以證人潘宏偉前後供述之一致、堅決，與被告間並無重大恩怨糾葛，因心理壓力而不願指述被告等純屬證人潘宏偉個人主觀心境，與犯行無涉，尚不足作為補強證據之證據，誤認為補強證據，或誤將僅得證明其他非關涉販賣毒品犯行部分之事實（如證人潘宏偉持有毒品、前曾施用毒品等）誤為補強證據，而就被告確有「交付毒品」予潘宏偉此一重要部分仍無充分舉證以明，是檢察官上訴意旨執前開而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官王巧玲於原審到庭執行職務，檢察官李海龍於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日