臺灣高等法院106年度上訴字第2335號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2335號上　訴　人
即　被　告　陳勇曄
選任辯護人　舒建中律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1324號，中華民國106年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第5670號、105年度偵字第20058號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳勇曄施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包均沒收，其內所含之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重壹佰貳拾參點零參公克）併銷燬之。
事 實
一、陳勇曄前因施用毒品案件，經原審法院102年度毒聲字第928號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國104年6月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度毒偵緝字第315號、104 年度毒偵字第3611號不起訴處分確定。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、施用、持有，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7月3日凌晨0 時許，在新北市○○區○○○路00號附近某真實姓名年籍不詳綽號「庫瑪」之成年男子住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球上燒烤產生煙霧後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡於上述時、地施用第二級毒品甲基安非他命完畢後，復與「庫瑪」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，經「庫瑪」與真實姓名年籍不詳之成年人談定由「庫瑪」以新臺幣（下同）3萬6仟元之代價出售第二級毒品甲基安非他命予該成年人後，「庫瑪」即交付第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前總淨重123.10公克，取樣0.07公克鑑定用罄，驗餘淨重123.03公克，驗前純質淨重118.17公克）予陳勇曄，推由陳勇曄出面進行毒品交易，並向該真實姓名年籍不詳之成年人收取價金3萬6仟元，尚未及賣出之際，於105 年7月3日凌晨0時55分許，陳勇曄行經新北市○○區○○○路00○0號前時，因形跡可疑遇警盤查，於上開犯罪未被發覺前，即向警員坦承持有上開甲基安非他命2 包，並主動取出交予警方查扣而販賣未遂。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
本判決引用之下列非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：
㈠上開犯罪事實業據上訴人即被告陳勇曄於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（105年度毒偵字第5670號卷，下稱毒偵卷，第10至13、36頁，原審卷第134頁背面，本院卷第71、101、106頁）；犯罪事實㈠部分，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：N105161）、臺灣檢驗科技股份有限公司105年7
月14日報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：N105161）在卷可稽（105 年度偵字第20058號卷，下稱偵查卷，第22、46頁）；犯罪事實㈡部分，核與證人即查獲本件之員警張嘉維於原審審理時之證述相符（原審卷第130 頁背面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片在卷可佐（偵查卷第12至16、21頁）；扣案之白色晶體2 包，經送鑑定結果，驗前總淨重123.10公克，取樣0.07公克鑑定用罄，驗餘淨重123.03公克，驗前純質淨重118.17公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局105年7月28日刑鑑字第1050062773號鑑定書附卷可憑（偵查卷第43頁），足認被告前開自白與事實相符，應可採信。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前因施用毒品，經原審法院102年度毒聲字第928 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於104年6月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度毒偵緝字第315號、104年度毒偵字第3611 號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本案施用第二級毒品犯行，自應依法追訴。另被告於原審審理時雖稱其僅係幫「庫瑪」賣，不是共同販賣云云（原審卷第134 頁背面），其辯護人並於本院準備程序、審理時辯稱：被告係幫「庫瑪」送毒品收錢，主觀犯意為幫助，客觀上事實雖為共同販賣，依所知輕於所犯，從其所知處罰，應論以幫助犯云云（本院卷第71、107 頁）。惟按，刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（大法官釋字第109 號解釋、最高法院95年度台上字第3886號判決參照）。被告於警詢供稱：「庫瑪」叫伊幫忙將毒品甲基安非他命送給買主，再把3萬6仟元販毒之價款收回去給「庫瑪」，「庫瑪」說會給伊一點零用錢，伊想賺點跑腿費等語（偵查卷第10頁），於偵查中供稱：「庫瑪」把毒品給伊後請伊幫忙送，伊將賣的錢收好給「庫瑪」，「庫瑪」之後會再給伊跑腿的費用等語（偵查卷第34頁），足見被告確可經由負責出面交易毒品而自「庫瑪」處獲取一定之利益，堪認其主觀上具有營利之意圖；且被告於本件所參與之行為乃交付第二級毒品甲基安非他命予購毒之人，並負責收取販毒價金，所參與顯屬販賣毒品之構成要件行為，揆諸上開說明，被告所為應論以共同正犯而非幫助犯；又所謂「所犯重於所知，從其所知」，必以客觀之犯罪事實與行為人主觀上所認識者有異，倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。本件被告主觀認識之「庫瑪」與交易對象議妥販賣之毒品種類、數量、價金後，由被告前往交付毒品甲基安非他命，並收取販毒價款3萬6仟元等事實，與查獲之客觀犯罪事實並無差異，不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地，而其所分擔之犯行為應予評價為共同正犯，亦如前述，是辯護人前開所辯，尚無足採。
㈢綜上所述，被告本件犯行事證明確，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：
㈠核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，及販賣第二級毒品甲基安非他命前後，持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，分別為其施用第二級毒品甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「庫瑪」之成年男子，就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告已著手實行販賣第二級毒品犯行，然尚未及賣出即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡查證人即查獲本件之員警張嘉維於原審審理時證稱：本件係警方接獲線報稱三重區大同北路56之2 號有毒品交易，並未特定交易之時間，也未指出是何人從事毒品交易，只說該處常有人進行毒品交易；當天員警有先到附近埋伏，可以看到大同北路56之2號出入情形，埋伏了1個多小時後，看到被告從該棟建物走出來，員警就上前盤查，直接問被告有無攜帶違禁品，被告自己坦承攜帶毒品甲基安非他命，被告說是要幫「庫瑪」賣；在被告自己供出上情前，警方並未掌握到被告販賣毒品的情資等語（原審卷第130 頁），足認被告係在警方尚未發覺其犯罪前，即向警方供承本件施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行；被告雖經原審發布通緝，至106 年5月1日因另案緝獲入監執行，並經原審於106年5月17日撤銷通緝，有原審106年3月29日106 年新北院霞刑學科緝字第270號通緝書、106年5月17日106年新北院霞刑學銷字第408 號撤銷通緝書在卷可稽（原審卷第84、89頁），然被告於本院供稱：伊是因另案遭通緝，始未於原審出庭應訊，並非不願接受裁判等語（本院卷第71頁），而被告因施用第二級毒品，經原審法院105年度簡字第6463號判決判處有期徒刑3月確定，因未到案執行，於106年2月20日經臺灣新北地方法院檢察署105年度執字第18867號案件通緝，嗣復經原審於106年3月29日通緝等情，有本院被告前案紀錄表、被告全國通緝紀錄表在卷可徵（本院卷第94、113 頁），足見被告因另案通緝在前，而未於原審到庭應訊，尚非得因此遽認被告無接受本件裁判之意；進者，刑法第62條規定「受裁判」一語，並不以親自到庭受裁判為必要，僅須行為人居於接受裁判之狀態即可（本院暨所屬法院61年度法律座談會刑事類第5
號研討結果參照），被告既於警方未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，即已居於接受裁判之狀態，符合自首之要件，縱其嗣後因另案通緝未於原審到庭，並經原審通緝，然對於犯罪事實㈠、㈡業經自首之效果不生影響；又被告向員警自首本件犯行後，於偵訊時仍供承犯施用第二級毒品、持有逾量第二級毒品、共同販賣第二級毒品未遂等犯行，有其偵訊筆錄可按（偵查卷第34頁），堪認被告自首之動機係出於犯後悔悟之意，並非為情勢所迫而預期獲邀自首減刑之寬典，爰依刑法第62條前項規定減輕其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。經查，被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵查中及原審審理時均自白犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑。至被告於原審審理時雖陳稱其行為應僅構成幫助，而非共同正犯云云，惟被告於原審審理時就其受「庫瑪」之託進行毒品交易，欲交付扣案之第二級毒品甲基安非他命2
包予他人，並向該他人收取3萬6仟元價金之事實坦承不諱，足見被告對於該當犯罪構成要件之事實已自白，縱其對該事實應受之法律評價究係構成幫助犯或共同正犯有所主張，亦對其自白不生影響。
㈣綜上述，被告就犯罪事實㈠部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑；犯罪事實㈡部分，則依刑法第25條第2項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，遞減輕其刑。另被告雖於105 年7月3日偵訊時供稱毒品來源係綽號「庫瑪」之男子，然未能提供其他年籍資料及通訊電話，無法溯源追查等語，有新北市政府警察局瑞芳分局106年2月22日新北警瑞刑字第1063344697號函在卷可稽（原審卷第53頁）；證人張嘉維於原審審理時復證稱：在現場時被告沒有講出正確的地址，但應該有表達可以找到「庫瑪」在哪裡，應該是要帶警方去的意思，但警方沒有去，原因是覺得被告講話不老實，就算帶警方去，也不見得找得到「庫瑪」，被告無法確定「庫瑪」是誰，只有提供一個綽號，警方須取得真實年籍、地址，才能依查緝毒品之正當程序聲請搜索等語（原審卷第132頁背面、133頁正面），足見被告於查獲現場雖有向證人張嘉維表示可帶同警方前往「庫瑪」所在之處所查緝，惟並無法提供正確之地址及「庫瑪」之真實年籍資料，因而未查獲被告所稱「庫瑪」之人，是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
參、撤銷改判部分：
一、原審認被告上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審固肯認被告確於警方尚未發覺其犯罪前，即向警方供承本件犯罪，然以其嗣於原審審理中逃匿，並無接受裁判之意思，與自首要件不合云云（原判決第6 頁第10至17行），然被告係遭另案通緝在前，始未於原審到庭，且其向警方自首犯罪後，即已處於接受裁判之狀態，不因嗣後經原審通緝而影響其自首之效力，業如前述；至原判決援引之最高法院86年度台上字第1951號判決，該個案情節與本件尚屬有別，無從據以為被告不利之認定。從而，原判決認本件犯行無刑法第62條自首規定之適用，尚有未合。被告上訴指摘原審未依法減輕其刑，量刑殊屬重等語，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求身心之正當發展，前受有機關矯治處遇及科刑執行完畢，猶不知悔改，未見其澈底根絕毒害之決心，非但戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害；又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟為貪圖利益，而欲與「庫瑪」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，所為不僅危害國民健康，且影響社會治安，所為自有非是；惟念其坦承犯行之犯後態度；施用第二級毒品犯行係屬自戕身心健康，所持第二級毒品數量非微，然未及賣出即為警查獲，尚未實際危害他人；兼衡其為高職肄業之智識程度；現任職於生猛國際股份有限公司，擔任砧板師傅工作，每月薪資約2 萬4 仟元，須扶養兩名未成年子女及母親之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知以1仟元折算1日之易科罰金折算標準。三、扣案用以盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋2 只，於鑑定時可與毒品甲基安非他命分別秤重，足證可與毒品甲基安非他命分離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與販賣，係供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；其內所含之毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重123.03公克），屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
共同販賣第二級毒品未遂罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。