臺灣高等法院106年度上訴字第2896號

• 裁判案由: 水土保持法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2896號上　訴　人
即　被　告　六六奇蹟精緻農業開發股份有限公司

兼上一人
法定代理人　劉瑞嬌

選任辯護人　陳建源律師
巫宗翰律師
上　訴　人
即　被　告　洪明哲

選任辯護人　龍其祥律師
上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度訴字第597 號，中華民國106 年9 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第11217 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉瑞嬌共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
六六奇蹟精緻農業開發股份有限公司因其從業人員執行業務犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，科罰金新臺幣肆拾萬元。
洪明哲部分公訴不受理。
事 實
一、劉瑞嬌係六六奇蹟精緻農業開發股份有限公司（下稱六六奇蹟公司）之董事長，洪明哲（歿於民國107 年8 月26日，由本院為公訴不受理判決如後述）則為該公司董事。又新竹縣橫山鄉沙坑壹段111-1 、276 、278 、281 、282 、288 、289、290、291、292、293、295、303、304、305、308、309、465、466、471、473、474、475、479、480 等地號土地（下稱「新竹縣○○鄉○○○段000 ○地號土地」），與同段286、468地號土地，均經主管機關核定公告為山坡地保育區。緣六六奇蹟公司委由必成營造有限公司（下稱必成營造）承作新竹縣○○鄉○○○段000 ○地號土地之山坡地休閒遊憩開發整地工程。詎劉瑞嬌、洪明哲明知上開整地範圍將涉及陳忠亮、馮四維所有之同段286 地號之山坡地，與中華民國所有之同段468 號山坡地，竟未經上開所有權人同意，自104年4月間起，由必成營造不知情之黃奎鑑（經臺灣新竹地方檢察署檢察官另以105年度偵字第11217號為不起訴處分確定）擅自進行開挖整地，修闢邊坡、施做水泥道路，為新竹縣政府稽查發現未擬具水土保持計畫並於104年5月22日派員前往會勘，仍繼續施作，至104年9月間始行停工，幸未致生水土流失。
二、案經新竹縣政府告發由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。查本判決所引用證據，業經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）劉瑞嬌、六六奇蹟公司於本院表示均同意有證據能力（本院卷第79至85頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告劉瑞嬌固坦認其為六六奇蹟公司之董事長，與該公司其他董事、股東共同投資新竹縣○○鄉○○○段000 ○地號土地之山坡地整地開發案，及六六奇蹟公司委由必成營造之黃奎鑑於上開期間進行現場之開挖施作等事實（他字第544 號卷第222 、223 頁，原審卷第37頁），然矢口否認有何擅自開發山坡地之犯行，辯稱：上開整地開挖已徵得同段286 地號土地之地主陳忠亮、馮四維之同意，而同段468 、472 號國有地部分，僅是引水至該國有地上之水溝，並未佔用云云。
二、經查：新竹縣○○鄉○○○段000 ○地號土地，及陳忠亮、馮四維所有之同段286 地號土地、中華民國所有之468 地號土地，均屬山坡地保育區土地，而屬山坡地一節，有土地建物查詢資料、水土保持局山坡地環境資料查詢系統附卷可憑（他字第544 號卷第12至54、66至67、149 至151 頁）。而六六奇蹟公司委由必成營造公司自104 年4 月間起施作新竹縣○○鄉○○○段000 ○地號土地開挖整地工程，而由黃奎鑑進行現場施作，至104 年9 月間停工等情，亦據證人黃奎鑑於偵查時供述在卷（他字第544 號卷第73、172 至174 頁），核與同案被告洪明哲於原審所供情節相符（原審卷第193、195頁），並有卷附工程承攬合約書、新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄暨現場照片可佐（他字第544 號卷第190至202、107至112頁）；上開整地開挖工程施作過程確有佔用新竹縣○○鄉○○○段000地號、468地號土地之狀況，亦經臺灣新竹地方檢察署囑託新竹縣竹東地政事務所進行勘測，有臺灣新竹地方檢察署檢察官履勘現場筆錄、複丈成果圖在卷可稽（他字第544 號卷第154至155、164至165頁）。又，新竹縣○○鄉○○○段000 ○地號土地之整地開挖，尚未致生水土流失之實害結果一節，亦經新竹縣水土保持服務團專業技師張仕祺勘查結果，現場植生達90％以上，部分裸露邊坡亦採穴植處理，植生狀況良好；部分邊坡發生淺層滑動，但下邊坡平台內斜且有截水土堤，不致造成水土流失；本區易產生逕流集中，應注意維護截排水溝及排水管涵暢通等情，有新竹縣政府105年6月16日函所附是否致生水土流失勘查紀錄與會勘照片在卷足憑（他字第544 號卷第157至163頁），足認系爭土地之整地開發，並無致生水土流失之實害結果發生。以上各節，先予認定。
三、被告劉瑞嬌雖辯稱：上開新竹縣○○鄉○○○段000 地號土地之整地開挖，業已取得地主陳忠亮、馮四維同意云云，惟查：
㈠證人即陳忠亮之子陳詩全於偵訊、本院審理時證稱：其係經橫山鄉公所通知，始知悉黃奎鑑擅自進行開挖整地有使用到286 地號土地；洪明哲於2 年前曾委託一位仲介徐玉銘前來洽談收購該土地事宜，當時出價很低，其父親不同意出售，後來洪明哲就詢問其是否願意一起合作開發土地，其認為對方提出的方案，也就是無償，且道路經過其父親的土地，會讓土地增值，就表示這樣的條件地主原則上應該會同意，但仍請對方找代書簽立書面，這樣才有保障，原本已經要簽約，但後來又變更條件，其認為洪明哲出爾反爾，就向對方表示不能使用到其父親的土地，陳忠亮始終未同意對方開挖整地使用286 地號土地等語（他字第544 號卷第122 至123 、171 頁，本院卷第379 至383 頁）；證人馮四維於偵查中亦證稱：其當初並沒有授權洪明哲、劉瑞嬌等使用286 地號土地，是在橫山鄉公所通知之後，才知道土地被擅自使用之事等語（他字第544 號卷第172 頁）。佐以證人黃奎鑑於偵查、原審證稱：其認識陳忠亮、馮四維，當時施作開挖確實有挖到他們的土地，洪明哲曾在現場表示陳忠亮、馮四維的土地也會加入合作開發，沒有問題，其認已獲得陳忠亮、馮四維之授權，就依業主的指示施作等語（他字第544號卷第173至174、206至207頁）；而新竹縣政府於104年11月17日會勘現場後，請洪明哲提出所有開發範圍之土地使用同意書，惟洪明哲僅能提出新竹縣○○鄉○○○段000 ○地號土地部分，並無286地號土地所有權人出具之使用同意書（他字第544號卷第55至61頁），足認證人陳詩全、馮四維上開證言，自堪信實。
㈡又黃奎鑑所為上開整地開挖，係由被告劉瑞嬌、洪明哲共同指示，此據證人黃奎鑑於原審證稱：其投標時有與六六奇蹟公司的股東見面，當時被告劉瑞嬌在場；實際施作時，被告劉瑞嬌也有到過現場1 、2 次（原審卷第123 至124 頁）；及證人即澄立庭土地開發公司負責人鍾維於偵查、原審證稱：當初六六奇蹟公司委託其設計整地及排水，現場施工是由被告洪明哲負責，當時洪明哲有參與開會，其他有空的股東也都會參與，從簡報檔的地籍資料可以看出286 地號不是業主的土地，剛好位在交界處，機具出入可能會用到該土地，最後有將286 地號納入設計圖範圍，有提醒業主要與地主洽談等語（他字第544 號卷第264 至265 頁，原審卷第130 至132 、139 頁），佐以證人鍾維於偵查時提出之簡報資料所載之設計圖範圍及地籍資料，確載有：「橫山鄉沙坑壹段286 地號由公司直接向地主洽談購地事宜」等語（他字第544
號卷第178 頁）；且被告劉瑞嬌持有六六奇蹟公司登記股份數500 萬股中之175 萬股並任董事長，為六六奇蹟公司之主要股東，此亦有財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊、公司基本資料查詢可參（他字第544 號卷第187 至188 頁），對於六六奇蹟公司委託澄立庭公司規劃設計之範圍、尚需進行購地洽談等事項，自無諉為不知之理，此觀之被告劉瑞嬌於偵訊及原審供承：六六奇蹟公司係委託澄立庭公司規劃設計，有空的股東就會過去，其有到現場看過幾次，開會有需要的時候會到場，其知悉簽約發包、整地等事項，當時仲介有告知286 地號係陳詩全的父親所有，開發時有想要將286 地號併進來，其曾親自與陳詩全協調過2 次洽談共同開發286 地號之事，洪明哲及其他股東也都有陸續與陳詩全接洽，但陳詩全還沒有答應要賣出286 地號土地，其也有看過鍾維製作的簡報資料等語（他字第544 號卷卷第223 至224 頁，偵字第11217 號卷第21頁，原審卷第191 、195 至200 頁）益明。是足認證人鍾維受六六奇蹟公司之委託規劃設計開發時，被告劉瑞嬌、洪明哲均明知該開發案之規劃包括286
地號土地，且尚未取得該地地主之同意。被告劉瑞嬌辯稱本案主要係由洪明哲對外洽談云云，顯與上開事證有違。
㈢被告劉瑞嬌雖辯稱：陳詩全已同意本案之開挖整地云云。然證人陳詩全於本院審理時已證稱：其當時僅是表示原則同意，之後洪明哲打電話表示無法同意無償，這樣他們會損失很多錢，要其支付整地的成本，並要其付費購買道路的持分，其當時很生氣，就告知洪明哲不能使用其父親的土地等語（本院卷第381 至382 頁）；核與同案被告洪明哲於原審供稱：在進行286 地號土地之整地前，曾3 度與陳詩全懇談，希望陳詩全同意一起開發土地，第一次係由其與劉瑞嬌及另一位股東李勝雄前往，陳詩全表示土地開發對地方有幫助，樂觀其成，之後就委請鍾維技師規劃設計，並告知陳詩全如果堅決不同意，屆時他們的地就會被包在開發案裡面，無法臨路，後來陳詩全有到現場工務所看整地狀況，當時呂沛霖、黃奎鑑、鍾維都在場，陳詩全有將規劃方案帶回去考慮，後來陳詩全有鬆動，表示希望他們的土地可以臨路，故有照陳詩全的意思變更設計，但陳詩全又希望換地，雙方換地的價差一直談不攏，陳詩全希望以素地的價格計算，但其認為整地是購地成本的2 、3 倍，不同意陳詩全的要求，後來其與劉瑞嬌、李勝雄等又到橫山鄉鄉代會辦公室與陳詩全做最後確認，但價格仍然沒有談好，當時開發在即，其認為無法再等下去等與陳詩全洽談之過程相符。再參之證人呂沛霖於本院審理時證稱：陳詩全到現場工務所參與工務會議，是來關心設計規劃內容如何把道路開到離他們的土地較近的位置，鍾維有將設計圖陳詩全看，當時陳詩全希望道路能夠緊鄰他們家的地，希望修正設計圖，陳詩全同意開發的條件是不付費用、路要經過他們的地，後來鍾維也依此要求變更設計圖等語（本院卷第370 至371 、374 頁），益徵當時被告劉瑞嬌、洪明哲與證人陳詩全間，就286 地號土地納入六六奇蹟公司之開發設計規劃案之配套方式，尚未達成共識，尤其事涉286 地號地主陳忠亮、馮四維是否需另行付費及土地價值計算等重要事項，證人陳詩全顯無可能在雙方就是否「無償」一節尚未達成合意之情形下，即率予代地主同意被告劉瑞嬌、洪明哲使用286 地號土地進行開挖整地。況證人陳詩全於原審、本院審理時更證稱：當時因為換地、補貼金額等細節尚未談妥，就沒有簽書面合約，亦無法出具土地使用同意書；土地的授權使用還是要其父親簽約，其再三跟洪明哲說一定要找代書簽書面給地主作為保障，土地是其父親的，其僅是原則上口頭同意開發，但無償是第一個條件，老人家一定要書面保障等語（原審卷第94頁，本院卷第388 至389 頁），更可見證人陳詩全在與被告劉瑞嬌、洪明哲洽談過程中，僅是初步磋商相關條件，在尚未正式就相關條件達成合意並簽署書面契約前，亦無權同意被告劉瑞嬌、洪明哲開挖286地號土地。足認被告劉瑞嬌所辯上情，不足採信。
四、就被告劉瑞嬌、洪明哲擅自開發使用橫山鄉沙坑壹段468 地號國有地部分：
㈠訊之被告劉瑞嬌於偵查中供認：因為整地要做水土保持，就在國有地的水溝旁做一個蓄洪池，方便讓其所開發土地的水排到水溝去，後來發現有佔到國有地，後來有請技師去補正相關申請程序等語（他字第544 號卷第224 頁）；復於原審供承：鍾維在說明開發案時，有提到中間有一條細長的土地是國有地，是水溝用地，當時鍾維表示其施作水土保持，會引水進入該土地等語（原審卷第200 頁）；佐以證人鍾維於偵查及原審證稱：當時開發案施工動線的規劃中，468 地號土地會被包夾在整個開發案的正中央，整地施工時一定會使用到該地號土地，故其有建議業主要申請使用同意，在會議中有向與會股東說明，但六六奇蹟公司當時並未委託其辦理此部分使用同意之申請等語（他字第544 號卷第265至266頁，原審卷第133至134頁），暨同案被告洪明哲於原審供稱：我們知道國有地不能去碰，我們非常清楚這一點，但鍾維說他有問過，說不會同意，建議在整個土地整完，以後提出建築線，再一併申請等語（原審卷第202 頁），再參之卷附證人鍾維提出之簡報資料所載：「國產署通行權及跨河構造物申請（468 地號）」等語（他字第544號卷第181頁），與新竹縣政府105 年8月5日函所載：有關台端於本縣橫山鄉沙坑壹段．．．等28筆土地違規施作陰井、蓄水池、涵管及水泥水溝申請保留乙案，請儘速將已完成之結構物擬具水土保持計畫，由目的事業主管機關和轉水土保持機關審核等語（他字第544 號卷第228至229頁），足認被告劉瑞嬌、洪明哲明知六六奇蹟公司之本案山坡地開發，包括開挖使用橫山鄉沙坑壹段第468 地號之國有山坡地。被告劉瑞嬌否認有開發使用上開國有地，無非卸責之詞，非可採信。
㈡雖被告劉瑞嬌辯稱其已委由證人鍾維處理云云，然此業經證人鍾維否認如前。況由被告洪明哲於原審提出104 年3 月18日之會議紀錄，亦明確記載：「國產署通行權及跨河構造物申請（468 地號）及建築指示線，由開發整合後辦理」，辦理情形亦載為：「預計於甲案整地工程施工完成後立即提出申請」，備註欄載有「未完成」等語（原審卷第225 至226
頁）；及104 年4 月8 日工務會議紀錄亦載明：「嗣整地工程完成後由劉代書提出申請」、「整地工程預計8/15完工」等語（原審卷第230 至231 頁），均可見本案整地開發案自104 年4 月間起開始進行整地迄至完工前，被告劉瑞嬌、洪明哲並無向國有財產署申請取得使用同意之計畫，而欲至整地完成後始辦理申請，益見彼等未經同意擅自開發使用上開國有山坡地甚明。
五、綜上所述，被告劉瑞嬌明知六六奇蹟公司之上開山坡地整地開挖，將開挖使用陳忠亮、馮四維所有之沙坑壹段286 地號土地，及國有之同段468 地號土地，詎未經所有權人同意，仍擅自指示不知情之黃奎鑑施作開挖整地工程，尚未致水土流失之實害等犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、關於適用法條之說明：
㈠按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決意旨參照）。本案被告行為後，水土保持法第32條於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行。修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6
月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5
款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除修正第5 項沒收規定外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法即修正後之水土保持法第32條規定，合先敘明。
㈡次按山坡地保育利用條例於65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍較山坡地保育利用條例第3
條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又按，水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8
條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320
條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，依法規競合之特別關係法理，應優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈢再按水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之；實務上則可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，而達需緊急處理規範者，可作為認定「致生水土流失」之參考標準（最高法院99年度台上字第3423號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年度台上字第5821號、90年度台上字第4325號、94年度台上字第4073號判決意旨參照）。
二、論罪：
㈠被告劉瑞嬌執行六六奇蹟公司之業務，指示不知情之黃奎鑑著手於系爭土地之開挖整地，惟未致生水土流失之實害結果，已認定如前述，是核其所為，係犯水土保持法第32條第4
項、第1 項之在他人山坡地內未經同意擅自開發占用致生水土流失未遂罪。被告劉瑞嬌自104 年4 月間起至同年9 月間某日停止施工止，未經同意擅自開挖整地使用山坡地，為繼續犯，應論以一罪。被告劉瑞嬌利用不知情之黃奎鑑為上述開挖整地行為，為間接正犯。又被告劉瑞嬌與洪明哲間，就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告劉瑞嬌為六六奇蹟公司董事長，受僱於六六奇蹟公司，於執行六六奇蹟公司前開山坡地開發整地工程之業務時，犯前開水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，應依水土保持法第34條之規定，對於僱用被告劉瑞嬌之被告六六奇蹟公司，亦科以上開罪名之罰金。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠至公訴意旨以：新竹縣○○鄉○○○段000 地號土地亦為國有山坡地，被告劉瑞嬌為六六奇蹟公司之董事長，竟指示不知情之黃奎鑑擅自在上開國有地開挖整地，面積達43.33 平方公尺，惟尚未致生水土流失，認被告劉瑞嬌就此部分亦涉犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪嫌，並應就此部分亦科以六六奇蹟公司該罪名之罰金云云。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。公訴意旨認被告劉瑞嬌亦涉有上開水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪嫌，無非係以檢察官囑託新竹縣竹東地政事務所派員現場勘測結果，黃奎鑑施作整地工程之範圍，尚及於472 地號土地之面積43.33 平方公尺。然被告劉瑞嬌否認涉有此部分犯行，辯稱：472 地號土地附近是一個蓄水池，當時整塊地是爛泥，本案開發的時候，就將爛泥清除，並整修好恢復蓄水功能等語（原審卷第200 頁）。
㈢經查：證人鍾維於原審證稱：當時規劃設計的範圍並未包括472地號之國有地，僅是在設計時有想到機具會出入468地號土地才會在簡報中特別提出，但對472 地號土地並沒有印象等語（原審卷第139至140頁），已可見六六奇蹟公司委託澄立庭公司開挖整地之範圍，是否包括472 地號國有地，已然有疑。再佐以卷附複丈成果圖（他字第544號卷第165頁）及證人鍾維提出之全區平面配置圖（原審卷第232頁），472地號土地之位置，正好在便道之邊緣，參之證人黃奎鑑於原審亦證稱：其知道陳詩全的土地位置，僅大概知道國有地，但不清楚472地號土地等語（原審卷第141頁），是亦不能排除因證人黃奎鑑不確定國有地之位置，而誤予開挖之可能。況依被告劉瑞嬌所供，472 地號所在位置為水池，淤積爛泥，益見該處之土地邊界難以明確界分之狀況。綜上，依卷內證據資料尚無法證明被告劉瑞嬌有上開公訴意旨所指，就國有山坡地472 地號亦有擅自開挖整地之犯行，此部分既然不能證明犯罪，本應為被告劉瑞嬌無罪之諭知，然此部分既與被告劉瑞嬌前述開挖整地犯行具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、累犯：
被告劉瑞嬌前因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以102
年度訴字第819 號判決後，上訴由本院以103 年度上訴字第3510號判決予以撤銷改判處有期徒刑4 月，再上訴經最高法院以104 年度台上字第1322號判決駁回上訴，於104 年5 月7 日確定，並於104 年6 月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第54至55頁）。被告劉瑞嬌自104 年4 月間起著手於開挖整地，至104 年9 月停工時止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，所為上開犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾五年，仍應論以累犯（最高法院89年度台上字第392 號判決見解參照），應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、被告劉瑞嬌著手於犯罪行為之實行，然未致生水土流失之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並應與前開加重事由予以先加後減之。
肆、撤銷改判之理由：
一、原判決以被告劉瑞嬌、六六奇蹟公司犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：就本案新竹縣○○鄉○○○段000 地號等土地之開發涉及同段第286 地號土地部分，被告劉瑞嬌、六六奇蹟公司已推由被告洪明哲出面與陳忠亮、馮四維以土地交換協議之方式達成和解，此據證人呂沛霖、陳詩全於本院審理時證述明確（本院卷第371 、384 頁），並有土地交換契約書附卷可佐（原審卷第246 頁）。原判決未及審酌前開情形以為量刑事由，尚有未洽。被告劉瑞嬌、六六奇蹟公司執前詞否認犯罪，業經本院指駁如前述，彼等之上訴為無理由；惟原判決既有上開未洽之處，並涉及被告上訴主張之量刑審酌，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉瑞嬌明知尚未得橫山鄉沙坑壹段286 地號及同段468 地號土地所有權人之同意，竟擅自在上開山坡地進行休閒遊憩開發整地工程，幸未肇致水土流失結果之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，並考量其犯後態度、素行、高商畢業且從事建築業10餘年經驗之智識程度，與配偶過世、扶養高齡母親、育有3 名成年子女之家庭生活經濟情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。又衡酌本案山坡地整地開發之情節，爰科以六六奇蹟公司罰金新臺幣40萬元。
乙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告洪明哲為六六奇蹟公司董事，亦為新竹縣○○鄉○○○段000 地號等土地之所有人，於執行六六奇蹟公司於新竹縣○○鄉○○○段000 地號等土地之整地工程時，明知同段286 地號土地係馮四維、陳忠亮所有，同段468 、472 地號土地為中華民國所有，且上開土地均屬主管機關核定公告之山坡地，竟未經主管機關許可及所有權人之授權，於104 年5 月起，委託不知情之黃奎鑑所屬必成營造公司在上開土地開挖整地，面積共達984.8 平方公尺，惟尚未致生水土流失，經橫山鄉公所及新竹縣政府陸續派員至現場勘查，始知上情。因認被告洪明哲涉犯水土保持法第32條第4 項之非法開發致水土流失未遂罪嫌等語。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第5款、第307條分別定有明文。查被告洪明哲因本案所違反水土保持法案件，經原審於106 年9 月25日判處罪刑，於106 年10月12日提起第二審上訴後，於107 年8 月26日死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可稽（本院卷第396 頁），依前開規定，自應由本院將原判決有關被告洪明哲部分撤銷，改諭知公訴不受理之判決，此部分並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第303條第5 款、第307 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項、第34條，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第28條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
六六奇蹟公司部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 107 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科
新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
水土保持法第34條
因執行業務犯第 32 條或第 33 條第 3 項之罪者，除依各該條
規定處罰其行為人外，對僱用該行為人之法人或自然人亦科以各該條之罰金。