臺灣高等法院106年度上訴字第2933號

• 裁判案由: 違反公司法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 02 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2933號上　訴　人
即　被　告　黃祥富
選任辯護人　蘇奕全律師
參　與　人　歐基理國際發展有限公司
代　表　人　黃祥富
上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度訴字第86號，中華民國106 年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第19076 號、105 年度調偵字第1907號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃祥富於民國104 年4 月間籌設歐基理國際發展有限公司（址設新北市平溪區頂寮子5 號，下稱歐基理公司），為公司董事，屬公司法第8 條第1 項、商業會計法第4 條所規定之公司負責人及商業負責人。黃祥富明知設立公司應收之股款，股東應實際繳納，不得僅以文件表明收足，竟基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意，明知其個人並未實際繳納歐基理公司設立股款新臺幣（下同）1,000 萬元，而透過不知情之受託辦理公司登記事宜之張文敏稅務記帳士事務所負責人張文敏介紹，向不知情之亞青記帳報稅事務所負責人洪月芳調借1,000 萬元，並於104 年4 月9 日開立黃祥富個人之華泰商業銀行松德分行第0000000000000 號帳戶（下稱黃祥富帳戶）及歐基理公司籌備處之華泰商業銀行松德分行第0000000000000 號帳戶（下稱歐基理公司帳戶），復將黃祥富帳戶、歐基理公司帳戶存摺、取款印章及書立1,000 萬元借據交付金主洪月芳秘書蔡蕙如收執，由金主洪月芳指示不知情之蔡蕙如於104 年4 月13日自洪月芳之帳戶取款匯出1,000 萬元至黃祥富帳戶後，再轉入歐基理公司帳戶以供驗資之用。嗣經張文敏取得歐基理公司帳戶存摺影本充作股款收足證明，並製作不實之歐基理公司資本額變動表及股東繳納現金股款明細表，再委由不知情之永大順成會計師事務所會計師鄭煌煙依據前開資料出具登記資本額查核報告書，而利用此不正當之方法致使財務報表發生不正確之結果，黃祥富即於104 年4 月15日將所借1,000 萬元以上述相反順序匯還洪月芳。嗣由張文敏於104 年4 月17日檢附上開查核報告書、資本額變動表、股東繳納現金股款明細表、存摺資料等申請文件，充做募集公司資本款項證明，表明歐基理公司應收股款均已收足，向主管機關即新北市政府申請公司設立登記而行使之，且以黃祥富為登記負責人，致使不知情之承辦公務員經形式審查後認為要件已具備，而核准歐基理公司設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司審核登記管理之正確性。
二、黃祥富明知歐基理公司並未取得址設於新北市平溪區頂寮子5 號之「新平溪煤礦博物館園區」或「十分街天燈廣場」之停車場經營權，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年4 月20日，向京合發有限公司（下稱京合發公司）代表人蔡青錡佯稱：歐基理公司擁有上開停車場之經營權，京合發公司出資權利金400 萬元可經營周邊高達3,500 坪面積之停車場，按月收取總營收金額50% 等語，而以此方式施用詐術，致使蔡青錡陷於錯誤，誤信黃祥富所代表之歐基理公司確有上開停車場經營權一事，而於104 年4 月27日17時許，在新北市○○區○○路00號家樂福賣場旁之咖啡店內，由蔡青錡代表京合發公司與黃祥富所代表之歐基理公司簽訂「新平溪煤博館停車場合同」及「煤博館＋天燈廣場停車場附加合約」，蔡青錡復於104 年5 月7 日，以京合發公司名義，匯款150 萬元至歐基理公司之華泰商業銀行松德分行第0000000000000 號帳戶。嗣因蔡青錡得知黃祥富並未取上開停車場之土地所有權或經營權一事，始知受騙而查悉上情。
三、案經京合發公司訴由法務部調查局新北市調查處移送暨新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1
至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告黃祥富之選任辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告於原審準備程序就供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第52頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄一所示事實，業據被告黃祥富於原審準備程序及審理時均坦白承認（見原審卷第20頁反面至第21頁、第28頁反面、第51頁反面、第130 頁），並核與證人洪月芳、張文敏及蔡蕙如於調查局詢問時、偵查中及原審審理時所證述之情節一致（見105 年度偵字第19706 號新北市調查處卷【下稱調查卷】第88頁至第91頁反面、第96頁至第98頁；105 年度調偵字第1907號卷第17頁反面至第20頁、第45頁反面至第46頁反面；原審卷第98頁反面至第101 頁反面），復有經濟部商業司公司資料查詢、被告簽立之借據、歐基理公司營業人銷售額與稅額申報書、洪月芳之取款憑條及匯款申請書、歐基理公司104 年4 月17日設立登記申請書、歐基理公司會計師資本額查核報告書、歐基理公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表、歐基理公司籌備處之華泰商業銀行帳戶存摺影本、歐基理公司設立登記表、歐基理公司公司章程、新北市政府104 年4 月17日新北府經司字第1045142829號函、歐基理公司變更登記申請書、歐基理公司章程修正條文對照表、新北市政府104 年7 月17日新北府經司字第1045165305號函、歐基理公司變更登記表及華泰商業銀行105 年7 月12日華泰總行銷事業字第1050005711號函暨所附之被告及歐基理公司帳戶資料各1 份在卷可稽（見調查卷第13頁反面、第20頁反面、第22頁反面至第25頁反面、第92頁、第109 頁、第111 頁至第114 頁反面、第116 頁至第118 頁反面、第120 頁至第123 頁反面、第125 頁、第128 頁至129 頁、第151 頁至第159 頁反面），是認被告上開任意性自白，核與事實相符，足可採取。
二、上揭事實欄二所示部分：
被告於原審審理時固坦認於104 年4 月27日17時許，在新北市○○區○○路00號家樂福賣場旁之咖啡店內，由蔡青錡代表告訴人京合發公司與伊所代表之歐基理公司簽訂「新平溪煤博館停車場合同」及「煤博館＋天燈廣場停車場附加合約」，告訴人並於同年5 月7 日匯款150 萬元至歐基理公司之華泰商業銀行松德分行第0000000000000 號帳戶等情，惟矢口否認有何事實欄二所示之詐欺取財犯行，辯稱：歐基理公司有和新平溪煤礦博物館園區達成備忘錄協議，並取得附近地區的停車場營運合同，雙方是在同年5 月28日左右先口頭協議，6 月初進去施工，後來才在同年6 月30日補簽協議書及合作同意書，本案剛開始是蔡青錡找伊合作，伊並沒有和蔡青錡說伊有新平溪煤礦博物館園區之經營權，是因為蔡青錡從事經營停車場業務，蔡青錡想要叫伊幫忙經營，當時伊代表歐基理公司與告訴人簽約時，歐基理公司確實沒有和新平溪煤礦博物館園區達成協議，只是在談而已，當時係因蔡青錡拿伊的證件去設立歐基理公司，蔡青錡就叫伊當負責人，之後蔡青錡再叫伊代表歐基理公司和告訴人代表之京合發有限公司簽約，這樣設計簽約，伊覺得是很正常的云云（見原審卷第51頁反面至第52頁）。而被告之選任辯護人復執以本案被告與龔俊逸因新平溪煤礦博物館及周邊廣場、停車場等經營權事，為契約內容問題，雙方協商數次，期間蔡青錡曾參與數次，事前亦曾至現場視察，知悉上述情形，難謂被告有施以詐術使蔡青錡陷於錯誤之情形，又因蔡青錡向被告以募集資金為由，表示需先簽訂契約，權利金總額共400 萬元，蔡青錡始依約先行繳付150 萬元，被告收受蔡青錡150
萬元並無不法，是以本件僅屬普通之商業契約糾紛，難謂被告有施以詐術為自己或第三人之利益謀取財物，陷他人於錯誤之情形等詞為被告辯護。然查：
（一）前揭於104 年4 月27日17時許，在新北市○○區○○路00號家樂福賣場旁之咖啡店內，由蔡青錡代表告訴人京合發公司與被告所代表之歐基理公司簽訂「新平溪煤博館停車場合同」及「煤博館＋天燈廣場停車場附加合約」，蔡青錡復於104 年5 月7 日，以告訴人京合發公司名義，匯款150 萬元至歐基理公司之華泰商業銀行松德分行第0000000000000 號帳戶等情，業據被告於原審準備程序供承在卷（見原審卷第51頁反面至第52頁），並核與證人即告訴人公司代表人蔡青錡於警詢、調查局詢問時、偵查中及原審審理時所證述之情節一致（見105 年度偵字第9510號卷第8 頁至第9 頁、第46頁至第48頁反面；105 年度調偵字第1907號卷第8 頁至第13頁反面；調查卷第53頁至第54頁反面、第62頁至第65頁；原審卷第66頁至第72頁），復有「新平溪煤博館停車場合同」契約書、「煤博館＋天燈廣場停車場附加合約」契約書及國泰世華商業銀行104 年5 月7 日匯出匯款憑證各1 份在卷可稽（見105 年度偵字第9510號卷第24頁至第26頁；調查卷第61頁），是此部分事實堪以認定。
（二）證人蔡青錡於警詢時證稱：被告於104 年4 月20日向伊自稱是歐基里公司之負責人，並謊稱擁有「新平溪煤博館休閒觀光產業」之經營權，並告訴伊「新平溪煤博館休間觀光產業」之「煤博館」和「天燈廣場」2 地之停車場經營權可讓伊投資經營，要伊出資400 萬元以取得該停車場之經營權，並於同年4 月27日17時許，在新北市○○區○○路00號家樂福賣場旁之咖啡店內，提出「新平溪煤博物館停車場合同」及「煤博館＋天燈廣場停車場附加合約」與伊簽訂合約，雙方並約定由伊先行支付投資停車場經營權之頭期款150 萬元，伊並於同年5 月7 日以「京合發公司」名義匯款150 萬元至被告之「歐基里公司」帳戶內。事後「煤博館」和「天燈廣場」2 地之停車場地主龔俊逸告知伊，被告與伊簽訂合約時，並未取得「新平溪煤博館休閒觀光產業」之經營權，龔俊逸才是上開經營權之所有權人，伊始知遭被告詐騙，且龔俊逸告知伊上開停車場土地之面積亦無合約上敘明有高達3500坪面積大小等語（見105 年度偵字第9510號卷第8 頁反面）。並於原審審理時具結證稱：伊本業是經營停車場業務，被告對伊說新平溪煤礦博物館園區及十分街天燈廣場之停車場經營權有很好的前景，並且獲利無限，慫恿伊借錢經營停車場，伊就與被告簽約，並給付被告權利金，被告要求伊給付400 萬，因為伊沒有那麼多錢，所以伊先付150 萬元，後來發現被告根本沒有權利可以把上開停車場租給伊，伊之所以發現是因為伊整地時，地主龔俊逸有出現，龔俊逸事後對伊說上開停車場沒有辦法與伊簽約，因為龔俊逸和朋友一起買這個地，但是可以跟伊合作，所營業的錢一人分一半，而且實際可以經營面積只有3 、400 坪等語（見原審卷第66頁至第72頁、第122 頁至第123 頁）。復觀諸上開被告代表歐基理公司與告訴人所簽訂之「新平溪煤博館停車場合同」上載明：「茲有歐基理國際發展有限公司（以下簡稱甲方），就擁有新平溪煤博館休閒觀光產業中之停車場部分，與專業經營停車場之京合發有限公司（以下簡稱乙方），雙方就委託管理之合作，訂立共同遵守條款如下：…二、合作權利金：乙方支付新臺幣肆佰萬元整…三、標的物現況：總面積約3,500 坪…五、營收額分配：依總營收金額分配，甲方分帳50% 、乙方分帳50 %…」等語；上開「煤博館＋天燈廣場停車場附加合約」亦載明：「一、茲歐基理國際發展有限公司（以下簡稱甲方）所主導經營，新北市平溪區新平溪煤博館與十分街天燈廣場整體性休閒園區，交由專營停車場之京合發有限公司（以下簡稱乙方）管理…三、甲方所主導之平溪區煤博館與天燈廣場休閒園區與附屬停車場業務…」等語，有上開契約書2 紙在卷可考（見105 年度偵字第9510號卷第24頁至第26頁），細繹前揭契約書內容，足認被告確以其擁有「新平溪煤礦博物館園區」或「十分街天燈廣場」之停車場經營權為由，而與告訴人簽立合作投資契約，益徵證人蔡青錡上開證述情節符實可採，是被告以歐基理公司擁有「新平溪煤礦博物館園區」或「十分街天燈廣場」之停車場經營權為由，邀約告訴人一同投資，並以歐基理公司名義與告訴人簽訂上開2 份契約書，復由告訴人匯款150 萬元至被告之歐基理公司帳戶等節，亦可認定。
（三）又證人龔俊逸於檢察官訊問時具結證稱：蔡青錡問伊說被告與告訴人間有糾紛的土地可否讓他經營停車場，伊對蔡青錡說地主有開發計畫，不會出租那塊地，蔡青錡說可否由他暫時經營停車場，如果地主要使用就可以隨時收回，租金為停車場收入的一半，請伊轉交給地主，伊去問過地主，地主沒有反對蔡青錡使用那塊土地經營停車場，伊將地主的意思告知蔡青錡後，後來蔡青錡就經營停車場，也把營業收入一半交給伊轉交地主等語（見105 年度偵字第9510號卷第48頁）。復於原審審理時具結證稱：新平溪煤礦博物館園區門口有自己的停車場，被告與告訴人間有糾紛的是十分老街的另外一塊停車場土地，不是新平溪煤礦館的經營範圍，104 年5 、6 月間，被告和蔡青錡向伊提到想要承租十分老街那塊土地，伊一開始說地主沒有意願，但是後來伊有和地主溝通，伊說那個地方垃圾和野狗很多，要是那個地方可以做停車場經營，環境會好一點，所以後來地主有同意暫時讓蔡青錡經營停車場，伊是幫地主代收停車場租金，蔡青錡現在經營停車場的範圍並未包括新平溪煤礦博物館園區之停車場等語（見原審卷第72頁反面至第75頁反面）。稽此，證人龔俊逸與證人蔡青錡雖就證人龔俊逸是否為上開停車場所有權人，或僅係為真正之停車場所有權人代收租金一節，尚有未合，然證人龔俊逸與證人蔡青錡均一致證稱：被告並無上開停車場所有權或經營權等語，況被告於偵查中亦自承：證人龔俊逸上開偵查中所述都是事實，但都是伊和證人龔俊逸溝通，後來伊再傳達給蔡青錡，蔡青錡現在經營停車場那塊土地並不是伊交付給蔡青錡使用等語（見105 年度偵字第9510號卷第48頁），足見證人龔俊逸及蔡青錡所證被告並無上開停車場所有權或經營權一情，應屬非虛，可以採信。職是，被告自始既明知歐基理公司並無取得上開停車場所有權或經營權，然其竟於上開2 份契約書上載明前揭其所代表之歐基理公司擁有上開停車場經營權云云之不實事項，復以此停車場作為契約中合作管理之標的，顯見被告係以此方法對告訴人公司代表人蔡青錡施以詐術，致告訴人公司代表人蔡青錡信以為真，因此陷於錯誤，並與被告簽訂上開2
份契約書，復交付150 萬元，則被告主觀上確具有為自己不法所有之意圖，亦有為詐欺之行為。
（四）被告雖於原審以前揭情詞置辯，而原審亦據被告方面之聲請傳喚證人蔡蕙如、洪月芳及張文敏，以證明被告係受蔡青錡指示先行辦理公司登記，以便後續募資經營協議有關的合作事項，以及被告係配合蔡青錡之意思設立歐基理公司以履行協議合作之事項等節。然證人蔡蕙如於原審審理時具結證稱：伊曾經陪同被告至銀行開立歐基理公司銀行帳戶，是伊老闆洪月芳指示伊跟被告約在銀行開戶，被告並且簽1 張借據給伊，當天去開戶時就只有伊和被告兩個人，伊並沒印象告訴人在現場等語（見原審卷第98頁反面至第99頁），而證人洪月芳於原審審理時亦具結證稱：伊是透過張文敏介紹認識被告，伊是借錢給被告個人等語（見原審卷第99頁反面至第100 頁）。另證人張文敏則於原審審理時具結證稱：伊是記帳士，是蔡青錡介紹伊說被告要設立公司，蔡青錡並未對伊說與被告合作之內容，以及要設立什麼樣的公司等語（見原審卷第100 頁至第101 頁反面）。依據證人蔡蕙如、洪月芳及張文敏前揭證述情節，足見蔡青錡僅為被告介紹設立公司之承辦人員，尚無從憑以認定蔡青錡主導歐基理公司設立後之相關營運事宜，況被告於偵查中已自承：歐基理公司帳戶的存摺、大小章都由伊保管等語明確在卷（見105 年度偵字第9510號卷第113 頁），而倘蔡青錡確為歐基理公司之實際負責人，被告僅係配合蔡青錡而簽立「新平溪煤博館停車場合同」及「煤博館＋天燈廣場停車場附加合約」，衡情被告應無由得以保管歐基理公司之大小章及帳戶存摺，是認被告上開所辯各節，尚非足取。
（五）辯護意旨固復辯以：本案被告與龔俊逸因新平溪煤礦博物館及周邊廣場、停車場等經營權事，雙方協商數次，期間蔡青錡曾參與數次，事前亦曾至現場視察，難謂被告有施以詐術使蔡青錡陷於錯誤之情形，又因蔡青錡向被告以募集資金為由，表示需先簽訂契約，權利金總額共400 萬元，蔡青錡始依約先行繳付150 萬元，被告收受蔡青錡150
萬元並無不法等詞。惟據證人蔡青錡、龔俊逸上開證述，可認蔡青錡代表告訴人與被告訂約及交付上開150 萬元權利金時，尚非知悉歐基理公司並無取得上開停車場所有權或經營權，而詐欺取財罪性質上乃屬即成犯，則縱事後蔡青錡有參與被告、龔俊逸間之承租停車場交涉事宜，亦不影響被告所涉上開詐欺取財犯行之認定。且本案契約之簽訂並非應蔡青錡以募集資金為由所要求一節，亦如前述，況被告以前揭方法對告訴人公司代表人蔡青錡施以詐術，致使蔡青錡陷於錯誤，並因而交付150 萬元，且被告主觀上具有為自己不法所有之意圖等節，業經本院依據卷內相關事證，詳細審認論述如前，從而，辯護意旨上開所辯情節，均難認有憑可採，亦無足執為被告有利之認定。
三、綜上，被告及其辯護人前開所為之辯解，均無足取。本件事證明確，被告上揭違反公司法、詐欺取財等犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按商業會計法第4 條規定，本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定定之；而公司法第8 條第1 項則明訂：本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。又按修正前公司法第7 條有關公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機審核之規定，業於90年11月12日修正公布為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，…」及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第2
項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」，另修正前公司法第412 條第2 項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419 條第2 項關於「前項第4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9
條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議參照）。再按商業會計法第28條第1 項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5 種（該條文嗣於103 年6 月18日修正為財務報表包括資產負債表、綜合損益表、現金流量表、權益變動表），商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪，且為刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。
二、查被告黃祥富為歐基理公司之董事，係公司法第8 條第1 項所規定之公司負責人，亦係商業會計法所稱之商業負責人。是核被告就事實欄一部分所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足之罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪；就事實欄二所為，則係犯刑法339 條第1 項詐欺取財罪。
三、被告就事實欄一部分利用不知情之蔡蕙如、洪月芳、張文敏及會計師鄭煌煙遂行此部分犯行，均為間接正犯。
四、再被告明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，以不正當方法，致使財務報表發生不實之結果，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1 項之股東股款未實際繳納罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報表發生不正確結果罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪，就被告而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之（即辦理公司設立登記），自應評價為一個犯罪行為。又上開3 罪之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段之股東股款未實際繳納罪處斷（最高法院96年度台上字第6356號判決、96年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。
五、被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、又檢察官起訴書所犯法條欄雖漏未記載商業會計法第71條第5 款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪，然此部分事實與前揭經本院論罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經原審當庭告知上開罪名（見原審卷第121 頁反面），本院自得併予審究。
肆、沒收部分：
一、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，則主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，合先說明。
二、本件被告因遂行上揭事實欄二所示犯行，而自告訴人詐得150 萬元之款項，係經由告訴人匯款至歐基理公司之華泰商業銀行松德分行第0000000000000 號帳戶，詳如前述，是歐基理公司因被告之違法行為無償取得150 萬元，然被告業已償還告訴人3 萬元一節，此經告訴人代表人蔡青錡陳明在卷（見原審卷第131 頁），而歐基理公司取得其餘147 萬元之犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第2 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至前揭被告業已償還告訴人3 萬元部分，雖非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），此部分犯罪所得，被告既已返還被害人，被害人此部分求償權已獲得滿足，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收或追徵。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用公司法第9 條第1 項前段，商業會計法第71條第5 款，刑法第2
條第2 項、第11條前段、第214 條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第2 項（原判決贅引第1 項）、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定為依據，並審酌被告明知未實際收取公司設立所需之現金股款，竟以申請文件表明收足，進而向主管機關申請設立登記，危害交易安全及主管機關對公司管理正確性，所為實屬不該；且其明知自己實際上並無上開停車場之經營權，竟訛稱自己擁有上開停車場經營權云云，而邀約告訴人一同投資，致告訴人受有共計150 萬元之損失（被告事後僅償還告訴人3 萬元），金額非低，且被告犯後未與告訴人達成和解，迄今未賠償告訴人全部金額，兼衡其犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段、暨被告之教育智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別就被告所犯未繳納股款罪、詐欺取財罪各量處有期徒刑3 月、8 月，並就未繳納股款罪部分，諭知如易科罰金，以1 千元折算1
日。另就沒收部分說明：被告於事實欄二部分詐得之犯罪所得共計150 萬元，經告訴人匯款至歐基理公司之華泰商業銀行松德分行第0000000000000 號帳戶等節，業經原審認定如前，則歐基理公司因被告之違法行為取得150 萬元，然被告業已償還告訴人3 萬元一節，亦經告訴人供述明確（見原審卷第131 頁），是就被告已返還之3 萬元部分雖非現行刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參照刑法第38條之1 第5 項之立法理由），被告既已償還此部分詐得金額，則告訴人此部分求償權已獲滿足，若再就此部分宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2
第2 項之規定，予以扣除而不予宣告沒收。是歐基理公司其餘147 萬元之犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第2 項規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告猶執前詞提起上訴，就詐欺取財部分否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，業如前述，而被告上訴意旨復指稱：被告就事實欄一所示違反公司法部分坦承犯行，蓋被告不按法律，又為人忠厚而誤信他人，致而誤觸法律，被告於坦承犯行後，犯後態度良好，若將其即予以宣告法定最低刑期，恐嫌過重，請法院審酌刑法第59條之規定，酌量減輕其刑云云。惟按按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而本案被告所犯未繳納股款罪，其法定本刑為5 年以下有期徒刑，要無情輕法重之憾，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，詳如前述，並衡以被告明知公司申請設立登記，對股東應收之股款應確實收足，不得以申請文件表明收足，竟以內容不實之上開資本額變動表、股東繳納現金股款明細表，使該管承辦公務員形式審查後，認歐基理公司已依法收足股東應繳納之股款，而予以登載為其職務上所掌之公司登記簿，顯已妨礙國家就公司管理及資本查核之正確性，損及社會經濟交易安全，所為非是，犯罪情節非輕，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，而本案犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，彰彰甚明。至於被告犯案時之動機、目的等因素情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。據此，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。
陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
違反公司法部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財部分，不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以
下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
公司法第9條
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止
其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科
或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。