106年度上訴字第3095號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：107 年 01 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3095號上　訴　人即　被　告　周修任選任辯護人　林盛煌律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第739號，中華民國106年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第34459號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。周修任犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年。未扣案偽造之兆強科技股份有限公司新北市土城區土城工業區自強街14號收訖專用章印章壹顆及附表四所示私文書上偽造之「兆強科技股份有限公司新北市土城區土城工業區自強街14號收訖專用章」印文共計壹佰貳拾壹枚，均沒收之。事實一、周修任自民國95年起任職於三新股份有限公司（址設臺南市○○區○○路00號，下稱三新公司），其職務範圍包含業務相關工作、經營維繫客戶關係、協助客戶向告訴人之特約供應商速睦喜股份有限公司（下稱速睦喜公司）下單並完成送貨流程等，屬受委託處理業務之人。詎周修任竟意圖為自己不法之所有及利益，自101年起，利用其職務上知悉三新公司客戶名單及三新公司授權其有以公司名義登錄速睦喜公司之訂購系統（下稱DDL系統）之權限，周修任為使旭昌股份有限公司【於101年3月7日核准設立，負責人為周修任之太太陳盈汝（兩人於101年11月10日奉子結婚），董事為周修任胞姊周盈瑜、周修任胞弟周庭毅，監察人為周修任之父周進德，下稱旭昌公司】以特惠價格取得三新公司代理速睦喜公司之產品，竟向公司主管劉明宗佯稱旭昌公司即為速睦喜公司之特約特價客戶兆強科技股份有限公司（下稱兆強公司），二者間具有關係企業之關係云云，復於DDL系統中佯以兆強公司（代號105）之名義登錄虛偽訂單，並基於行使偽造私文書之犯意，未經兆強公司授權或同意，於101年5月8 日前之某日，委由不知情之刻印人員盜刻其上載有「『新北市土城區』土城工業區自強街14號」字樣之兆強公司收訖專用章1個，並自101年5月8日起至104年2月16日止之期間內，蓋印於其所製作之三新公司（起訴書誤載兆強公司）報價單共計153紙，並將該等報價單呈報三新公司，再由三新公司會計助理林意茜掃描予速睦喜公司，以此方式行使上開偽造之私文書，致速睦喜公司及三新公司陷於錯誤，速睦喜公司誤以為係特約特價客戶兆強公司欲購買其公司產品而同意以特惠價格出售予三新公司，三新公司亦誤以為旭昌公司與兆強公司係關係企業，而同意以如附表一所示之特惠價格出貨予旭昌公司，三新公司因此將該虛偽訂單持以向速睦喜公司訂貨，再由周修任至三新公司倉庫取貨交付予旭昌公司，然實際上旭昌公司並非速睦喜公司之特約特價客戶，旭昌公司因此取得如兆強公司對速睦喜公司可以特惠價格購買該公司產品之利益。周修任透過DDL系統，以兆強公司之名義取得特惠價格購買產品予旭昌公司後，並就其所接洽之業務，不由三新公司直接接單，改以旭昌公司名義出貨予三新公司之原客戶即兆強公司，即如附表二所示之情形；或以旭昌公司名義向三新公司之競爭對手所羅門股份有限公司（統一編號為00000000號，下稱所羅門公司）所屬客戶欣賢科技股份有限公司（下稱欣賢公司）、盛強精密工業股份有限公司（盛強公司）進貨，並由旭昌公司名義出貨予兆強公司，即如附表三所示之情形，以上開方式賺取不直接由三新公司出貨予兆強公司之不法差價利潤新臺幣（下同）65萬6,680元，造成兆強公司因此停止直接向三新公司進貨，致三新公司受有交易利潤減少之財產損害606萬9,504元，亦生損害於兆強公司及速睦喜公司、三新公司對客戶管理之正確性。二、案經三新公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦定有明文。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。查證人范倩茹、邱雅芬於偵訊中經檢察事務官訊問時之指述，業據被告辯護人於原審審理時爭執證據能力，查其2人於偵訊中未經檢察官命其具結，此有其2人偵訊筆錄在卷可證，則依前述規定，證人范倩茹、邱雅芬於偵訊時之指述無證據能力。㈡關於辯護人爭執告證8（即附表一）、13、14（即附表二）、31（即附表三）、27之證據能力部分：按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（刑事訴訟法第159條之4第2款立法理由參照）。經查，告證8、13、14、31、27均係速睦喜公司、三新公司從事業務之人於通常業務過程中所製作之紀錄文書，其於紀錄時並未預見日後可能會被提供作為證據，虛偽之可能性小，此有速睦喜公司106年6月9日速喜字第10606001號函覆內容（見原審卷二第269-273頁）及證人嚴正於原審審理時證述：告證8是三新公司IT同仁將公司電腦內兆強及旭昌之出貨紀錄下載下來，其再整理成如告證8之EXCEL表格即附表一，此出貨紀錄之電子檔還有留存。告證13是三新公司去拜訪兆強公司，請兆強公司小姐整理其公司與旭昌之採購紀錄，再EMAIL予三新公司。此電子檔也有留存。告證14則是從告證8及告證13相互勾稽整理出來即附表二。告證31是三新公司拜訪所羅門公司，請所羅門公司調查旭昌出貨與兆強之貨品來源，由所羅門公司提供的資料等語在卷可證（見原審卷二第54-56頁），顯係告訴人三新公司將渠等業務人員於通常業務過程中製作之電磁紀錄列印為紙本。且經原審當庭勘驗告證36即告證27之原始電磁紀錄頁碼檔名對照表及原始圖檔，與告證27之列印紙本相符，係將告證27之紙本資料掃描後存於告證36之電磁紀錄，有原審勘驗筆錄一紙可證（見原審卷二第409頁），揆諸前開說明，該等電磁紀錄列印成之告證8、13、14、31、27業務紀錄文書自均有證據能力。至其餘後引各項供述及非供述證據，被告及其辯護人均未爭執該等證據之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無違反法定程序取得之情，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定及刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，認均有證據能力。二、實體部分：㈠訊據被告周修任對於上開事實坦承不諱（見本院106年1月17日審判程序筆錄），核與證人劉明宗於偵查中證稱：其從102年5月開始擔任三新公司臺北營業所經理，被告係其以前臺北營業所的員工。其在升經理前跟被告一樣都是業務，其發現旭昌在三新公司購買SMC產品的營業額突然提高，但被告在DDL系統係輸入兆強公司，打的出貨單是三新公司直接出貨給旭昌，其詢問被告怎麼回事，被告就說旭昌就是兆強。但是旭昌是無法申請特價，DDL系統也只能登錄兆強公司，被告從94、95年進公司後兆強一直都係由被告負責，所以只有被告可以輸入兆強等語（見他3253卷一第111頁反面）；於原審審理時亦證稱：102年5月前其係三新公司業務，5月後升為經理。擔任業務期間有負責為客戶訂購SMC產品，三新公司訂購SMC產品的流程就是客戶詢價，三新公司報價，客戶接受價格發訂購單給三新，三新跟SMC申請特價，SMC特價許可後，三新業務人員再跟SMC訂購產品，到貨後交給客戶。SMC產品只有特定客戶能申請特價。被告有跟其提過旭昌跟兆強是同一支牌，同一支牌其認定就是關係企業的意思等語（見原審卷二第140-143頁）大致相符。則據被告之供述及證人劉明宗之證述，足認被告確實有為使非速睦喜公司特惠客戶之旭昌公司取得速睦喜公司產品之特惠價格，在速睦喜公司DD L系統以兆強公司105代號名義登錄申請，且向主管劉明宗稱旭昌公司與兆強公司是關係企業、是同一支牌，並於三新公司內部採購系統登錄購買客戶為旭昌公司，致速睦喜公司及三新公司誤認旭昌公司及兆強公司為關係企業，速睦喜公司遂同意以優惠價格出售產品予三新公司，被告再於三新公司內部採購系統登錄客戶為旭昌公司，致三新公司以優惠價格出售速睦喜公司產品予旭昌公司乙情，堪以認定。被告施用詐術致速睦喜公司及三新公司陷於錯誤而以優惠價格出售SMC產品予旭昌公司，致旭昌公司取得優惠價格之利益乙情，足堪認定。㈡證人即三新公司董事長特助嚴正於原審證稱：其從102年8月5日在三新公司任職迄今，被告之前也是三新公司業務，負責特定客戶的全部事宜包括跟客戶接洽取得訂單、之後的送貨還有在三新公司系統輸入訂單，迄104年3月離職。SMC公司是做空壓零件，該公司的特價客戶是指可以優惠價格取得SMC產品，特價客戶需要是做機械的實際組裝，SMC才會核准。三新公司出售SMC產品給客戶的流程大約是業務先跟客戶報價，然後在SMC的DDL系統進行特價申請，包括輸入購買的產品、數量、交易金額及特價客戶編號，因為SMC有管制三新公司確實要賣給這個客戶這個特惠價格及數量，業務要出示客戶訂單，再由三新公司會計小姐林意茜掃描訂單，寄給SMC公司備查，因為SMC嚴格限制特價流用的情況出現，特價流用就是原本要賣給兆強的貨，最後卻跑到旭昌，可能就會使三新公司受到SMC鉅額罰款。SMC每年都會用事後稽核方式，就是針對這些訂單去詢問客戶是否實際有訂購這些產品。業務也需要在三新公司受訂系統作輸入動作，就是將客戶紙本訂單keyin到三新系統受訂系統裡，受訂系統再轉一個請購系統，業務需要在請購系統輸入SMC特價申請資訊，還要通知採購人員這個客戶是DDL系統登錄的特價客戶，最後就是SMC將貨送到三新公司，再由業務送給客戶。有時也有可能直接由三新人員到SMC取貨給客戶。簡單說就是在SMC申請特價，以及需要在三新公司資訊系統裡輸入訂單，由三新公司向SMC採購。如告證3就是SMC的DDL系統，上面有輸入客戶名稱，兆強公司在DDL系統的代號就是105，上面記載客戶價是三新賣給兆強的產品單價，代理價是三新公司跟SMC購買的價格，所以就是由業務在DDL系統輸入特價客戶購買資訊，由SMC與三新公司成立買賣契約，再由三新賣給客戶。三新公司是賺客戶價與代理價的價差。旭昌並非SMC特價客戶，被告在三新公司是全權負責兆強公司業務，告證17SMC特價客戶名單上兆強公司客戶CD欄位430是指三新公司臺北所，105就是兆強公司代號，在告證42三新公司的受訂系統也是輸入兆強公司名稱，這都是業務即被告輸入的。本件係被告離職後，三新公司從SMC公司得到消息稱被告也想做SMC的經銷商，被告公司名稱就是旭昌，三新公司去經濟部商業司查詢發現旭昌的董監事名單，發現旭昌並不是兆強公司的關係企業，進一步追查發現被告在職期間利用兆強公司名義替旭昌定SMC產品是特價流用。三新公司後來也有去向兆強公司求證，兆強公司說他們跟旭昌完全沒關係。告證8是三新公司對旭昌公司的出貨紀錄，上面記載市價（E價）是三新公司跟SMC購買的成本價格，不經過特價申請流程，三新公司賣給客戶價格是市價（E價）加上利潤，特價是指本案三新賣給旭昌的價格，特價的價格是業務跟SMC申請的優惠價格。告證8就是附表一，告證14就是附表二，是旭昌再轉賣給兆強的資料。旭昌以兆強名義向三新公司取得特價價格，再以E價賣給兆強，旭昌的獲利就是兩者的差額，如果旭昌不是SMC特價客戶，三新公司賣給旭昌的價格就會是E價再加上三新公司的利潤，所以三新公司的損失就是原本三新公司要以E價加上利潤的價格賣給旭昌，卻以特價價格賣，中間的差額就是三新公司損失，就是因為被告在DDL系統及三新公司的受訂系統都填載兆強公司名義訂貨，使得三新公司誤認而以優惠價格出售。本件SMC公司只知道是兆強公司，從頭到尾不知道旭昌公司，這兩間公司也非關係企業。告證43跟45是同一筆交易，從告證45備註部分有寫105＠，105是DDL系統上兆強公司的代碼，就可以看出旭昌係以特價客戶名義請購SMC產品等語（見原審卷二第47-64頁）。並有告證3SMC公司DDL系統網頁資料、告證8三新公司對旭昌的出貨紀錄、告證14旭昌轉售予兆強的資料、告證17SMC特價客戶名單、告證42-45三新公司請購系統及受訂系統網頁資料在卷可證（見告訴人彙整資料第5、11-28、45-49頁、原審卷二第 79-85頁）。證人即被告胞弟周庭毅於偵查中亦具結證稱：其係旭昌公司總經理兼董事，實際業務係空壓零件買賣，從101年迄今，旭昌公司成立後就有與兆強公司往來，其透過被告才知悉兆強公司，旭昌跟三新公司聯絡窗口分別是其與被告。旭昌公司也有向三新公司買SMC產品，也是空壓零件，但旭昌公司也有向其他公司購買，而且購買價格低於三新公司。旭昌公司有將向三新公司購買的SMC產品再轉賣給兆強，旭昌跟三新買的價格低於轉賣給兆強的，旭昌就可以賺中間價差。如果旭昌報價較三新低，兆強公司自然跟旭昌購買等語（見偵34459卷第17-20頁）。益證被告係為使旭昌公司取得SMC優惠價格再轉售予兆強公司獲取價差利潤，而對速睦喜公司及三新公司施詐，致速睦喜公司及三新公司誤認旭昌公司及兆強公司為關係企業，遂同意以優惠價格出售 SMC產品予旭昌公司，旭昌公司再轉售予兆強公司獲得如附表二所示之利益65萬6680元。此外，卷附告證25兆強公司與旭昌公司交易紀錄與速睦喜公司內部出貨紀錄比對表、告證31SMC產品由所羅門公司流向旭昌公司，再由旭昌公司轉售兆強公司之交易紀錄表格，告證25所列無比對勾稽之品項為SMC型號，但SMC台北所沒有同時間的出貨紀錄。告證31為SMC台北所核對速睦喜公司出貨品項與旭昌公司出貨品項之1對1或1對多項的出貨紀錄。其中代碼「00000000」為欣賢科技股份有限公司、代碼「00000000」為盛強精密工業股份有限公司，此二公司為速睦喜公司經銷商之一所羅門公司於103 年至104年間所屬客戶。告證31所示產品品項，所羅門公司曾向速睦喜公司進貨，後轉賣予欣賢科技股份有限公司、盛強精密工業股份有限公司。此有速睦喜公司106年6月9日速喜字第10606001號函暨附件告證31交易紀錄表一份、所羅門公司106年6月9日陳報狀乙紙暨附件告證31所列產品所羅門公司與欣賢科技股份有限公司、盛強精密工業股份有限公司交易相關單據在卷可稽(見原審第269-393頁)。而SMC產品確有從所羅門公司所屬客戶代碼「00000000」欣賢科技股份有限公司、代碼「00000000」盛強精密工業股份有限公司流向旭昌公司，再由旭昌公司轉售予兆強公司一節，亦有告證25兆強公司與旭昌公司交易紀錄與速睦喜公司內部出貨紀錄比對表、告證31SMC產品由所羅門公司流向旭昌公司，再由旭昌公司轉售兆強公司之交易紀錄表格在卷可證（見他3253卷一第96-98頁、34459偵卷第210頁），足證被告身為三新公司業務，負責處理三新公司客戶兆強業務，竟為旭昌公司利益，反從速睦喜公司對手所羅門公司所屬客戶欣賢公司、盛強公司進貨，並由旭昌公司名義出貨予兆強公司，以此方式造成兆強公司因此停止直接向三新公司進貨，致三新公司受有交易利潤減少之財產損害606萬9,504元一情，實堪以認定。㈢證人林意茜於原審審理時證稱：其從103年9月16日開始在三新公司擔任會計助理，負責帳務作業、進貨事宜。告證27是三新公司的報價單，如果客戶要訂購，在此報價單上蓋章回傳我們就會視為訂單。因為三新公司跟SMC公司進貨，每一筆數量、金額都要掃描給SMC看，正常流程在三新公司跟SMC公司訂購後就會掃描。告證27的報價單都是被告交給其掃描的，其掃描完就會還給被告，被告交給其掃描時這些報價單上就有三新周修任的章和兆強公司的章，其會確認客戶蓋章，表示訂購。通常業務報價時都會在報價單上蓋章。因為兆強業務都是由被告負責，所以告證27第169頁上雖然沒有被告及兆強公司的章，但因為兆強業務都是由被告負責，所以其還是認為是兆強的訂單等語（見原審卷二第131-139頁）。證人即兆強公司採購人員范倩茹、邱雅芬於原審審理時亦證稱：其係兆強公司採購人員，兆強對應旭昌公司的唯一窗口就是被告，被告給其名片上寫周圳昌，說旭昌算是他開的。兆強的對外窗口人員就是范倩茹與邱雅芬。三新公司業務一直是被告，兆強原本跟三新買SMC產品，後來因為三新公司跟旭昌公司對外報價的人都是被告，故後來SMC產品就跟旭昌買，看誰價格比較低就跟誰買。卷內所附旭昌公司出貨單上業務名字都是周圳昌，因為旭昌窗口就是周圳昌，且送貨過來的人幾乎都是被告。兆強其實不知道旭昌SMC產品的來源是三新公司，一直到本案發生，三新公司來找兆強詢問，兆強才知道旭昌以兆強名義向SMC申請優惠價格。三新公司是以報價單向兆強公司報價SMC產品，兆強收到後不會在上面蓋章回傳做為訂單，其會製作採購單傳給三新作為訂單，對方會口頭確認採購單有無收到，告訴人因為本案提供的報價單上面蓋用的章也不是兆強公司的章，兆強的章還是台北縣土城市的舊式印章等語（見原審卷二第511-524頁），並有戶役政查詢被告個人戶籍資料（記載被告原姓名周圳昌，於72年12月1日改名）、證人范倩茹提出之兆強公司採購憑單（其上記載廠商名稱：旭昌股份有限公司、聯絡人員：周圳昌先生、採購及製單人員：范倩茹）、旭昌公司出貨單（其上記載業務姓名：周圳昌、客戶名稱：兆強科技股份有限公司、聯絡人：范倩茹小姐）、證人范倩茹提出之兆強公司公司章、印章、發票章、收訖專用章等印文在卷可稽（見他3253卷一第27、121、125-2 30頁、原審卷一第213頁）。稽之告證27三新公司報價單上蓋印之兆強公司收訖專用章與證人范倩茹提出之兆強公司收訖專用章印文，兩者地址確實不同，證人范倩茹復稱告訴人三新公司提出之告證27報價單其沒有看過、上蓋用之兆強公司圓戳章不是兆強公司的等語，顯然告證27三新公司報價單上蓋印之兆強公司收訖專用章確實係偽造無訛。復據證人林意茜指稱：被告負責兆強公司業務，告證27的報價單是被告交給其掃描的，報價單上也有三新周修任的章和兆強公司的章回傳，就視為訂單等語；及證人范倩茹、邱雅芬指述：被告表示旭昌公司算是他開的，兆強因此將原向三新公司購買SMC產品的訂單撥向旭昌購買，兆強公司是以採購單傳給三新做為訂單，不會用報價單蓋章回傳等語相互勾稽，堪認被告係為使旭昌公司獲得三新公司客戶兆強公司採購SMC產品的訂單而獲利，偽造兆強公司收訖專用章蓋印在其製作之三新公司報價單上回傳呈報三新公司作為訂單，致三新公司陷於錯誤誤以為係兆強公司定貨而以優惠價格出售，再以旭昌公司名義出貨予兆強公司，旭昌公司因而取得不法差價利潤65萬6,680元，堪以認定。三、綜上所述，被告確係為旭昌公司利益犯本件詐欺、背信、行使偽造私文書犯行，事證明確，被告於本院自白應與事實相符，犯行堪以認定，應依法論罪科刑。四、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪及第342條第1項之背信罪。被告偽造兆強公司收訖專用章及印文之行為，為偽造三新公司報價單私文書之階段行為，其偽造私文書後持以向三新公司行使，偽造私文書之行為罪刑低於行使行為，應為行使行為所吸收，均不另論罪。又被告委由不知情之刻印人員偽造前開印章之行為，為間接正犯。被告係基於接續之單一犯意，先後偽造及行使上開告證27之三新公司報價單、詐欺三新公司及速睦喜公司而圖利旭昌公司，係利用同一機會，在密切接近之時間、地點，接續為之，均應論以接續犯之一罪。被告基於使旭昌公司獲利之同一目的，偽造三新公司報價單持以向三新公司行使，致速睦喜公司、三新公司陷於錯誤而以優惠價格出售SMC產品，致旭昌公司因此取得不法差價利潤65萬6,680元，三新公司受有交易利潤減少之財產損害606萬9,504元，係以一行為觸犯行使偽造私文書、詐欺取財、背信三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於本院審理時已坦承行使偽造私文書之犯行，並與告訴人三新公司達成和解，賠償三新公司之損失（因雙方有簽署保密條款，故賠償金額予以保留），且提供不動產設定抵押，並於106年11月23日匯款150萬元予告訴人三新公司，此有和解協議書（見本院卷第102頁至第106頁）、臺灣中小企業銀行匯款單（見本院卷第188頁），原審未及審酌此情，容有未洽。被告上訴指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告身為告訴人公司業務，理應為公司謀求最大利益，竟為一己私利並損害三新公司利益，未忠實履行三新公司所託任務，復偽造公司報價單詐欺公司，所為惡性非輕，兼衡其需扶養2名子女、月收入5萬元之家庭生活與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段，於本院審理時坦承犯行，並與告訴人三新公司達成和解，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。復按刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義；又偽造之文書，非屬被告所有，即不得再對各該文書諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例要旨參照）。查如附表四所示之三新公司報價單，雖係偽造之私文書，然均已由被告行使交付與告訴人而歸告訴人持有，雖各該私文書係被告犯罪所生之物，然因非屬其所有之物，自無從宣告沒收。惟被告偽造之兆強公司收訖專用章一顆及附表四報價單上蓋印之偽造「兆強科技股份有限公司新北市土城區土城工業區自強街14號收訖專用章」印文共計121枚，均為偽造之印章及印文，且無證據可認該偽造之印章業已滅失，爰不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收。六、被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第一項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3至5項定有明文。次按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第1項、第3項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。附表二旭昌公司轉售予兆強公司之總獲利65萬6680元係被告犯罪所得，因被告已與告訴人公司達成和解，並已支付150萬元，有和解協議書、匯款單為憑（見本院卷第102頁至第106頁、第188頁），其和解金額，已逾本院認定之犯罪所得數額（ 65萬6680元），與實際發還犯罪所得具同一效果，茲考量和解金額高於本件被告犯罪所得，倘若再追徵被告犯罪所得，則疊加上開和解金額，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，有過苛之虞，是依刑法第38條之2 第2項規定，不予宣告沒收。七、末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，審酌被告坦認犯行，與告訴人公司達成和解，並已支付150萬元，又提供不動產設定抵押，已如前述，足認被告深具悔意，而告訴人三新公司亦具狀請求給被告緩刑之機會（見本院卷第190頁）。本院認被告經此刑之宣告應已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第216條、第210條、第339條第1項、第342條第1項、第55條、第219條、第38條之1第5項、第38條之2第2項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。中華民國 107 年 1 月 31 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇佳賢中華民國 107 年 1 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院106年度上訴字第3095號

關鍵資訊