106年度上訴字第3124號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：107 年 03 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3124號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　楊俊源選任辯護人　王文成律師被　　　告　廖恩葳選任辯護人　張敏玲律師被　　　告　謝興福選任辯護人　洪三財律師被　　　告　謝鳳琴選任辯護人　阮祺祥律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第545 號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第13626 號、第21785 號、第21786 號、第32771 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於楊俊源、謝興福、謝鳳琴部分暨廖恩葳無罪部分，均撤銷。楊俊源犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年；緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新台幣伍萬元及完成肆場次之法治教育課程。廖恩葳犯三人以上共同詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新台幣伍萬元；又犯詐欺得利罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。謝興福、謝鳳琴犯三人以上共同詐欺得利罪，各處有期徒刑陸月；均緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內，分別向公庫支付新台幣伍萬元。事實一、楊俊源係民國86年度特種考試關務人員四等考試合格晉用之公務人員，自87年4 月1 日起陸續任職於財政部基隆關稅局六堵分局、財政部關稅總局、財政部臺北關稅局，嗣於102 年4 月11日調至財政部關務署（下稱關務署）臺北關竹圍分關任職，同年12月4 日起擔任關務署竹圍分關快遞機放課快遞機放三股（後改為關務署竹圍分關快遞二課快遞機放三股）課員，屬於依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，主管臺灣桃園國際機場遠雄航空自由貿易港區快遞貨物進口查驗事宜，對於空運報關進口之機邊驗放快速通關貨物，負有覈實驗估、課稅之責。廖恩葳【所涉共同犯行使偽造私文書罪部分，業經原審判處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，緩刑2 年確定】為聖元報關有限公司（下稱聖元報關行）之現場報驗人員；汪偉裕（所涉共同犯行使偽造私文書罪，業經原審判處有期徒刑5 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日，緩刑2 年；扣案犯罪所得18萬8,565 元沒收確定）係經營生鮮農、水產品進口之元億水產有限公司（下稱元億公司）實際負責人，黃秀慧（所涉共同犯行使偽造私文書罪，業經原審判處有期徒刑5 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日，緩刑2 年確定）則係元億公司員工，負責進口報關事宜。謝興福係專營綠蘆筍進口銷售之泰國新東陽食品公司（下稱新東陽公司）負責人，於102 年間委託聖元報關行以乙瑄實業有限公司（址設新北市○○區○○街000 巷00號1 樓，下稱乙瑄公司）與達安實業有限公司（址設臺北市○○區○○○路0 段000 號7 樓之1 ，下稱達安公司）名義為其報關進口綠蘆筍至臺灣銷售，並聘請其姪女謝鳳琴在臺擔任聯繫窗口，協助處理綠蘆筍進口、銷售等業務。二、緣汪偉裕、黃秀慧為謀自日本進口之少量鮮水蓼（即紅芽）、鮮生薑苗（茗荷）、鮮萬能蔥、鮮菊花、鮮山椒葉、鮮紫蘇花、柚子皮、蘿蔔等生鮮貨品，能免申請檢疫或檢附檢疫證，並減少申報品項，得以加速通關，亦可節省關稅、營業稅等稅捐支出，乃將上述貨品夾藏在同批進口之冷凍魚片。然關務署政風室於103 年10月3 日下午4 時許，接獲有關元億公司委託聖元報關行以虛報「水產品」為名目，於同年月6 日進口未經檢疫之「鮮萬能蔥」、「鮮紫蘇」、「鮮蓼菜」、「鮮菊花」、「鮮生薑苗、「小蘿蔔」等生鮮貨品之檢舉資料，經受理後，法務緝案組於同日下午4 時45分許登錄於關務署密報系統，並於同年月6 日上午8 時50分許，電話通知關務署臺北關竹圍分關承辦人下載、列印通報單，經逐級陳核竹圍分關分關長，由竹圍分關分關長交辦被舉發區即機放倉值班驗貨員傳閱並加強查驗，楊俊源因當日輪值機放快遞區早班查驗，遂取得此列等為機密、編號CA緝字第0000000 號（序號：CAZ000000000）「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」之文書。詎楊俊源明知關務署接獲走私、漏稅等密報並決定受理後，即會指派適當查緝或業務單位執行查核並加強查驗，且依海關處理走私漏稅密報作業要點第6 點規定，相關人員應嚴守密報內容，不得洩漏，若將此屬中華民國國防以外應祕密之文書對外洩漏，則應受查核、查驗之進口業者，極易事先準備，以歸避遭關務署查獲違法情事而受罰；楊俊源竟因與聖元報關行現場報驗人員廖恩葳素來交好，基於洩漏國防以外應秘密之文書及對於主管之事務，明知違背前述對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖私人不法利益之犯意，於103 年10月6 日下午2 時40分許，在遠雄航空自由貿易港區海關機放倉辦公區內，當面將前述應祕密之「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」文書正本交給廖恩葳閱覽而洩漏之，使廖恩葳得知後，利用元億公司欲進口之貨品尚未運抵臺灣之機會，以電話通知黃秀慧更改報單，將附表所示、原本欲匿報之生鮮貨品據實申報進口並依規定繳納關稅、營業稅，轉而將已裝箱之鳥貝、冷凍蟹肉、豆腐皮、蝦蛄、海帶、香螺、海松貝等水產品隱匿未報運進口，另緊急補申請檢疫並向日本索取檢疫合格證明。嗣關務署臺北關機動稽核組機動巡查隊會同竹圍分關快遞二課查驗人員執行開箱查驗工作時，因廖恩葳及黃秀慧已做前述緊急處理，致查驗之貨名、數量均與其申報內容相符，未能發現有如密報所述違章情形而予行政簽註結案。楊俊源因而業已圖得元億公司未被查獲原未依規定申請檢疫之違規，主管機關將依植物防疫檢疫法規定對之科處3 萬元罰鍰之不法利益。三、緣謝興福於102 年間起，陸續以乙瑄公司、達安公司等公司名義輸入其在泰國生產之綠蘆筍（境外食品），並委由聖元報關行辦理報關事宜，其明知依我國食品安全衛生管理法第30條規定，須向中央主管機關（即衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）申請查驗，由食藥署依食品及相關產品輸入查驗辦法第8 條規定進行逐批或抽批查驗，如輸入產品查驗不符合規定者，應依同辦法第24條第1 項規定辦理退運或銷毀；然考量輸入產品因性質或其查驗時間等條件特殊者，得依食品安全衛生管理法第33條規定，向查驗機關申請具結先行放行，並於特定地點存放，惟產品未取得輸入許可前，不得移動、啟用或販賣，如日後經查驗不符合規定，亦應依食品及相關產品輸入查驗辦法第24條之規定，辦理退運或銷毀，如於取得產品輸入許可前，擅自販賣者，除沒收所收取之保證金、於1 年內暫停受理具結保管之申請，並得處販賣價格1 倍至20倍之罰鍰。謝興福為因應104 年農曆春節之市場需求，於104 年1 月30日、2 月4 日及9 日先後自泰國進口綠蘆筍（重量分別為1,031 公斤、1,556 公斤、2,151 公斤）並以乙瑄公司、達安公司名義申請輸入（進口報單編號各為CZ0000000000、CZ0000000000、CZ0000000000、CZ0000000000），且為求掌握綠蘆筍新鮮度，得以儘早出貨、販售牟利，乃委由聖元報關行現場報驗人員廖恩葳分別以乙瑄公司、達安公司名義出具「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」代為向查驗機關（即食藥署桃園機場辦事處）辦理先行放行，讓謝鳳琴得以儘早提領綠蘆筍出關在臺販售，僅留少許綠蘆筍存放在切結地址（即桃園市○○區○○路000 號）冷藏庫，俾供受食藥署委託稽查之桃園市衛生局承辦人員到場查驗；謝鳳琴、廖恩葳均明知上開食品安全衛生管理法、食品及相關產品輸入查驗辦法等相關規定，卻仍配合謝興福指示辦理。然：（一）於104 年2 月2 日，廖恩葳接獲通知該批104 年1 月30日進口之綠蘆筍，經查驗出農藥殘留（含有阿巴汀、賽滅寧），評定不合格，應依食品及相關產品輸入查驗辦法第24條規定辦理銷毀等情，即透過謝鳳琴轉知謝興福，然因該批綠蘆筍除少量留存在冷藏庫，其餘業經謝鳳琴提領，販售一空，謝興福、謝鳳琴及廖恩葳為避免上情遭稽查人員發現，將會依法沒入具結保證金、於1 年內暫停受理具結保管之申請，並得處販賣價格1 倍至20倍之罰鍰，竟意圖為自己或第三人不法所有，基於三人以上詐欺得利之犯意聯絡，由謝興福、謝鳳琴緊急在泰國採購劣等蘆筍枝、蘆筍頭進口至國內，廖恩葳於翌日（104 年2 月3 日）領取後，與留存少許之綠蘆筍加以混裝，再將空箱堆疊在不易開箱處，以此方式充作前述進口之綠蘆筍，使104 年2 月3 日輪班執行稽查、封存業務且不知情之桃園市政府衛生局食品藥物管理科僱員張凱富與李素滿前往上開切結地點執行稽查、封存時陷於錯誤，誤以為與食藥署輸入食品及相關產品具結先行放行查驗不合格通知單上所載數量相符而予以封存；嗣於同年2 月12日，由桃園市政府衛生局承辦人押運至宇鴻科技有限公司（下稱宇鴻公司）設於桃園市○○區○○路0 段000 巷000 號焚化廠進行銷毀，致該批含有農藥殘留超標應行銷毀之綠蘆筍流入市面，危害社會大眾食品安全，謝興福、謝鳳琴及廖恩葳因而使乙瑄公司獲得免受沒入具結保證金、1 年內暫停受理具結保管申請及得處販賣價格1 倍至20倍罰鍰等裁罰之不法利益。（二）繼於104 年2 月6 日，廖恩葳接獲通知該批104 年2 月4 日進口之綠蘆筍，經查驗出農藥殘留（含有阿巴汀、陶斯松），評定不合格，應依食品及相關產品輸入查驗辦法第24條規定辦理銷毀等情，然因該批綠蘆筍除少量留存在冷藏庫，其餘業經謝鳳琴提領，販售一空，謝興福、謝鳳琴及廖恩葳為避免上情遭稽查人員發現，將會依法沒入具結保證金、於1 年內暫停受理具結保管之申請，並得處販賣價格1 倍至20倍之罰鍰，竟承前揭意圖為自己或第三人不法所有，基於三人以上詐欺得利之接續犯意聯絡，以相同方式，由謝興福、謝鳳琴緊急在泰國採購劣等蘆筍枝、蘆筍頭進口至國內，由廖恩葳於領取後，與留存少許之綠蘆筍加以混裝，再將空箱堆疊在不易開箱處，以此方式充作前述進口之綠蘆筍，使不知情之桃園市政府衛生局食品藥物管理科僱員李素滿於104 年2 月6 日前往前述切結地執行稽查、封存時陷於錯誤，誤以為與食藥署輸入食品及相關產品具結先行放行查驗不合格通知單上所載數量相符而予以封存；嗣於同年2 月12日，由桃園市政府衛生局承辦人押運至宇鴻公司焚化廠銷毀，致該批含有農藥殘留超標應行銷毀之綠蘆筍流入市面，危害社會大眾食品安全，謝興福、謝鳳琴及廖恩葳因而使乙瑄公司獲得免受沒入具結保證金、於1 年內暫停受理具結保管申請及得處販賣價格1 倍至20倍罰鍰等裁罰之不法利益。（三）繼於104 年2 月13 日，廖恩葳接獲通知該批104 年2 月9日進口之綠蘆筍，經查驗出農藥殘留（含有賽滅寧），評定不合格，應依食品及相關產品輸入查驗辦法第24條規定辦理銷毀等情，然因該批綠蘆筍除少量留存在冷藏庫，其餘業經謝鳳琴提領，販售一空，謝興福、謝鳳琴及廖恩葳原欲依循上開方式，進口劣等蘆筍枝、蘆筍頭加以混充，然因時間緊迫，謝興福、謝鳳琴及廖恩葳商議後，承前揭意圖為自己或第三人不法所有，基於三人以上詐欺得利之接續犯意聯絡，由廖恩葳以空箱堆疊在不易開箱處，以此方式充作前述進口之綠蘆筍，使不知情之桃園市政府衛生局食品藥物管理科僱員李素滿、張凱富於104 年2 月13日前往前述切結地執行稽查、封存時陷於錯誤，誤以為與食藥署輸入食品及相關產品具結先行放行查驗不合格通知單上所載數量相符而予以封存；嗣於同年2 月17日，由桃園市政府衛生局承辦人押運至宇鴻公司焚化廠銷毀，致該批含有農藥殘留超標應行銷毀之綠蘆筍流入市面，危害社會大眾食品安全，謝興福、謝鳳琴及廖恩葳因而使達安公司獲得免受沒入具結保證金、於1 年內暫停受理具結保管申請及得處販賣價格1 倍至20倍罰鍰等裁罰之不法利益。四、另聖元報關行受李志陽（業經檢察官為不起訴處分）經營振順水產貿易有限公司（下稱振順水產公司）委託辦理活蟳進口申報業務，並分派由廖恩葳擔任現場報驗人員。嗣李志陽於104 年2 月7 日以熏香實業有限公司（址設台北市○○區○○○路0 段00號3 樓之2 ，下稱熏香公司）名義自越南進口活蟳（重量381 公斤，進口報單編號：CZ0000000000）並委由廖恩葳辦理報關事宜，廖恩葳明知依食品安全衛生管理法第30條規定，該批進口活蟳須向食藥署申請查驗，由食藥署依食品及相關產品輸入查驗辦法第8 條規定進行逐批或抽批查驗，經檢驗合格方可進口、販售，為配合李志陽謀水產存活率及避免鮮度流失之要求，逕以薰香公司名義出具「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」，代為向食藥署桃園機場辦事處辦理先行放行，卻未將貨物應於特定地點存放，及於取得輸入許可前，不得移動、啟用或販賣，如日後經查驗不符合規定，亦應依食品及相關產品輸入查驗辦法第24條之規定，辦理退運或銷毀，如於取得產品輸入許可前，擅自販賣者，除沒收所收取之保證金、於1 年內暫停受理具結保管之申請，並得處販賣價格1 倍至20倍之罰鍰等規定告知李志陽，致不知情之李志陽提領該批活蟳後販售一空。嗣於同年2 月11日，廖恩葳接獲通知該批活蟳，經查驗出動物用藥殘留（含有氯黴素、甲磺氯黴素、氟甲磺氯黴素），評定不合格，應依食品及相關產品輸入查驗辦法第24條規定辦理銷毀等情，廖恩葳為掩飾上情，避免稽查人員發現後，主管機關將依法沒入薰香公司具結保證金、於1 年內暫停受理具結保管申請，並得處販賣價格1 倍至20倍之罰鍰，竟基於意圖為第三人不法所有之詐欺得利犯意，以數量不足之死蟳代活蟳，使104 年2 月12日輪班執行稽查、封存業務且不知情之桃園市政府衛生局食品藥物管理科僱員張凱富前往切結地點（即桃園市○○區○○路00號）執行稽查、封存時陷於錯誤，誤以為與食藥署輸入食品及相關產品具結先行放行查驗不合格通知單上所載數量相符而予以封存；嗣於同年2 月13日，由桃園市政府衛生局承辦人押運至宇鴻公司焚化廠銷毀，致該批含有動物用藥殘留超標應行銷毀之活蟳流入市面，危害社會大眾食品安全，並使薰香公司獲得免受沒入具結保證金、1 年內暫停受理具結保管申請及得處販賣價格1 倍至20倍罰鍰等裁罰之不法利益。五、案經法務部廉政署、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本院審理範圍：（一）檢察官原就上訴人即被告楊俊源涉犯洩漏國防以外應祕密之消息罪、對於主管事務圖利等罪嫌提起公訴（即起訴書犯罪事實一）；另就被告廖恩葳與同案被告汪偉裕、黃秀慧共同涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、同法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書、同法第339 條第2 項詐欺得利等罪嫌（即起訴書犯罪事實二）、其與被告謝興福、謝鳳琴共同涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書、同法第339 條第2 項詐欺得利等罪嫌（即起訴書犯罪事實三）、被告廖恩葳涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書、同法第339 條第2 項詐欺得利等罪嫌（即起訴書犯罪事實四）提起公訴，並主張被告廖恩葳就起訴書犯罪事實二至四所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見起訴書第47頁）。經原審審理後，就被告楊俊源被訴洩密及圖利等犯行，及被告廖恩葳與同案被告汪偉裕、黃秀慧共犯行使偽造私文書等犯罪，事證明確，均予論罪科刑，另就被告廖恩葳其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實三、四之行使業務登載不實文書、詐欺得利等）、被告謝興福及謝鳳琴被訴部分，則均為無罪諭知（見原審判決書第2 頁）。（二）嗣被告楊俊源提起上訴，檢察官就原審諭知被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴被訴無罪部分提起上訴，被告廖恩葳則未提起上訴，有被告楊俊源提出之刑事聲明上訴暨理由狀、檢察官上訴書在卷可憑（見本院卷第126 頁至第130 頁、第132 頁至第133 頁），從而，本院審理範圍應僅限於被告楊俊源、謝興福、謝鳳琴被訴部分，及被告廖恩葳經原審判決諭知無罪部分。二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。查本判決以下所引用各項供述證據之證據能力，業經檢察官、被告楊俊源、廖恩葳、謝興福、謝鳳琴及其等辯護人於本院準備程序時分別表示「沒有意見」、「不爭執證據能力」等語（見本院卷一第274 頁反面），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告楊俊源、廖恩葳、謝興福、謝鳳琴及其等選任辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告楊俊源、廖恩葳、謝興福、謝鳳琴及其選任辯護人表示意見、辯論，依法進行證據之調查，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎，合先說明。貳、被告楊俊源部分：一、訊據被告楊俊源固坦承擔任關務署臺北關竹圍分關快遞二課快遞機放三股課員期間，於103 年10月6 日輪值早班而取得屬機密之編號CA緝字第0000000 號（序號：CAZ000000000）「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」之文書，並於同日下午2 時40分許，在遠雄航空自由貿易港區海關機放倉辦公區內，將前述應祕密之「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」交予同案被告廖恩葳閱覽而坦承有洩漏中華民國國防以外應秘密之文書犯行，惟矢口否認有何圖利犯行，並辯稱：伊因一時失慮而將檢舉內容洩漏給同案被告廖恩葳，深感後悔，但伊不知道廖恩葳後續將會做如何處理，沒有圖利他人的故意；況元億公司事實上已據實申報並繳納關稅、營業稅，相關生鮮產品是從日本出口，也都有檢疫證，不會有逃避檢疫而遭裁罰的情形發生，不應成立圖利罪云云（見本院卷一第253 頁至第255 頁）。二、經查：（一）被告楊俊源前經86年度特種考試關務人員四等考試合格晉用，而於87年2 月6 日進入財政部財政人員訓練所受訓，嗣於87年4 月1 日至88年10月28日分發至財政部基隆關稅局六堵分局、77年8 月9 日至89年7 月13日調派至財政部關稅總局任職，後於89年7 月14日至91年11月21日調派至財政部基隆關稅局擔任查緝、徵稅作業等工作，於91年11月22日起調派至財政部臺北關稅局擔任進口分估、徵稅作業、X 光監視、驗估、行李檢查、報關管理等工作，嗣於102 年4 月11日起調至關務署臺北關竹圍分關任職，並於同年12月4 日起，擔任竹圍分關快遞機放課快遞機放三股課員，主管臺灣桃園國際機場遠雄航空自由貿易港區快遞貨物進口查驗事宜，對於空運報關進口之機邊驗放快速通關貨物，負有覈實驗估、課稅之責等情，為被告楊俊源所不爭，並有被告楊俊源之人事基本資料附卷可稽（見104 年度偵字第13626 號卷五第514 頁至第519 頁），是被告楊俊源於擔任關務人員期間，屬於依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，殆無疑問。（二）被告楊俊源因擔任竹圍分關快遞機放課快遞機放三股課員，並於103 年10月6 日輪值早班，因而知悉前述業經列為機密、編號CA緝字第0000000 號（序號：CAZ000000000）「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」並持有該份文書，卻於103 年10月6 日下午2 時40分許，在遠雄航空自由貿易港區海關機放倉辦公區內，將前述應祕密之「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」文書交予同案被告廖恩葳閱覽而洩漏等事實，業據被告楊俊源於法務部廉政署調查、檢察官偵訊、原審羈押訊問、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見法務部廉政署供述證據卷一第4 頁至第10頁、第77頁至第80頁，104 年度偵字第13626 號卷二第274 頁至第276 頁、第441 頁至第445 頁、第449 頁至第450 頁、第457 頁至第458 頁，原審104 年度聲羈字第181 號卷第11頁至第12頁，原審卷一第326 頁，原審卷二第370 頁至第371 頁、第374 頁，本院卷一第253 頁至第254 頁，本院卷二第160 頁），核與證人即同案被告廖恩葳於法務部廉政署調查、檢察官偵訊、原審羈押訊問時所為證（供）述內容相符（見104 年度偵字第13626 號卷二第38頁至第42頁、第190 頁至第191 頁、第236 頁至第237 頁、第450 頁，原審104 年度聲羈字第181 號卷第12頁至第13頁反面），並有竹圍分關快遞二課103 年10月遠雄機放快遞輪值表、被告楊俊源出勤紀錄表、「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」、通報單、本案密報登錄注檢流程圖、編號CY/03/613/ 02280號進口報單、關務資訊需求單、匿短報對照表、新懋宇進退貨明細表及銷退貨明細表、電子郵件暨蔬菜類出貨單、關務署臺北關法務緝案組簽註、機動稽核組簽註、機動巡查課103 年10月6 日工作紀錄、元億水產行資料、元億公司進口報單、本明一山株式會社納品書、出貨表、同案被告廖恩葳門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可稽（見法務部廉政署供述證據卷一第245 頁至第346 頁、第567 頁，104 年度偵字第13626 號卷二第100 頁、第107 頁、第109 頁至第120 頁、第121 頁至第124 頁、第161 頁至第164 頁、第259 頁至第262 頁、第306 頁至第308 頁、第321 頁至第323 頁、第470 頁、第473 頁至第475 頁，同偵卷三第24頁、第129 頁、第108 頁至第109 頁）。足認被告楊俊源確有於上揭時、地將應祕密之文書洩漏予同案被告廖恩葳，被告楊俊源上開所為不利於己之任意性陳述，核與事實相符，堪以採信。（三）按「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。」公務員服務法第4 條定有明文；又刑法第132 條第1 項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言。另依據關務署103 年6 月5 日台關緝字第1031012163號令頒之海關處理走私漏稅密報作業要點「三、海關接獲密報時，應將接獲時間、內容及是否受理等事項登錄於電腦，並即將受理情形回復舉發人，該項密報經決定受理後，海關應即指派適當查緝或業務單位負責主辦執行查核，並應於受理後3 個月內將查核情形回復舉發人…」、「六、處理密報案件人員對於舉發人之個人資料及密報內容應嚴守祕密，不得洩漏，違者，以洩漏公務機密議處…」；又為國家安全及財政經濟目的，凡由國外進口輸入之貨品，應先經海關機關檢驗與限制，檢舉他人走私、逃漏稅捐等不法行為之檢舉書函，因涉及海關查緝、查核等國家公權力發動，當屬關於國防以外應秘密之文書、消息，公務員自有保守秘密之義務，被告楊俊源身為關務人員且擔任查緝、徵稅作業等工作多年，已如前述，對此節當知之甚明，而被告楊俊源於接受法務部廉政署調查時即供承：「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」屬機密文件，對被舉發人即可疑走私或申報不實之人，應保密等語（見法務部廉政署供述證據卷一第6 頁）。詎被告楊俊源於上揭時、地將編號CA緝字第0000000 號（序號：CAZ000000000）「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」文書正本交予同案被告廖恩葳閱覽，被告楊俊源所為實屬洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書，且參諸同案被告廖恩葳得知密報內容後，即與同案被告黃秀慧商討因應對策，致使關務署臺北關機動稽核組機動巡查隊會同竹圍分關快遞二課查驗人員執行開箱查驗工作，未能發現有如密報所述違章情形而予行政簽註結案（詳如後述），是被告楊俊源洩漏該密報內容，對關務署執行查核、查緝之效果，顯具有關鍵性之影響力，至為灼然。（四）被告楊俊源對其主管事務範圍之事項，明知違反應遵守之海關處理走私漏稅密報作業要點之規定，因而圖利元億公司等事實，有下列證據可資證明：（1）按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管或監督事務直接或間接圖利罪，所謂主管之事務，係指公務員依據法令之規定，於職務範圍內，對於事務有主持或執行之權限者而言。此種主管之事務，不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，協辦或會辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均在所不計，更不以有最終決定之權責為限；所稱監督之事務，係指公務員依據法令之規定，對於事務雖無主管之權限，但依其法定職權，有監管與督導之權責者而言（最高法院102 年度台上字第958 號刑事判決意旨參照）。為國家安全及財政經濟目的，凡由國外進口輸入之貨品，應先經海關機關檢驗與限制，故進口未經檢驗放行之物品，仍受國家公權力管理，是有關私運貨物進口之查緝，由財政部所屬各地海關依海關緝私條例之規定為之。凡規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，未經向海關申報而運輸貨物進入國境，謂之私運貨物進口；海關因緝私必要，得對於進口貨物、保稅貨物、行李、存放貨物之倉庫實施檢查。海關緝私條例第1 條、第3 條前段、第9 條分別定有明文，此等皆屬海關之關務人員執行公務之範疇。本件被告楊俊源於102 年4 月11日起調至關務署臺北關竹圍分關任職，並於同年12月4 日起，擔任竹圍分關快遞機放課快遞機放三股（後改為竹圍分關快遞二課快遞機放三股）課員，負責臺灣桃園國際機場遠雄航空自由貿易港區快遞貨物進口查驗事宜，對於空運報關進口之機邊驗放快速通關貨物，負有覈實驗估、課稅之責等事實，業經本院認定如前；又依本案密報登錄注檢流程顯示，財政部關務署法務緝案組受理本件密報後，於103 年10月6 日上午8 時50分許，以電話通知竹圍分關下載列印編號CA緝字第0000000 號（序號：CAZ000000000）「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」經逐級陳核後，交由被舉發區（即臺灣桃園國際機場遠雄航空自由貿易港區快遞貨物倉庫）所屬竹圍分關快遞二課快遞機放三股之稽核、股長及輪值查驗員（課員）傳閱知悉，而被告楊俊源於當日輪值該查驗區之早班（上午8 時40分至16時50分）驗估、查驗工作，基於其主管事務範圍，閱覽知悉上開密報登錄單內容並於其上蓋章等事實，業據被告楊俊源供認不諱（見法務部廉政署供述證據卷一第5 頁），並有本案密報登錄注檢流程、蓋印有被告楊俊源職章之「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」、竹圍分關快遞二課103 年10月遠雄機放快遞輪值表在卷可佐（見同上供述證據卷一第15頁，104 年度偵字第13626 號卷五第196 頁、第197 頁）。揆諸前揭說明，有關本件舉發人密報走私漏稅之查核、查驗事務，被告楊俊源於103 年10月6 日輪值早班執行查驗勤務期間，自屬其所主管之事務。（2）按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪所違背之法令，包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，固不及於行政程序法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之行政規則，但上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認亦屬於對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定（最高法院104 年度台上字第3514號判決意旨參照）。本件財政部關務署於103 年6 月5 日以台關緝字第1031012163號令訂頒「海關處理走私漏稅密報作業要點」，第1 點明定「海關為處理走私漏稅密報，特訂定本作業要點」，乃係因海關依海關緝私條例第1 條規定執行私運貨物進出口之查緝工作所必要之技術性、細節性規定，性質上雖屬上級級關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之ㄧ般、抽象之規定，基於嚴加查緝走私、漏稅密報案件，讓進口業者平日均能依據規定申報、進行檢疫物之檢疫，以維護臺灣人民食品安全、稅收公平性，故因行政機關（即海關）執行、適用上開要點之結果，其違反者，對於所欲保護之國家、社會法益有所影響外，亦影響一般人民之權利，尤其該要點第6 點之規定，除為確保海關查緝走私漏稅之成果外，更為保護那些勇於舉發不法業者違法走私、漏稅之人，實質上對外發生法律效果，應屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所定「對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。是被告楊俊源對其主管之事務，明知依海關處理走私漏稅密報作業要點第6 點規定對於密報內容應予保密，卻仍洩漏予同案被告廖恩葳，使之有所防範（詳後述），顯已違背前開對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，自屬無疑。（3）而貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所定圖利罪，其獲利之人雖不以公務員本人為限，尚兼及其他私人，但此私人，當指公務員違法圖使其人獲得利益之受益對象，於官民勾結之情形，通常即為該相與勾結之人民或其指定之人員，然此係自公家機關（構）之立場以作觀察，亦即公家機關（構）因公務員違法行事，遭受損害或喪失應得利益，而相對應之一方（公務員或上揭私人）則獲此利益（最高法院100 年度台上字第5796號判決意旨參照）；此「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言（最高法院99年度台上字第597 號刑事判決意旨參照）；又圖利罪，必須行為與所圖其他私人之法利益間，有相當因果關係為必要，所謂相當因果關係指依客觀之立場做事後之審查，認有發生其結果之可能，即認有相當因果關係。查本件同案被告廖恩葳、汪偉裕、黃秀慧為謀自日本進口之少量鮮水蓼（即紅芽）、鮮生薑苗（茗荷）、鮮萬能蔥、鮮菊花、鮮山椒葉、鮮紫蘇花、柚子皮、蘿蔔等生鮮貨品，能免檢疫或減少申報品項得以加速通關，乃將上述貨品夾藏在同批進口之冷凍魚片，因被告楊俊源於103 年10月6 日下午2 時40分許洩漏該「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」之文書內容予同案被告廖恩葳後，其等利用前述貨品尚未運抵臺灣之機會，由同案被告黃秀慧更改報單，據實申報原本欲匿報之如附表所示貨物並補具日本檢疫證、申請檢疫，以致關務署臺北關機動稽核組機動巡查隊會同竹圍分關快遞二課查驗人員執行開箱查驗工作時，查驗之貨名、數量均與其申報內容相符，未能發現有如密報所述違章情形而予行政簽註結案等情，業據證人即同案被告廖恩葳、黃秀慧、汪偉裕分別於法務部廉政署調查、檢察官偵訊時證（供）述甚詳（見104 年度偵字第13626 號卷二第38頁至第42頁、第190 頁至第191 頁、第236 頁至第237 頁、第450 頁，同偵卷三第75頁至第76頁、第90頁至第93頁、第96頁至第104 頁、第175 頁至第177 頁），並有同案被告廖恩葳持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、機動稽核組簽註、機動稽核組機動巡查課103 年10月6 日工作紀錄等附卷可佐（見104 年度偵字第13626 號卷一第169 頁至第177 頁，同偵卷二第472 頁至第473 頁，同偵卷五第178 頁至第190 頁），足認被告楊俊源洩漏該密報內容，已促使同案被告廖恩葳、黃秀慧為避免遭海關查緝走私、漏稅等犯行而緊急更改報單、補申請檢疫等行為，並使機動稽核組執行查核、查緝時一無所獲，兩者有相當因果關係。被告楊俊源雖辯稱：無圖利他人之犯意，也不清楚廖恩葳等人知悉密報內容後，會做何種處置云云，然觀諸該「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」之文書內容（見法務部廉政署非供述證據卷一第3 頁），就舉發走私漏稅之事實明確記載「相關公司：聖（誤載為盛）元報關行、元億水產有限公司」、「虛報水產品為名目，輸入未經檢疫之鮮萬能蔥、鮮紫蘇」、鮮蓼菜、鮮菊花、鮮生薑苗、小蘿蔔等貨品」，衡以趨吉避凶乃人性之常，同案被告廖恩葳見此檢舉內容，焉可能毫無作為，靜待關務署派員查核？而被告楊俊源自87年起任職基隆關稅局、臺北關稅局，從事徵稅作業、進口分估、驗估、行李檢查等工作，復於102 年12月4 日起即在臺北關竹圍分關快遞機放課負責驗估，以其為智識正常之成年人，復擔任海關查驗工作多年，對進口業者或代理報關之報關行業者一旦事先知悉將被嚴格查驗，無異使之有足夠因應時間得以更改報關單據或暫停起運等，而使前述查驗失其意義，當無不知密報內容不應洩漏他人（尤其是被舉發人）之用意，亦可預先同案被告廖恩葳獲悉密報內容後將會有所準備。況就本案情節觀之，同案被告廖恩葳、黃秀慧本已匿報如附表所示之貨品，企圖規避申請檢疫，已如前述，若被告楊俊源未及時洩漏密報舉發內容，關務署臺北關機動稽核組機動巡查隊會同竹圍分關快遞第二課查驗人員執行開箱查驗工作時，必將查獲元億公司漏報附表所示貨物及逃避檢疫等違法情事，主管機關當依相關法令對元億公司追徵短報稅額、科處罰鍰等經濟上不利益。詎被告楊俊源竟於值勤時間，洩漏元億公司委託之聖元報關業者現場人員廖恩葳密報內容，使元億公司（廖恩葳、黃秀慧）得以臨時更改報單內容、補申請檢疫等方式應付查驗，而不致遭海關或相關主管單位發現逃漏稅捐、逃避檢疫之違法情事，被告楊俊源所為顯係使元億公司圖得不法利益，被告楊俊源辯稱其無圖利之主觀犯意云云，顯無可採。本案固無證據證明被告楊俊源事前即已知元億公司實際虛報、短報、規避檢疫之細節，然如被告楊俊源事先明知元億公司有上開違法行為而不予查緝，更洩漏密報內容，其所為即已該當違背職務之行為，與被告楊俊源有無圖利之故意無涉，是被告楊俊源徒以其不知元億公司實際申報內容，而主張其無圖利犯意云云，自無可採。（4）關於不法利益之認定：本件被告楊俊源對於其主管事務，違反海關處理走私漏稅密報作業要點之規定，將密報內容予以洩漏給利害關係人即聖元報關業者現場作業人員廖恩葳，使廖恩葳所代理報關之進口業者元億公司得以更改報單、補申請檢疫，免於遭關務署稽查人員查獲其短報稅額及逃逸檢疫之違法行為，業經本院認定如前。然因元億公司已及時更改報單，據實申報附表所示貨物進口並依規定繳納此部分關稅、營業稅（至汪偉裕、黃秀慧、廖恩葳轉而匿報鳥貝等貨物而逃漏此部分稅捐，無證據證明被告楊俊源就此部分知情或參與，難認與其所為圖利犯行有關），有進口報單、查驗情形紀錄（見法務部廉政署供述證據卷一第557 頁至第566 頁），是元億公司並未因被告楊俊源之洩密、圖利犯行而獲得減少支出關稅、營業稅之利益；又元億公司原欲匿報如附表所示之貨物，應繳納之關稅及營業稅合計未逾5,000 元（計算式詳如附表所示），依海關緝私條例減免處罰標準第5 條規定，免予處罰，是縱元億公司經海關人員查獲短報如附表所示貨物，亦無從依海關緝私條例第37條規定科處罰鍰。公訴意旨認被告楊俊源圖得元億公司少繳關稅、營業稅及免遭裁罰虛報漏稅罰鍰云云（見起訴書第4 頁），尚有誤會。惟元億公司原逃逸檢疫之行為，已違植物防疫檢疫法第17條規定，一經查獲，主管機關將依同法第24條第1 項第5 款規定處3 萬元以上15萬元以下罰鍰，雖因被告楊俊源洩漏密報內容而及時補正，以致主管機關事實上未科處罰鍰，本院依現存客觀卷證，本諸罪疑為輕之法理，認被告楊俊源所為，業已圖得元億公司減少支出3 萬元罰鍰之財產上利益。（五）綜上所述，被告楊俊源前揭所辯各節，不足為採。被告楊俊源對主管之事務，明知違背對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，洩漏屬國防以外應祕密之文書，使元億公司未遭查獲逃避檢疫之違法情事，圖得元億公司免遭主管機關裁罰之不法利益等犯行已經證明，應予依法論科。三、論罪及刑之減輕事由：（一）核被告楊俊源如事實欄一所為，係犯違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對於主管事務圖利罪及刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之文書罪；被告楊俊源以洩漏應秘密之文書圖利元億公司，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重公務員對主管事務圖利罪。（二）按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定：「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。意指行為人犯該條例第4 條至第6 條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認符合上開減刑寬典之規定（最高法院101 年度台上字第3895號刑事判決意旨參照）。查被告楊俊源犯如事實欄一所示之圖利元億公司部分所為，未從中獲得實際財物或利益，已如前述，則被告楊俊源雖犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，惟無任何所得，且其既已於偵查中自白犯行，詳如前述，揆諸前揭說明，應依貪污治罪條例第8 條第2 項之規定減輕其刑。次按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1 項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑；至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號刑事判決意旨參照。查被告楊俊源圖利元億公司不法利益金額為3 萬元，業如前述，且其僅因平素與同案被告廖恩葳交好，知悉「關區舉發人密報走私漏稅登錄單」內容而提示予廖恩葳閱覽，屬於偶然而非常態，復無證據證明其貪圖其他利得，相較於一般貪污案件，情節係屬輕微，應依貪污治罪條例第12條第1 項規定，減輕其刑，並依法遞減之。（三）又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院100 年度台上字第744 號、99年度台上字第6420號刑事判決意旨參照）。查被告楊俊源因平素與同案被告廖恩葳交好，知悉關區舉發人密報走私漏稅登錄單記載元億公司之農產品將以水產品名目進口，提示予被告廖恩葳閱覽，使元億公司獲得免於科處罰鍰等不法利益，所為固屬不該，然無證據證明其於本案中受有實質利益或其他利己動機，犯罪實害尚屬輕微，且素行良好，因本案歷經羈押、調離現職、人事調查等，應已深知警惕，倘依其所犯對於主管事務圖利罪之法定最低本刑，並經前揭規定予以減輕其刑後，依法仍須量處有期徒刑1 年3 月以上之刑，相較於其等本案之犯罪情節，尚有刑罰過苛之嫌。本院審酌及此，認為被告楊俊源之犯罪情狀顯可憫恕，縱處以經依法減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。叁、被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴部分：一、上揭事實三部分，業據被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴分別於法務部廉政署調查、檢察官偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時坦承不諱（見104 年度偵字第13626 號卷二第25頁至第35頁、第191 頁至第194 頁、第202 頁至第206 頁、第211 頁至第213 頁、第216 頁至第220 頁、第225 頁至第227 頁、第238 頁至第243 頁、第451 頁至第452 頁，同偵卷四第2 頁至第16頁、第74頁至第82頁、第88頁至第93頁、第144 頁至第148 頁、第334 頁至第336 頁，104 年度偵字第21785 號卷第290 頁至第292 頁，原審104 年度聲羈字第181 號卷第12頁至第13頁反面，原審卷一第239 頁，原審卷二第371 頁），並經證人李素滿、張凱富、謝家欣、李美霞分別於法務部廉政署調查時、檢察官偵訊時證述甚詳（見104 年度偵字第13626 號卷三第300 頁至第305 頁、第418 頁至第422 頁、第424 頁至第426 頁、第429 頁至第440 頁，104 年度偵字第21786 號卷第91頁至第93頁），復有食藥署104 年2 月5 日FDA 北字第1042090295號、104 年2 月6 日FDA 北字第1042090329號、104年2 月13日FDA 北字第0000000000 號、第0000000000號之食品及相關產品輸入查驗不符通知書、104 年6 月4 日FDA 政字第1042500070號函暨所附案件處理作業程序、桃園市政府衛生局104 年2 月17日桃衛食藥字第1040011852號、臺北市政府衛生局104 年2 月24日北市衛食藥第00000000000 號、104 年2 月16日北市衛食藥第00000000000 號函、臺灣新北地方法院104 年度聲監續字第64號通訊監察書、通訊監察譯文、泰國新東陽公司104 年1 、2 月庫存管理、出貨金額表、出貨清單、送貨明細表、蘆筍/ 玉米筍出貨單、請款明細表、桃園市政府衛生局食品工作稽查（初查）紀錄表暨照片、工作稽查（解封）紀錄表、輸入食品先行放行不合格銷毀表暨照片、宇鴻公司廢棄物處理費用簽核表、報價單、發票各3 份、桃園市政府衛生局食品工作稽查（複查）紀錄表暨照片4 份、進口報單、食藥署輸入食品藥物先行放行申請書、輸入食品及相關產品報驗申請書、輸入食品查驗不合格通報單、輸入食品及相關產品具結先行放行查驗不合格通知之電子郵件、銷毀計畫書、桃園市政府衛生局食品工作稽查（封存）紀錄表暨照片各5 份、宇鴻公司過磅單6 份等資料存卷可稽（見104 年度偵字第13626 號卷一第15頁至第16頁、第18頁至第54頁、第56頁至第102 頁、第104 頁至第126 頁、第180 頁至第213 頁、第227 頁至第237 頁、第258 頁至第362 頁、第407 頁至第440 頁、第448 頁至第451 頁、第471 頁至第475 頁，同偵卷二第102 頁至第106 頁，同偵卷三第257 頁至第264 頁，同偵卷四第36頁至第43頁，同偵卷五第10頁至第49頁）。從而，被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴等人前開任意性之自白，已有上開各項證據佐證，堪認確與事實相符，足以採信。二、上揭事實四部分，業據被告廖恩葳於法務部廉政署調查、檢察官偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時坦承不諱（見104 年度偵字第13626 號卷二第25頁至第35頁、第191 頁至第194 頁、第202 頁至第206 頁、第211 頁至第213 頁、第216 頁至第220 頁、第225 頁至第227 頁、第238 頁至第243 頁、第451 頁至第452 頁，原審104 年度聲羈字第181 號卷第12頁至第13頁反面，原審卷一第239 頁，原審卷二第371 頁，本院卷一第256 頁、第257 頁），並經證人李素滿、張凱富、李美霞、李志陽於法務部廉政署調查時、檢察官偵訊時證述甚詳（見104 年度偵字第13626 號卷三第22 1頁至第226 頁、第275 頁至第278 頁、第300 頁至第305 頁、第418 頁至第422 頁、第424 頁至第426 頁、第429 頁至第440 頁，104 年度偵字第21786 號卷第91頁至第93頁），復有桃園市政府衛生局104 年2 月25日桃衛食藥字第0000000000號函暨所附104 年2 月12日、13日工作稽查紀錄表、輸入食品先行放行不合格銷毀資料、銷毀計畫書、衛生福利部食品藥物管理署輸入食品查驗不合格通報單、食品及相關產品輸入查驗申請書、輸入食品、藥物先行放行申請書、食品及相關產品輸入查驗不符合通知書（104 年2 月11日FDA 北字第1042090413號）、食品及相關產品輸入查驗不符合通知（電子郵件）、臺北市政府衛生局104 年2 月16日北市衛食藥字第00000000000 號函、進口報單、被告廖恩葳持用行動電話門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（關於活蟳部分）、桃園市政府衛生局食品工作稽查（初查）紀錄表暨照片、桃園市政府衛生局工作稽查（解封）紀錄表、輸入食品先行放行不合格銷毀表暨照片、桃園市政府衛生局食品工作稽查（複查）紀錄表暨照片等存卷可稽（見法務部廉政署非供述證據卷一第210 頁至第233 頁，10 4年度偵字第13626 號卷一第15頁至第16頁、第104 頁至第 126 頁、第169 頁至第179 頁、第450 頁至第473 頁，同偵卷三第257 頁至第273 頁）。從而，被告廖恩葳前開任意性之自白，已有上開各項證據佐證，堪認確與事實相符，足以採信。三、綜上所述，本件事證明確，被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴等犯行已經證明，均應依法論科。四、論罪：（一）事實欄三部分：（1）被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴犯如事實欄三所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款加重詐欺得利罪。查103 年6 月18日刑法增訂第339 條之4 ，就第1 項所列行為態樣加重刑罰，處以1 年以上7 年以下有期徒刑，其立法理由為：「…近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339 條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性…，爰增訂本條加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金，且處罰未遂犯。三第1 項各款加重事由分述即下：…( 二) 多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯」，本件被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴就事實欄三所示詐欺犯行之犯罪時間在104 年2 月2 日以後，係刑法增訂第339 條之4 公布施行後，自應適用行為時法即現行刑法，殆無疑義。檢察官起訴法條認被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴所犯係刑法第339 條第2 項詐欺得利罪，尚有誤會，然被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴此部分犯罪事實既屬同一，復經本院依刑事訴訟法第95條第1 款告知罪名及變更起訴法條之旨（見本院卷二第45頁），尚無礙被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴及其辯護人於訴訟上之防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。至被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴之辯護人雖為之辯護稱：刑法第339 條之4 第1 項第2 款所指三人以上共同詐欺取財罪之構成要件，應限於三人以上組成集團即係要從事詐欺取財之典型詐欺集團組織犯行，本案應僅構成刑法第339 條第2 項普通詐欺得利罪云云，然如前所述，立法者針對刑法第339 條之4 第1 項第2 款犯罪態樣已表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由，又本款不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯」，可見立法者係考量近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，認針對此種三人以上共犯等詐欺態樣，若僅論以修正前第339 條詐欺罪責及法定刑度，實無法充分評價行為人之惡性，始增訂上開條文，將刑度提高至1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金。且刑法第339 條之4 第1 項第2 款「三人以上共同犯之」，法條文義明確，只須客觀上有3 人以上共同為詐欺行為即可成立，並未限定被害人需為一般普羅大眾，而排除其他法人或政府機關受害之適用，立法理由更明示行為人數計算時不限於實施共同正犯，並包含同謀共同正犯在內，可見僅需符合共同正犯要件之人數達三人以上者，即屬立法者於此加重事由規範之三人以上共同詐欺取財罪，並非僅限於假冒公務機關等手法，數人分別實施撥打電話、製作假證件、出面取款、後續提款等所謂「詐欺集團」之組織型態，是辯護人上揭辯護意旨，尚無可採。（2）次按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。依本件被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴之運作模式，雖被告謝興福、謝鳳琴未實際參與將劣等蘆筍頭、蘆筍枝混充或堆疊空箱等詐術行為，然被告謝鳳琴既有聯繫被告謝興福在泰國緊急購買劣等蘆筍頭、蘆筍枝進口混充，以避免擅自販售綠蘆筍之行為曝光，其等所為亦係本案不可或缺之重要環節，是被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴就事實欄三部分犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。（3）被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴共同接續於104 年2 月2 日、6 日、13日，在同一地點以相同方式施用詐術，詐得免沒入具結保證金、於1 年內暫停受理具結保管之申請及得處販賣價格1 倍至20倍罰鍰之不法利益，足認係出於反覆、單一之詐欺得利之共同決意為之，且時間密接、地點同一，侵害同一之國家法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，且原起訴檢察官亦同此認定（見起訴書第46頁），特予敘明。（4）末按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又刑法第339 條之4 之加重詐欺取財罪，因動機不一，犯罪情節未必盡同，一律以法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」即最低刑度1 年以上有期徒刑相繩，而無從依法易科罰金或易服社會勞動，不免苛酷，苟未依個案情節予以舒嚴緩峻，實有悖於罪刑相當原則。查本案被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴如事實欄三部分所為，固有不該，惟被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴於偵審中均已坦承犯行，深表悔意，且其等犯罪情節亦屬較輕，上揭法定刑與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，縱量處法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定均酌減其刑。（二）事實欄四部分：核被告廖恩葳如事實欄四所為，係犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪。五、廖恩葳、謝興福、謝鳳琴不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨另以：（1）被告謝興福、謝鳳琴為求進口之綠蘆筍能掌握時效，儘早出貨販賣及避免抽驗不合格遭銷毀，與被告廖恩葳共同基於意圖為自己或第三人不法利益，基於詐欺得利及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，接續於下列①至③所示綠蘆筍報關進口而經食藥署抽驗藥物殘留時，明知無依規定全數存放之真意，被告廖恩葳分別以乙瑄公司、達安公司名義虛偽填寫「食藥署輸入食品、藥物先行放行申請書」，虛偽表示前述公司將負安全維護及保管之責，若於取得輸入許可通知前擅自啟用，願依法接受處分之意，並分別蓋用前述公司大小章與聖元報關行圓戳章後，提出於食藥署桃園機場辦事處具結以行使，致使食藥署桃園機場辦事處陷於錯誤先予放行，被告謝鳳琴隨即將大部分綠蘆筍載運出關販售，僅少部分留存在位於桃園市○○區○○路000 號之冷藏庫內，俾供稽查使用。嗣下列①至③所示綠蘆筍均因農藥殘留超標經檢驗為不合格，被告謝興福在泰國採購劣等蘆筍枝、蘆筍頭，並於進口領取後置於前開冷藏庫，充作先予放行之綠蘆筍，復夾雜以空箱，而③部分則因來不及採購替代品，而逕將留存之現貨分裝至各箱中，混以空箱堆疊方式，使不知情之桃園市政府衛生局食品藥物管理科僱員張凱富、李素滿於104 年2 月3 日執行稽查封存業務、李素滿於同年2 月5 日、6 日執行初查複查業務及張凱富於同年月9 日執行封存業務時、張凱富與李素滿於同年月10日、11日執行初查複查業務時及李素滿於同年月13日執行稽查封存業務時，均陷於錯誤，誤以為冷藏庫內貨品即為進口之該批綠蘆筍且數量無誤。被告廖恩葳再於104 年2 月10日、同年2 月16日委請不知情之聖元報關行員工陳虹宇製作登載不實淨重之銷毀計畫書，分別於同年月11日提出於管轄之新北市政府衛生局、於104 年2 月16日提出於管轄之臺北市政府衛生局以行使，各使受委託不知情之張凱富於104 年2 月12日、李素滿與張凱富於同年月17日執行解封銷毀事宜時陷於錯誤，誤以為銷毀貨物即為進口之綠蘆筍且數量無誤，致上開藥檢不合格之綠蘆筍流入市面，並足生損害於食藥署、地方政府衛生局管理輸入食品之正確性。因認被告謝興福、謝鳳琴、廖恩葳此部分亦涉犯刑法第216 條、同法第215 條之行使業務上登載不實文書罪、同法第339 條第2 項之詐欺得利罪云云。 ①乙瑄公司名義填載CZ0000000000號進口報單，於104 年1 月30日報關進口重1031公斤、完稅價格6 萬8764元之綠蘆筍。 ②乙瑄公司名義填載CZ0000000000號進口報單，於104 年2 月4 日報關進口重1556公斤、完稅價格10萬2439元之綠蘆筍。 ③達安公司名義填載CZ0000000000、CZ0000000000 號進口報單，於104 年2 月9 日報關進口總重2151公斤、完稅價格共14萬1611元之綠蘆筍。（2）被告廖恩葳受託為李志陽（業經檢察官為不起訴處分）以薰香公司名義自菲律賓進口報單編號為CZ0000000000、重量48公斤、完稅價格9029元活蟳，及自越南進口報單編號為CZ0000000000、重量381 公斤、完稅價格：7 萬1666元活蟳之報關業務，為謀提升水產存活率及避免鮮度流失，竟基於意圖為他人不法利益及行使業務登載不實文書之犯意，未將遭抽驗須具結始得放行、非取得輸入許可不得移動販賣等規定告知李志陽，即填載「食藥署輸入食品、藥物先行放行申請書」，虛偽表示熏香公司將負安全維護及保管之責，若於取得輸入許可通知前擅自啟用，願依法接受處分之意，並蓋用熏香公司大小章與聖元報關行圓戳章後，提出於食藥署桃園機場辦事處具結以行使，致使食藥署桃園機場辦事處陷於錯誤而予放行；嗣上開越南進口之活蟳因檢出氯黴素經查驗為不合格，被告廖恩葳再於104 年2 月12日委請不知情之同事陳虹宇製作登載不實品項、數量之銷毀計畫書，提出於管轄之臺北市政府衛生局以行使，足生損害於食藥署、臺北市政府衛生局管理輸入食品之正確性。因認被告廖恩葳此部分亦係犯刑法第216 條、同法第215 條之行使業務上登載不實文書罪、同法第339 條第2 項之詐欺得利罪云云。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例可資參照。另按刑法第339 條第1 項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺；又刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第3 人不法所有為構成要件，而所謂「不法所有」之意義，乃行為人對於該項財物並無法律上之正當權源，始能成立；換言之，倘行為人對於使人交付之財物，本有正當取得之權利，並非不應或不能取得之財物，即無由成立詐欺取財罪。次按刑法第215 條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書而言（最高法院47年度台上字第515 號判例、95年度台上字第1477號判決要旨參照）；所謂「不實」，則依該從事業務之人於上開業務上作成文書所填載之內容，是否與事實相符為斷。（三）公訴意旨認被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴涉犯行使業務上登載不實、詐欺得利等犯嫌，無非係以：①被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴之供述；②食藥署104 年2 月5 日FDA 北字第1042090295號不合格通知書（乙瑄公司）、達安公司104 年2 月13日銷毀計畫書、宇鴻科技公司2 月13日價單（蘆筍銷毀）、食藥署104 年2 月13日FDA 北字第0000000000號、第0000000000號不合格通知書（達安公司）、宇鴻公司2 月13日報價單（螃蟹銷毀）、達安公司104 年2 月12日銷毀計畫書、食藥署104 年2 月11日FDA 北字第0000000000號不合格通知書（薰香公司）、宇鴻公司2 月10日報價單（蘆筍銷毀）、104 年2 月10日乙瑄公司銷毀計劃書、食藥署104 年2 月9 日FDA 北字第1042090359號不合格通知書（乙瑄公司）等資料；③編號CZ0000000000、CZ0000000000、CZ0000000000、CZ0000000000、CZ0000000000、CZ0000000000進口報單、104 年2 月5 日FDA 北字第00000000000 號、104 年2 月9 日FDA 北字第0000000000號、104 年2 月13日FDA 北字第0000000000號、104 年2 月13日FDA 北字第0000000000號、104 年2 月11日FDA 北字第1042090413號、104 年2 月13日FDA 北字第0000000000食藥署食品及相關產品輸入查驗不符合通知書、食藥署輸入食品、藥物先行放行申請書；④衛生福利部食品藥物管理署104 年6 月4 日FDA 政字第1042500070號函及附件、桃園市政府衛生局104 年5 月14日桃衛政字第0000000000號、104 年6 月24日桃衛政字第1040048604號函及附件、桃園市政府衛生局104 年2 月17日桃衛食藥字第0000000000號、104 年3 月4 日桃衛食藥字第1040013009號、104 年2 月25日桃衛食藥字第1040012254號函暨所附食品工作稽查記錄表、輸入食品先行放行不合格銷毀紀錄、臺北市政府衛生局委託監毀電子郵件、104 年2 月16日北市衛食藥字第00000000000 號函、104 年2 月24日北市衛食藥第00000000000 號函、食藥署輸入食品及相關產品報驗申請書、輸入食品不合格通報單、具結先行放行查驗不合格通知及複驗不合格通知書電子郵件、乙瑄公司104 年2 月10日、達安公司2 月13日銷毀計畫書各2 紙薰香公司104 年2 月12日毀計畫書1 紙、桃園市政府衛生局現場稽查工作紀錄表（具結先行放行）及所附照片等資料為其主要論據。（四）然查：（1）被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴固坦認有以乙瑄公司、達安公司出具「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」並將各該進口綠蘆筍提領販售；另被告廖恩葳亦承認有以薰香公司名義出具「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」並將該批進口活蟳提領交付予不知情李志陽販售等事實，並有檢察官提出之乙瑄公司於104 年1 月30日、2 月4 日出具之「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」（見廉政署非供述證據卷一第142 頁、第151 頁）、達安公司於104 年2 月9 日出具之「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」（見廉政署非供述證據卷一第187 頁）、薰香實業有限公司於104 年2 月7 日出具之「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」（見廉政署非供述證據卷一第228 頁）在卷可稽。惟被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴出具前述「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」是否成立刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪，仍應以上開申請書內容與客觀事實不一致為必要。觀諸上開「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」係制式表格，申請人僅需填寫「申請書號碼」、「品名」、「預定提領日期」、「預定取樣查核日期」、「存置地點」、「存置數量及重量」、「聯絡人」、「電話」並勾選「事由」（本件為易腐壞產品）及「依據」（輸入藥物邊境抽查檢驗辦法第18條：申請准予先行放行，本公司將負安全維護及保管之責任，如切結之存置地點與實際之存置地點不符或取得輸入許可通之前擅自啟用，本公司願依法接受處分），再具名即可（見上開非供述證據卷一第142 頁、第151 頁、第187 頁、第228 頁，足見該申請書主要係在特定食藥署先行放行對象（貨品）為何，輔助其行政查核手段之一。而本件被告廖恩葳自行或受被告謝興福、謝鳳琴委託代為填寫、製作前述「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」，其中有關「申請書號碼」、「品名」、「預定提領日期」、「預定取樣查核日期」、「存置地點」、「存置數量及重量」、「聯絡人」、「電話」、「事由」、「依據」均為真實而確有其事，形式上即無文書登載內容與客觀事實不符之不實情事，難認被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴就此部分所為有何業務登載不實之行為，自與業務上登載不實犯行有間。至被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴等人收貨後，違反規定先行販售，則屬違反食品安全衛生管理法之規定，不能以此擴大解釋「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」有何業務登載不實之情形。（2）又被告廖恩葳獲悉前述泰國進口綠蘆筍、越南進口活蟳經查驗後，分別因檢出阿巴汀、陶斯松、賽滅寧、氯黴素、甲磺氯黴素、氟甲磺氯黴素等藥物殘留，均經評定為不合格而應予銷燬，卻委請不知情之陳虹宇接續於104 年2 月10日、12日、13日製作各該批進口綠蘆筍、活蟳之銷毀計畫書共5 份，並提出於管轄之臺北市政府衛生局、新北市政府衛生局事實，業據被告廖恩葳供認不諱，並有上述銷毀計畫書在卷可稽（見廉政署非供述證據卷一第126 頁、第127 頁、第180 頁、第181 頁、第222 頁），此部分事實固可認定。然被告廖恩葳委託不知情之陳虹宇製作之「銷毀計畫書」係依衛生局之要求所提出之制式文件，觀諸上開銷毀計畫書內容僅有：「一、本公司於民國104 年2 月日報驗進口《即貨品名稱》，申請書號碼：，淨重：。二、本批貨品經衛生福利部食品藥物管理署檢驗出：，核與衛生福利部公告之規定不符…依食品安全衛生管理法第15條1 項第5 款，評定不合格。三、銷毀計畫如下： ⒈時間：預計104 年2 月日下午時進行銷毀。⒉程序：由桃園市衛生局派員至封存地點：，交由委託聖元報關有限公司（或宇鴻科技有限公司）貨車（或廢棄處理車）運至焚化地點: 桃園市○○區○○里○○路○段000 巷000 號焚毀。 ⒊夾毀地點：《即封存地點》。 ⒋全程由桃園市政府衛生局監控。此致臺北市（或新北市）政府衛生局」是上開銷毀計畫書中關於「申請書號碼」、「銷毀計畫」等內容均為真實而確有其事，形式上即無文書登載內容與客觀事實不符之不實情事，難認被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴就此部分所為有何業務登載不實之行為。（3）按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，故必行為人有不法所有意圖，並施詐術使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付，始能成立。本件被告廖恩葳受被告謝興福、謝鳳琴委託或自行為李志陽之利益而以乙瑄公司、達安公司、薰香公司名義出具「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」時，被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴均無繼續保管而欲擅自啟用販售等情，業據被告謝興福、謝鳳琴、廖恩葳所供認在卷，已如前述，是被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴此舉實值非難，惟其等提出「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」之內容既無不實，難認有對食藥署桃園機場辦事處人員施用詐術；況被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴經食藥署同意放行而通關提領之貨品（綠蘆筍、活蟳）分係乙瑄公司、達安公司、薰香公司所有，在未經衛生福利部食品藥物管理署依法進行查驗並評定不合格之前，當非屬食藥署依規定應予封存、銷毀之物，則其等領得上開綠蘆筍、活蟳等貨物，具有正當權源，亦難認有何不法所有意圖而成立詐欺罪。（五）綜上所述，公訴人就此部分所舉之證據，尚難認被告謝興福、謝鳳琴、廖恩葳另涉犯詐欺得利、行使業務上登載不實文書等犯行；公訴人就此部分上訴意旨猶執陳詞，仍認被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴等人應成立此部分犯行云云，為無理由。然公訴意旨認上揭部分與前開論罪科刑部分，分別具有接續犯（實質一罪）及想像競合犯（裁判上一罪）關係（見起訴書第46頁至第47頁），爰均不另為無罪之諭知。肆、撤銷改判之理由：一、被告楊俊源部分：原審認被告楊俊源犯罪事證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：（1）按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款明定「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，則論處被告該罪名，即應明白認定該公務員職務上有何應遵守義務之規定而未予遵守，以為適用法律之依據。原判決於事實欄中，就被告楊俊源究係違背何項法律、法律授權之法規命令、規則等或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，未予明白認定，亦未於理由欄內予以論述，尚有違誤。（2）本件被告楊俊源對於其主管事務，違反海關處理走私漏稅密報作業要點之規定，將密報內容予以洩漏給利害關係人即聖元報關業者現場作業人員廖恩葳，使廖恩葳所代理報關之進口業者元億公司得以更改報單、及時申請檢疫，免於遭關務署稽查人員查獲其短報稅額及逃逸檢疫之違法行為，業經本院認定如前，原審判決籠統「使元億公司及時申報上述貨品，而於關務署臺北關機動稽核組機動巡查隊開箱查驗時，未因虛報上述貨品遭核課不足之關稅274 元、營業稅82元及處以虛報貨物之罰緩548 元，因而獲得上述共計904 元之利益」（原審判決書第3 頁倒數第3 行至第4 頁第1 行），卻未於理由中說明所憑認定此部分之依據，已有判決理由不備之疏漏，復未說明公訴意旨認被告楊俊源之行為使元億公司得及時申請檢疫而免因逃避檢疫遭主管機關裁罰（見起訴書第4頁）是否有據，亦有疏漏。（3）又元億公司已及時更改報單，據實申報附表所示貨物進口並依規定繳納此部分關稅、營業稅（至汪偉裕、黃秀慧、廖恩葳轉而匿報鳥貝等貨物而逃漏此部分稅捐，無證據證明被告楊俊源就此部分知情或參與，難認與其所為圖利犯行有關），是元億公司並未因被告楊俊源之洩密、圖利犯行而獲得減少支出關稅、營業稅之利益，且因元億公司原欲匿報如附表所示之貨物，應繳納之關稅及營業稅合計未逾5,000 元，依海關緝私條例減免處罰標準第5 條規定，免予處罰，縱元億公司經海關人員查獲短報如附表所示貨物，亦無從依海關緝私條例第37條規定科處罰鍰，業經本院論述如前。原判決認被告楊俊源圖得元億公司少繳關稅274 元、營業稅82元及虛報貨物之罰鍰548 元等語（見原審判決書第3 頁倒數第1 行至第4 頁第1 行），亦有違誤。二、被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴部分：原審以被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴並未於前述「衛生福利部食品藥物管理署輸入食品、藥物先行放行申請書」、銷毀計畫書內為不實登載，難認對食藥署桃園機場辦事處人員陷於錯誤等情，固非無見，惟被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴於衛生局管理員李素滿、張凱富到場執行監督銷毀職務時，為掩飾其等業已將進口之綠蘆筍、活蟳販售，而以劣等蘆筍枝、蘆筍頭、死蟳等替代物混充及以空箱堆疊蒙混等方式，使李素滿、張凱富陷於錯誤而使乙瑄公司、達安公司、薰香公司分別獲得免受沒入具結保證金、1 年內暫停受理具結保管申請及得處販賣價格1 倍至20倍罰鍰等裁罰之不法利益，業如上述，原審就此部分認被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴未施用詐術，不成立犯罪而為無罪諭知，尚有違誤，檢察官上訴主張此部分應成立犯罪，為有理由。三、綜上所述，被告楊俊源猶執前詞提起上訴，否認圖利犯行云云，固無理由，然檢察官就被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴無罪部分提起上訴，為有理由，且原判決關於被告楊俊源、謝興福、謝鳳琴部分及被告廖恩葳無罪部分，既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告楊俊源、謝興福、謝鳳琴部分及被告廖恩葳無罪部分撤銷改判。四、量刑：爰審酌被告楊俊源任職於關務署臺北關竹圍分關，負責快遞貨物進口查驗事宜，自應秉公行事，盡責從事空運報關進口貨物快速通關之驗估、課稅事宜，恪遵職守、戮力從公，竟因個人交誼而將應秘密之舉發密報文書洩漏予被告廖恩葳知悉，使其能於投單前更改以規避查緝，讓元億公司免於遭關務署稽查人員查獲其短報稅額及逃逸檢疫之違法行為，圖得元億公司免遭科處罰鍰3 萬元之不法利益，雖無證據證明本案被告楊俊源個人另獲有其他經濟利益，然其對於公務員依法適正執行職務與便宜行事之分際未能詳加拿捏，所為仍有損官箴。另被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴明知進口之綠蘆筍、活蟳等貨品，須經主管機關查驗合格後方可販售，卻利用立法者、主管機關便利進口業者之良善美意，於辦理具結先行放行後，未遵守規定將之存放在特定處所，擅自販售牟利，行為已有可議，復於知悉所進口之綠蘆筍、活蟳含有農藥或動物用藥殘留而未通過查驗時，本應追回已販售之產品並加以銷毀，卻心存僥倖，混充劣等替代物、空箱予以矇混，以獲取免遭主管機關沒入保證金、於1 年內暫停受理具結保管申請及得處販賣價格1 倍至20倍罰鍰等裁罰之不法利益，致使前述產品流入市面，危害社會大眾食品安全，所為實屬不該。惟念被告楊俊源、廖恩葳、謝興福、謝鳳琴均無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷一第194 頁至第202 頁），素行良好，且自始坦承犯行，配合如實交代，堪認均深具悔意，並考量其等犯罪動機、目的、手段、獲利、被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴3 人共犯之個別行為分擔、參與程度，兼衡其等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項、第4 項所示之刑，另就被告楊俊源依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權、就被告廖恩葳所犯普通詐欺得利罪刑部分，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告廖恩葳所犯數罪，分屬得易科罰金、不得易科罰金（但得易服社會勞動）之罪，依刑法第50條第1 項但書規定，本院尚不得逕予定其應執行之刑，附此敘明。五、緩刑：（一）被告楊俊源、廖恩葳、謝興福、謝鳳琴行為後，刑法第74條雖於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日起施行，然該次修正僅第5 項明定緩刑效力不及於沒收，第1 項至第4 項未予修正，是有關緩刑要件，應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用，先予敘明。（二）查被告楊俊源未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷一第194 頁至第195 頁），素行尚稱良好，因一時失慮而誤觸刑章，於偵審中坦承犯行，深具悔意，經此次偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院復參酌與被告楊俊源所犯犯罪情節更甚之同案被告張恩碩，業於原審獲緩刑之宣告確定，且檢察官亦未以原審量刑不當為由提起上訴，併考量被告楊俊源之家庭生活狀況、經濟狀況等情形，本院因認所宣告之刑以暫不執行為當，予以宣告緩刑2 年，用啟自新。另斟酌被告楊俊源之犯罪態樣、手段、情節、原因、目的、所生危害，認有課予相當負擔之必要，併為督促其等能隨時警惕自我，不再犯罪，於緩刑期內記取教訓，建立正確之法律觀念，爰併宣告於緩刑期內付保護管束，俾由地方法院檢察署觀護人給予適當督促，及諭知被告楊俊源應於本判決確定後6 個月內向公庫支付5 萬元及接受4 場次法治教育，以觀後效；倘被告楊俊源違反上開所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。（三）查被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴除本案外，均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷一第196 頁至第202 頁），足見其等均素行良好，因一時失慮而誤觸刑章，均已坦承犯行，深具悔意，認其等經此次偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院復參酌與被告謝興福、謝鳳琴等人所類似犯罪情節之同案被告汪偉裕、黃秀慧等人均於原審獲緩刑之宣告確定，且檢察官未以原審量刑不當為由提起上訴，併考量被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴之家庭生活狀況、經濟狀況等情形，本院因認所宣告之刑皆以暫不執行為當，均宣告緩刑2 年，用啟自新。另斟酌被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴如事實欄三所示加重詐欺得利犯行之犯罪態樣、手段、情節、原因、目的、所生危害，為能使其知所警惕，認均有課予相當負擔之必要，併宣告被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴應於本判決確定後6 個月內各支付公庫5 萬元以觀後效；倘被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴違反上開所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。至被告廖恩葳於本案另犯之行使偽造文書罪，經原審科處有期徒刑6 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日，緩刑2 年，檢察官及被告廖恩葳均未就此部分上訴而告確定，惟檢察官就被告廖恩葳本案另犯加重詐欺得利罪、詐欺得利罪部分提起上訴（即原審諭知無罪部分），經本院審理後，認檢察官上訴為有理由而予撤銷改判諭知罪刑，已如前述；雖本院撤銷改判時，被告廖恩葳前開經原審諭知科處有期徒刑6 月併緩刑2 年部分，業已確定，然刑法第74條所指判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，應係指被告涉犯數罪且經檢察官分別追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑）之情形，若被告涉犯之數罪，本係經檢察官於同一案件中進行偵查、追訴，並經法院同時審理、判決，僅因一部提起上訴而使本案另犯罪刑先行確定，上訴審法院於撤銷改判時，自不能以此即認被告於判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定之情形，認不合於緩刑條件，特予說明。六、被告楊俊源、廖恩葳、謝興福、謝鳳琴於本件行為後，刑法有關沒收規定於104 年12月30日、105 年6 月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。為落實刑法沒收制度澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，新修正刑法第38條之1 已擴大沒收之主體，除於第1 項規定沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，並於第2 項規定第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利。但為符比例原則，並節省法院不必要之勞費，調節沒收之嚴苛性，新修正刑法增訂第38條之2 第2 項過苛調節條款，有關宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要者，法院得不予宣告或酌減之。然查：（一）被告楊俊源、廖恩葳、謝興福、謝鳳琴均未因本案實際獲取任何利益，亦無積極事證可認其等獲取犯罪所得，故不予宣告沒收、追徵。（二）又被告楊俊源所為，固圖得元億公司得以短報元稅捐、逃避檢疫應科處之罰鍰，使第三人即元億公司因此獲取免於支出之財產上利益，因元億公司業已及時更正報單而繳納關稅、提供檢疫證及補申請檢疫，實際上已無犯罪所得，況原審就此部分，業已於同案被告汪偉裕所犯罪刑項下宣告沒收（見原審判決書第2 頁、第22頁），爰不再予宣告沒收。（三）另被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴所為，依食品安全衛生管理法第51條第3 款規定，主管機關即衛生福利部得依食品安全衛生管理法第51條第3 款規定，對乙瑄公司、達安公司、薰香公司沒收所收取之保證金、於1 年暫停其等具結保管之申請，並就擅自販賣，得處販賣價格1 倍至20倍之罰鍰，然衛生福利部食品藥物管理署業已辦理相關行政裁處等情，有衛生福利部食品藥物管理署106 年6 月29日FDA 北字第1060015267號函存卷可稽（見原審卷三第32頁至第34頁）。基此，主管機關即衛生福利部食品藥物管理署既已依據食品安全衛生管理法之相關規定對乙瑄公司、達安公司、薰香公司為具體裁罰，已足剝奪被告廖恩葳、謝興福、謝鳳琴上開違法行為而使乙瑄公司、達安公司、薰香公司獲得之免遭裁罰之財產上利益，復衡酌程序耗費、訴訟經濟，若於本案再予宣告沒收，認有過苛之虞，依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，對該等公司所獲取節省罰鍰利益之價額，自不予宣告沒收或追徵，亦毋庸命各該公司以第三人身分參與本案訴訟之沒收程序，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第8 條第2 項前段、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第132 條第1 項、第339 條第2 項、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第59條、第41條第1 項前段、第37條第2 項、第38條之2 第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官卓俊吉提起公訴，檢察官彭毓婷提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 107 年 3 月 27 日刑事第十八庭審判長法官吳炳桂法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳芝嘉中華民國 107 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4 犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬──────┬─────┬─────┬─────┐ │編號│ 名稱 │總價（元）│稅率（％）│關稅（元）│ ├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │ 1 │ 鮮萬能蔥 │ 536 │ 20 │ 108 │ ├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │ 2 │ 柚子皮 │ 293 │ 20 │ 59 │ ├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │ 3 │ 鮮菊花 │ 234 │ 20 │ 47 │ ├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │ 4 │ 鮮水蓼 │ 11 │ 25 │ 3 │ │ │ （紅芽） │ │ │ │ ├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │ 5 │ 鮮山椒葉 │ 42 │ 20 │ 9 │ ├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │ 6 │ 鮮紫蘇花 │ 151 │ 20 │ 32 │ ├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │ 7 │鮮生薑苗 │ 56 │ 20 │ 12 │ │ │（茗荷） │ │ │ │ ├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │ 8 │ 蘿蔔 │ 33 │ 20 │ 7 │ ├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │總計│ │ 1356 │ │ 277 │ └──┴──────┴─────┴─────┴─────┘

臺灣高等法院106年度上訴字第3124號

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