106年度上訴字第350號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：106 年 08 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第350號上　訴　人即　被　告　基龍米克斯生物科技股份有限公司代　表　人　游卓遠選任辯護人　鍾慶禹律師陳尹章律師上列上訴人即被告因政府採購法案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第996 號，中華民國105 年12月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵續字第142號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、審理範圍：本件檢察官原起訴被告陳治凱違反政府採購法第87條第3 項之以詐術或其他非法之方法使開標發生不正確結果罪嫌；被告基龍米克斯生物科技股份有限公司（下稱基龍公司）則依同法第92條規定，科以同法第87條第3 項之罰金，原審審理後就被告陳治凱部分判處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，緩刑2 年並付保護管束及向公庫支付10萬元暨接受10小時法治教育課程，被告基龍公司則科罰金20萬元。嗣被告基龍公司不服提起上訴，檢察官及被告陳治凱則未上訴，從而，被告陳治凱部分已告確定，自非本院審理範圍，合先敘明。二、本案經本院審理結果，認原審以被告基龍公司因代理人執行業務，犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第3 項之罰金刑，而科處基龍公司罰金20萬元。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。三、上訴人即被告基龍公司上訴意旨略以：被告並無任何違反政府採購法、虛偽投標之動機，對於共同被告陳治凱故意行為並無預見可能性，更無從迴避陳治凱行為所引致不法結果之發生：⒈根據我國實務見解，政府採購法第92條處罰廠商之規定，仍須以廠商對於不法結果之發生有過失為前提：依最高法院92年台上字第2720號、鈞院103 年軍上重訴字第3 號刑事判決見解咸認兩罰規定中行為人和業務主係各自承擔其責任，而業務主所謂監督不周，其類型可分為：因管理者或監督者未對直接行為人進行適當監督者，構成『監督過失』（間接防止型）；而因管理者未將物的設備、人的體制設置完備，因該設置欠缺所造成損害結果之關係上，構成『管理過失』（直接介入型）。次按現實社會中，常因監督者之指導或行為致引起重大侵害之後果，其實際行為者（即被監督者）僅能依循監督者之指示或提供之條件為其行為，如僅令被監督者之下級幹部負其責任，而監督者消遙法外，則『頭部無罪而手腳有罪』不合乎事理至明。監督過失係因監督者對被監督者之過失行為所致之結果，因監督者亦有過失行為，故令監督者亦負過失責任。監督者與被監督者之間，因具備長期上下屬從之關係，屬累積、重疊競合；亦即監督者如為妥適之行為，則被監督者即無過失行為。是以監督者與被監督者間，並非刑法總則所規定之共同正犯或教唆犯或從犯，而係成為監督者之獨立犯罪型態。」，故對於所謂監督不周之認定，仍應以「監督者」對於不法結果之發生有過失為前提。⒉被告根本無任何動機要求共同被告陳治凱要求其他廠商參與虛偽投標藉以得標，陳治凱之故意犯罪行為與被告所頒示行為指導原則不符，被告對此並無預見可能性，亦無可能迴避該不法結果的發生：⑴被告對於陳治凱所參與投標的項目係取得外國廠商的獨家代理權，已經長期和刑事警察局合作，更無任何藉由圍標方式得標之需要：按最高法院96年台上字第1271號判決見解，於本案中，原審判決認定被告委託共同被告陳治凱參與投標項目之內政部警政署刑事警察局103 年3 、4 月間「103 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組」之標案，其採購內容係被告擁有獨家代理權之試劑組，市場上實未見其他廠商有能力和被告競爭，此參照證人陳治凱原審審理時證述自明，此部份亦為原審判決所肯認，故即使陳治凱所參與的標案金額不高，如因為參與廠商數量不足而流標，依照政府採購法第48條第2 項規定即可再度投標而不受同條第1 項三家廠商數量限制，被告根本不生任何動機指示或默許陳治凱甘冒風險，以違反政府採購法規定方式圍標取得標案；而陳治凱也在原審審理時證稱：「（問：為何你在之前同樣發生廠商家數不足時，你並未主動找其他廠商參與標案，但在上開刑事局標案時，你主動找其他二家廠商參與標案？）因為出自於這次是無償幫忙，我想要將標案早點結束，加上我自己有貧血的疾病困擾，就無心在這方面多加琢磨。」，陳治凱也已說明其故意違反法律圍標行為，純係私人因素，和被告公司制度或要求均無關聯，蓋被告根本沒有任何進行圍標之需要，更不可能有此關聯之指示，實甚灼然。⑵被告對於陳治凱隱瞞相關資訊，出於故意所為的不法行為，於陳治凱行為時並無預見可能性：被告已經取得系爭標案所關聯試劑組的獨家代理權，根本沒有任何動機，亦欠缺必要以違反政府採購法方式得標，陳治凱出於私人因素，想讓案件早點結束以靜養身體，事後觀之故情有可原，然陳治凱行為時既未向被告公司人員提及此點，則被告在沒有對其做過要進行圍標或任何方式力求得標的指示，且於系爭標案之前早已有流標後再投標的前例，被告根本無從預見陳治凱竟然會甘冒違法的風險，而自作主張進行圍標行為；共同被告陳治凱於偵查中到原審以來均持認罪立場，伊係出於故意，在違反被告指示下進行不法行為，根據刑法第13條第1 項規定，故意犯罪之成立本即具有高度之個人性，陳治凱明知犯罪，仍然掩藏行蹤不向被告回報，方使犯罪結果發生，如認此等行為仍然屬於被告公司監督過失的範圍，則已經超乎監督員工是否發生過失的範轉，如若被告員工不僅圍標，甚至違反公司意願和要求進行暴力綁標，涉及毆傷其他投標廠商人員，則被告在刑事上是否仍負監督過失責任？實已逾越前引實務見解對於監督過失的認定範疇，而係要求廠商以承擔刑責的方式為員工進行人格擔保，輕重明顯失衡，當非立法維護採購安全之本意，故被告對於陳治凱竟會故意為不法行為實無預見可能性，無從以此對被告課以監督過失的刑責。⑶被告對於陳治凱為故意不法行為的結果欠缺迴避可能性，無從將責任加諸於被告：①我國實務見解咸認無結果迴避可能性之行為，即無從加以處罰：鈞院102 年上易字第2410號、102 年交上更（一）字第8 號刑事判決見解可知，我國實務見解認定行為之法益侵害結果，客觀上須有迴避可能性，方能謂與構成要件相當，而其內涵概以：假使行為人已為法律所期待之行為，是否即有可能迴避該法益侵害結果之發生？若答案為否，則該結果之發生勢屬必然，法律即欠乏將其歸責於特定行為人之正當性。②本案陳治凱已經明知行為不合公司規定且違法仍然為之，即使被告善盡原審判決所認定的一切義務，仍然無可能避免陳治凱故意所為之不法行為：原審判決稱被告本案中對於陳治凱有核可其填在標單上價格、指示減價與否之監督權利，沒有提供任何教育訓練，僅由參與人員自行解讀標案說明，也沒有對於從事政府採購案件投標過程的稽核、控管，以避免流弊發生，故認被告未善盡監督義務云云；惟查，陳治凱已經自承：「（問：你在基隆米克斯生物科技股份有限公司任職期間，公司有無對於妳們對於參與標案進行管理，要求你們須遵守相關法規？）有。因為標案上都有一些說明，附採購法的說明，我知道這樣是違法的。」，故陳治凱行為時就明知其行為違法，並非出於被告疏失未予教育訓練方始導致，故陳治凱行為跟被告如何教育訓練員工毫無關聯，縱使被告完善進行教育訓練，陳治凱明知違法還是會為此行為。再者，被告已經針對採購流程進行控管，即原審判決引用證人陳治凱所述會針對投標的過程、底價要求回報，並在逾越授權範圍時重新確認公司是否接受該底價的義務，藉以符合相關法令規定，確保股東權益，實難謂被告沒有對參與政府採購法案件進行內部控管。然而陳治凱私下去另外找兩家廠商虛偽參與投標，依其證詞從來沒有回報給被告，則被告對於陳治凱私下不法行為，究竟應該如何控管？難道要求被告在參與投標的時候，還肩負有自行去確認其他投標廠商是否真實、有無和自己員工勾串之查證義務？原審判決泛指被告能夠以「稽核、控管」方式防免到陳治凱私下行為去找其他廠商假投標云云，明顯昧於商業實務，欠缺實行的可能性，實際上被告已經在能力所及範圍內提醒員工不要觸法，也管控其在投標現場的行為，至於投標現場以外是否與其他公司往來，私下為不法情事，本屬司法機關防治犯罪之範疇，被告為一私人公司，更無可能加以監督控管，其理甚明。③因此，除卻過度不合理、過高的期待部份，本案中即使被告於均已經為原審判決所課予期待被告所為的注意行為，仍然無法防免陳治凱在刻意隱瞞被告情況下所為的不法圍標行為，故被告對於本件之發生實欠缺預見可能性，無過失犯罪成立之空間。⒉被告無進行犯罪之動機，原審判決僅以臆測補足被告犯罪之主觀，核與證據法則相背反，亦不符合經驗法則：被告前揭陳述，有關被告無犯罪動機，陳治凱係出於私人動機自行找廠商圍標，其行為並未告知被告等情形，均已經於原審審理中陳述，原審判決卻僅以：「被告基龍公司之辯護人雖另辯稱：被告基龍公司就系爭標案之產品具有獨家代理權，參與投標就算未滿三家廠商而流標，再次投標，即可進入議價，對於被告基龍公司而言，並無須找另二家廠商來陪標云云，縱認被告基龍公司對於系爭標案所需產品具有獨家代理權，可取得再次不經公告程序之議價空間，而有高度得標之機會，然其既已明知具此優勢競爭條件，大可等待本次投標流標後，再與內政部警政署刑事警察局進行議價程序，卻仍委請被告陳治飢參與本次公開招標，並與其他未具獨家代理權之廠商進行競價，以爭取標案，又被告基龍公司對於被告陳治凱上開參與標案過程，亦存有相當控管之餘地，顯非無預見被告陳治凱極有安排其他廠商配合虛偽參與投標之可能，被告基龍公司理應提高監督義務，卻未見被告基龍公司有何積極管理之舉，以防止被告陳治凱為上開違法行為，反任由被告陳治凱為之，亦徵被告基龍公司確有未盡其監督之責至灼，是被告基龍公司之辯護人此部分所辯，無礙於被告基龍公司未盡本案監督責任之認定。」云云，認定被告前揭所言無理由。然細究其理，被告即使明知有獨家代理權，從而在一般採購上有競爭優勢，並不當然代表被告能夠每次都等到採購案自動流標而無須參與投標，否則若在被告參與投標之前，案件即已經有其他三家廠商投標，則被告極有可能就損失該次得標機會，根本無從發揮獨家代理權的優勢，故被告參與該次的投標，甚合情理，委託熱心主動幫忙的陳治凱參加投標，亦不當然代表知悉其有私下找其他廠商進行虛偽投標的風險。被告為私人公司沒有公權力，也沒有辦法去監督、調查員工私下行為，原審判決此段論述純屬臆測，沒有任何證據，也和一般社會經驗法則難謂相符，故被告公司董事會無法接受此一判決結論，亦不願使公司整體營運以及國家機關的實驗因為員工陳治凱個人一時失慮而受到打擊影響，方提起上訴。況如未考量被告並無監督過失，及國家刑事偵查機關對「DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組」需求來源唯一性時，則恐致未來1 至3 年國家刑事偵查機關斷貨，而導致我國刑事偵查程序中斷之可能。綜上所述，被告經營國內有關生物試驗的重要事業，本亟思竭盡所能引進更新潁良善的國外品項，以促進我國刑事司法鑑定之實務運作以及發展，偶因共同被告陳治凱之不慎行為而捲入此案。然被告長期經營相關領域，於系爭標案相關產品的市場上已有獨家代理權，實無任何進行虛假投標的動機，以卷內證據及證人陳治凱證詞觀之，亦無公司高層人員指示或配合陳治凱為此不法行為的情形，被告對於陳治凱私下的故意不法行為，欠缺預見可能性和結果迴避的可能性，更無成立犯罪的空間云云。四、經查：（一）同案被告陳治凱自民國96年起任職於基龍公司，負責公司產品之銷售及政府採購案件之投標等業務，嗣陳治凱於103 年2 月6 日離職，惟因103 年3 、4 月間，內政部警政署刑事警察局辦理「103 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組」之標案（下稱系爭標案），基龍公司因尚未謀得接替陳治凱職務人員，乃無償委任陳治凱代理基龍公司參與系爭標案之投標事宜，詎陳治凱唯恐因投標廠商不足3 家有違政府採購法第48條第1 項規定流標，以致需進行第2 次投標或議價等後續程序，而拖延基龍公司順利且快速取得標案，竟與無意參與系爭標案投標之精英有限公司（下稱精英公司）實際負責人蔡耀淳、幸服有限公司（下稱幸服公司）負責人潘志銘（精英公司、幸服公司、蔡耀淳、潘志銘等涉犯違反政府採購法罪嫌部分，業經檢察官為緩起訴處分確定）議妥精英公司及幸服公司提出押標金參與投標，並由陳治凱負責備妥精英公司、幸服公司相關投標文件，且以精英公司、幸服公司出價較高（投標價各為128 萬800 元、128 萬7,600 元）、基龍公司出價較低（投標價為127 萬1,500 元）之方式虛偽競標，迨於103 年4 月2 日在內政部警政署刑事警察局位於臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 號6 樓會議室開標當日，由陳治凱代表基龍公司、蔡耀淳代表精英公司、陳治凱另委由不知情之基龍公司員工趙佩宇代表幸服公司出席系爭標案之開標，致內政部警政署刑事警察局承辦人員誤以基龍公司及精英公司、幸服公司間確有競爭關係存在，經審標後，以基龍公司減價為125 萬1,100 元、幸服公司放棄減價、精英公司配合減價為126 萬元，而由基龍公司以低於系爭標案底價之125 萬1,100 元得標等情，業據證人即同案被告陳治凱於調查、偵查及原審暨本院審理時供證不諱（見偵卷一第14頁、偵卷二第26至27頁、第30至32頁、第158 頁、偵續卷第22頁、第61至62頁、原審審訴卷第29頁、原審卷第40至42頁、第59至66頁、第72頁、本院卷第137 至147 頁），並經證人即基龍公司負責人游卓遠於調查時（見偵卷一第6 頁反面至7 頁、偵卷二第158 頁、偵續卷第62頁）、證人即基龍公司業務專員趙佩宇於調查及本院審理時（見偵卷一第16至17頁、本院卷第148 至151 頁）、證人即精英公司登記負責人蔡仕廷於調查時（見偵卷一第21頁）、證人即精英公司實際負責人蔡耀淳於調查及偵查時（見偵卷一第24至26頁、第14頁反面至15頁、第21至22頁、第158 頁、偵續卷第22頁、第58至59頁）、證人即幸服公司實際負責人潘志銘於調查及偵查時（見偵卷一第55至56頁、偵卷二第6 至7 頁、第158 頁、偵續卷第22頁、第61至62頁）、證人即精英公司代表人葉文聲於偵查時（見偵卷二第158 頁、偵續卷第22頁）證述詳確，此外，復有內政部警政署刑事警察局「103 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組採購案」標案之開標/ 決標紀錄、公開招標公告、決標公告、內政部警政署刑事警察局採購招標案簽到表、基龍公司、精英公司、幸服公司公司申登資料查詢結果、營業登記項目查詢結果、廠商資格、規格審查表（基龍公司）、營業人統一編號查詢結果（基龍公司）、營業人銷售額與稅額申報書（基龍公司）、投標廠商聲明書（基龍公司）、103 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組規格、數量需求表、廠商資、規格審查表（精英公司）、營業人統一編號查詢結果（精英公司）、營業人銷售額與稅額申報書（精英公司）、投標廠商聲明書（精英公司）、廠商資、規格審查表（幸服公司）、營業人統一編號查詢結果（幸服公司）、營業人銷售額與稅額申報書（幸服公司）、投標廠商聲明書（幸服公司）、內政部警政署刑事警察局採購案標單（基龍公司）、內政部警政署刑事警察局招標投標及契約文件（基龍公司）、103 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DN A萃取試劑組單價分析表（基龍公司）、內政部警政署刑事警察局採購案標單（精英公司）、103 年度DNA 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日自基龍公公司離職，惟基龍公司因尚未謀得接替陳治凱職務人員，乃無償委任陳治凱代理基龍公司參與系爭標案之投標事宜，足認證人陳治凱從事前揭系爭標案之投標相關作業，確係本於基龍公司之代理人而執行業務無訛。又依證人陳治凱於調查時供稱：「（問：基米公司負責人游卓遠是否知悉你係借用幸服公司及精英公司名義共同參標？）我老闆不知道，他就授權我全權處理」（見偵卷一第14頁）；於原審審理時供證：「當時我要怎麼做的時候，公司並不知道，僅跟我說這個案子一定把它承接下來. . . 」（見原審卷第42頁）、「（問：本件基龍米克斯生物科技股份有限公司是誰決定要去投標刑事局的標案？）從頭到尾，公司的業務主管、總經理都會知道。. . . （問：你當時投標時，已經離開基龍公司，是誰找你要你代表公司參與投標？）我的業務主管張佐維。. . . （問：你如何取得該標單？）寫申請單，行政人員章就會蓋下去了，就是我寫申請單，我的業務主管就確定價格有無寫合理，他確認沒有問題，就蓋章。（問：你的意思是優先減價的金額、第一次減價的金額，是你經過公司核定過？）不是，是現場寫的。但是公司方面會先跟我說，底價到哪部分可以接受。. . . （問：你方才提到要去投標前，公司會跟你講一個可以接受的底價，是何人跟你說的？）張佐維。. . . 張佐維沒有任何指示，就是只有跟我說底價，其他部分由我想辦法。（問：你在基龍米克斯生物科技股份有限公司任職期間，公司是如何指導你去參與政府的採購？有無做任何教育訓練？）自己看標案說明。沒有做任何教育訓練。一開始就是，長官說有標案出來了，我們就自己研究，不會的話再詢問。因為前面標案順利參與很多次，所以不需要特別做教育訓練. . . （問：在現場投標過程中，若發生任何臨時的狀況，例如需要減價等，是否需要向公司回報？）需要，例如減價到底線的時候，需要跟公司回報。只有價格問題而已，公司只在意價格。因為標案的規格已經寫的很清楚了，所以只有價格部分。. . . （問：在本件投標過程中，你是否有向公司回報？）投標到開標中間的地方，沒有回報，已經準備好標單，所以不用回報，在開標的過程，因為本件的減價的價格還算到底線內，所以也沒有回報。只有最後得標後，才回報公司。」（見原審卷第61至66頁）；於本院審理時則證稱：「. . . （問：基龍米克斯公司有沒有任何人交代必須要快速完成、避免流標？）沒有，應該是說基龍米克斯公司只在意結標的價格及得標。. . . （問：你是否會鉅細糜疑地將每一個行為回報給基龍米克斯公司？）只會問價格，回報價格的部分。. . . （問：你代理基龍米克斯公司參與本案投標，相關投標資料何人提供給你的？）都是基龍米克斯公司提供的，我寫申請書上去，基龍米克斯公司就提供印章及相關資料給我。. . . （問：你代理基龍米克斯公司參與本案投標，投標之是否有與基龍米克斯公司的人討論，投標之後有沒有回報投標結果？）投標之前，基龍米克斯公司的張佐維會告訴我該件標案公司可以接受多少錢。（問：你打算如何標案，你會跟張佐維說嗎？）不會，但是標完之後我會跟張佐維說。. . . 基龍米克斯公司不會問標案的過程，只會問有沒有得標。基龍米克斯公司不知道會是一次還是兩次，也不知道有幾家廠商來投標，只會問有沒有得標。我只會跟基龍米克斯公司回報得標價格，也不會問投標經過，我也是只會在結束時回報決標價格，不會回報投標過程。（問：本件標案開標時，基龍米克斯公司有做第一次減價125 萬1100元，該次減價是何人決定？）我決定的，因為當初張佐維有給我一個授權範圍金額，授權範圍多少我忘記了。（問：最後你用低於底價的125 萬1100元得標也是張佐維的授權範圍？）是。（問：公司是否知道是公開招標？）公司不會問那麼細，我不知道公司知不知道。」等語（見本院卷第139 至147 頁）可見，基龍公司雖知悉將參與系爭標案之競標，並委任證人陳治凱代理基龍公司參與系爭標案之投標作業，然基龍公司毋論係陳治凱之業務主管張佐維，乃至於公司總經理、負責人，所在意者僅止於基龍公司參標之投標底價、減價範圍及最後能否順利得標，就陳治凱如何代理基龍公司參與競標及該標案如何進行，非但未對陳治凱進行任何教育訓練，即全權委由陳治凱處理，甚且對自己員工趙佩宇遭陳治凱利用委以代表幸服公司出席系爭標案之開標，以遂行其前開不法犯行，亦全然不知悉，足顯基龍公司就代理人陳治凱所執行之上開業務，事前未為任何教育訓練管控，事中亦未設檢查之防弊措施，事後復無查悉弊端之監督機制，致陳治凱於執行業務時有機可乘而違犯政府採購法第87條第3 項之罪，則被告基龍公司顯有未盡監督與防止違法行為發生之必要注意義務，此並不因被告徒言其就系爭標案相關產品市場上已有獨家代理權，並無動機要求或指示陳治凱為虛偽投標，對陳治凱私下犯罪行為無法控管云云而得予免責，至屬明確，從而，被告基龍公司就其代理人陳治凱因執行業務而違犯政府採購法第87條第3 項之罪，自應負業務主監督不周之責任，而應依同法第92條規定受科處罰金之刑罰，殆無疑義。（三）被告雖以前詞置辯，惟查： ⒈按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，公司負責人代表公司，其為公司所為行為，除法律有明文規定應由其自負其責者外，應由公司負責。依刑法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行為人始負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，基於刑罰個別化之理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬於實行犯罪行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則；惟行政刑法，為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種：其一為兩罰責任：行為人與法人同負其責。其二為自己責任：由實際行為人自負其責。其三為轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。稅捐稽徵法第47條之規定，即為轉嫁責任之型態；此類轉嫁責任之規定，雖符合行政上之目的性，但尚難認係國家發動刑罰權之常態。是公司負責人因法人責任轉嫁而「代罰」，其性質與因法人犯罪而與法人同時被獨立處罰之兩罰情形，並不相同。公司負責人因公司責任轉嫁而代罰，其犯罪主體仍為公司，而非其負責人，乃因法人之公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策之考慮，將應對公司處以徒刑之規定，轉嫁於自然人之公司負責人，但並不因而改變其犯罪主體，亦即縱公司之負責人因轉嫁而代公司負其刑責，其犯罪主體仍為公司本身。故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第41條之罪之犯罪主體及刑罰主體，仍為公司，而非自然人之公司負責人。又單一之犯罪，在實體法上僅生一個刑罰權，自不能就單一之犯罪，重複予以評價，即屬轉嫁代罰之情形，亦不能就犯罪主體單一之犯罪而重複轉嫁及多重代罰，此為法理所當然；此與兩罰規定，例如就業服務法第63條第2 項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反（就業服務法）第44條或第57條第1 款、第2 款、第3 款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金。」除處罰法人外，對於從業人員亦併予處罰，其從業人員之受罰，無關責任轉嫁之問題，從業人員係各就其自己之違法行為負責，複數之從業人員，有可能均為刑罰主體者不同，不可不辨（最高法院99年度台上字第4772號、96年度台上字第5520號判決參照）。次按業務主為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任」（最高法院95年度台上字第4536號、92年度台上字第2720號判決意旨參照）。而政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」即屬前述兩罰制之處罰規定，此種兩罰規定，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，申言之，此種兩罰制規定非以故意過失為成罪要件，行為人縱無故意過失存在，亦仍須就一定之事實或狀態負其刑罰上之責任，而本件被告基龍公司因身為業務主，為法律上科其罰金之刑責，即係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，並無是否具故意或過失之問題，被告主張政府採購法第92條規定仍須以廠商對於不法結果之發生有過失為前提，伊就陳治凱故意犯罪行為無預見可能性及結果迴避可能性，故不成立犯罪云云，顯有所誤會及混淆，尚難採憑。 ⒉另按政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，此觀諸政府採購法第1 條規定即明，且本件被告基龍公司為法律上科其罰金之刑責，係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，均如前述，被告上訴主張伊經營國內有關生物試驗重要事業，竭盡所能引進更新穎良善之國外品項，以促進我國刑事司法鑑定實務運作以及發展，實不願使公司整體營運及國家機關實驗因員工陳治凱個人一時失慮受到打擊影響，如未考量被告並無監督過失及國家刑事偵查機關對「DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組」需求來源唯一性時，則恐致未來1 至3 年國家刑事偵查機關斷貨，而導致我國刑事偵查程序中斷之可能云云，核與其應負業務主監督不周之責無涉，難予採認。況依政府採購法第103 條第1 項規定：「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」，足見上開規定已就行為人違法情節之輕重而為不同停權處分期間之考量，復且政府採購法第103 條第2 項亦明定：「機關採購因特殊需要，經上級機關核准者，不適用前項之規定。」，是縱有如被告所述其若遭停權，恐未來1 至3 年國家刑事偵查機關斷貨，將致我國刑事偵查程序中斷之可能，仍可依循上述規定尋求補救，尚不致有發生重大影響公共利益問題，附予指明。五、綜上所述，前開被告基龍公司因其代理人陳治凱執行業務違犯政府採購法第87條第3 項之罪，而應負業務主監督不周之責任，依同法第92條規定科以同法第87條第3 項之罰金刑，業據原審判決本於調查所得心證，分別定其取捨，並在理由逐一詳加指駁說明，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。中華民國 106 年 8 月 31 日刑事第十七庭審判長法官邱同印法官王世華法官林惠霞以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官莫佳樺中華民國 106 年 8 月 31 日附件：臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第996號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳治凱男 34歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街000巷00號5樓居新北市○○區○○路0段00巷00號11樓被告基龍米克斯生物科技股份有限公司統一編號：00000000號設新北市○○區○○○路0段000號14樓代表人游卓遠男 42歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住花蓮縣○○鄉○○○街000巷0號居宜蘭縣○○鄉○○路0段0弄00號居新北市○○區○○○路0段000號14樓選任辯護人鄭克盛律師許世昌律師上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵續字第142號），本院判決如下：主文陳治凱共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，及應接受拾小時之法治教育課程。基龍米克斯生物科技股份有限公司之代理人因執行業務，犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。事實一、陳治凱自民國96年起任職於基龍米克斯生物科技股份有限公司（下稱基龍公司，登記負責人為游卓遠），擔任該公司業務，負責公司產品之銷售及政府採購案件之投標，雖於103 年2 月6 日離職，惟於內政部警政署刑事警察局於103 年3 、4 月間辦理「103 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組」之標案（下稱系爭標案），仍受基龍公司無償委任，代理該公司參與系爭標案，而為基龍公司於系爭標案之代理人。陳治凱為確保能由基龍公司順利取得系爭標案，並營造形式上有3 家以上廠商參與競標之假象，以符合政府採購法第48條第1 項所定3 家合格廠商投標始得開標之規定，竟與無意參與系爭標案投標之精英有限公司（下稱精英公司）實際負責人蔡耀淳、幸服有限公司（下稱幸服公司）負責人潘志銘（精英公司等4 人涉犯違反政府採購法罪嫌部分，均另經檢察官為緩起訴處分）共同基於虛增投標廠商，以詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，與無投標意願之蔡耀淳、潘志銘協議，以精英公司、幸服公司名義參與投標，商妥以精英公司、幸服公司出價較高（投標單價各為新臺幣（下同）12 8萬800 元、128 萬7600元）、基龍公司出價較低（投標單價為127 萬1500元）之方式參標，使經辦該標案人員誤信基龍公司與精英公司、幸服公司間確有競爭關係，已達法定開標門檻而陷於錯誤，於103 年4 月2 日在臺北市○○區○○○路○段000 巷0 號內政部警政署刑事警察局6 樓會議室進行開標作業，由陳治凱代表基龍公司、蔡耀淳代表精英公司及陳治凱指示不知情之基龍公司員工趙佩宇代表幸服公司出席開標，審標時，基龍公司即優先減價為126 萬4700元，並於開標後幸服公司放棄減價，基龍公司第一次減價為125 萬1100元，精英公司仍配合減價為126 萬元，最後由基龍公司以低於該標案底價之價格125 萬1100元得標，而使開標發生不正確之結果。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述等證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳治凱、基龍公司及其辯護人於本院準備程序及審理程序時，對本案全部證據均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力。二、至於本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164 、165 條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告陳治凱、基龍公司及其辯護人為證據能力及證明力之意見表示，自得為認定被告犯罪事實所憑之依據。貳、實體部分：一、訊據被告陳治凱坦承確有負責代理基龍公司參與系爭標案，並與無投標意願之蔡耀淳、潘志銘協議，使用精英公司、幸服公司名義陪標，以上開出價方式，使基龍公司得標，導致開標發生不正確之結果之犯罪事實；而被告基龍公司固坦承有委請被告陳治凱參與系爭標案，惟矢口否認其應對被告陳治凱上開犯行負責，並辯稱：被告陳治凱於案發時已非本公司之受僱人，無從對其監督管理，雖有讓被告陳治凱協助幫忙投標，但不知悉被告陳治凱如何參與投標，亦無指示其為違法行為，此僅係被告陳治凱個人決定，基龍公司已盡到實質監督情形，應無連帶受罰之理云云。經查：（一）上開犯罪事實，業據被告陳治凱於調詢、偵訊及本院審理時均已坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第22324 號卷一，下稱偵1 卷第13至14頁反面，臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第22324 號卷二，下稱偵2 卷第26至28、30至32頁，臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵續字第142 號卷，下稱偵3 卷第60至61頁，本院審訴卷第27至31頁，本院審理卷第39至46、72頁），核與證人趙佩宇於調詢中之證述、證人即共犯蔡耀淳、潘志銘於調詢、偵訊中之證述情節完全相符（見偵1 卷第16至18、24 至26 頁反面、55至57頁，偵2 卷第6 至8 、13頁反面至第15頁反面、第19頁反面至第22頁，偵3 卷第58至59、61至62頁），且有內政部警政署刑事警察局「103 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組」標案之公開招標公告、開標/ 決標紀錄、採購招標案簽到、決標公告等件（見偵1 卷第34、59至61、62至63頁反面、64、65頁）及基龍公司、精英公司、幸服公司之申登資料查詢結果與相關投標文件（含廠商資、規格審查表、規格文件、營業人統一編號查詢結果、營業人銷售額與稅額申報書(401) 、投標廠商聲明書、103 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組規格、數量需求表、採購案標單、103 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組單價分析表）等件附卷可稽（見偵1 卷第79至88、243 至315 頁），則被告陳治凱之任意性自白，核與真實相符，堪認被告陳治凱確有與共犯蔡耀淳、潘志銘就系爭標案，以形式上增加精英公司、幸服公司參與投標，但不使該二家公司真正得標之方式，共同施以詐術，使經辦該標案人員誤信基龍公司與精英公司、幸服公司間確有競爭關係，而陷於錯誤，終由被告基龍公司得標，致發生開標不正確結果之事實。（二）按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，此係就從業人員因執行業務而為違反政府採購法第87條至第91條之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其廠商；又廠商為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰廠商乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題（最高法院92年度台上字第2720號判決參照）。因此，依政府採購法第92條對廠商科處罰金者，必以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員（自然人）犯罪為前提，並以兩者（上開自然人及廠商）均受罰為要件（此為兩罰規定之當然解釋），亦即以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪，並受刑事追訴處罰，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任。 1.查被告陳治凱原為被告基龍公司之業務人員，負責該公司產品之銷售及政府採購案件之投標，其於103 年2 月6日離職後，始受被告基龍公司之個案委託而代理參與系爭標案乙節，業經被告陳治凱到庭供承不諱（見本院卷第41頁），被告基龍公司代表人游卓遠亦不爭執（見本院卷第41頁），足認被告陳治凱與被告基龍公司間就系爭標案參與投標一事應具委任關係無訛。縱使被告陳治凱為無償受任，然依被告陳治凱於審理中供稱：伊是負責寫本案標單，伊的業務主管就確定價格有無寫合理，他確認沒有問題就蓋公司大小章，然後伊到現場參與投標，公司方面會先跟伊說優先減價、第一次減價的金額，底價到哪部分可以接受，在現場投標過程中，如果減價到底線時，就需要跟公司回報等語（見本院卷第61至62、65頁），可知關於系爭標案參與投標過程，被告陳治凱尚應遵守被告基龍公司內部審核程序，並應接受被告基龍公司之價格指示，須視開標減價狀況回報被告基龍公司，而不得任意減價低於底價，顯見被告陳治凱與被告基龍公司間即存有選任、提供勞務給付及監督關係至明。準此，被告基龍公司就系爭標案之投標，既委任被告陳治凱代理參與，替其爭取標案，核與公司本身參與情形，並無差異，被告基龍公司仍須確保其就系爭標案之合法參與，故被告基龍公司在此一委任關係下，針對受任人即被告陳治凱須依法投標，尚無排除本人應負積極監督責任之餘地。是被告基龍公司所辯稱：被告陳治凱於案發時已非受僱人，無從對其監督管理云云，洵屬卸責之詞，無足採信。 2.承上，被告陳治凱就系爭標案之標單上價格，事先需經由被告基龍公司核可，始可提出參與投標，並對於該標案之減價，亦須經被告基龍公司之指示，且於開標過程中，有回報與其他廠商競價而減價至底價之義務；惟被告基龍公司對於參與人員如何合法從事政府採購案件，卻無提供任何教育訓練，僅任由參與人員自行解讀標案相關說明，此經被告陳治凱到庭供述明確（見本院卷第65頁），又被告基龍公司對於參與人員從事政府採購案件投標過程之稽核、控管，避免流弊發生之程序，卻付之闕如，則被告基龍公司對於被告陳治凱分別找共犯蔡耀淳、潘志銘以精英公司、幸服公司名義與證件配合投標，未為任何防止受任人被告陳治凱為此行為之措施，被告基龍公司並未盡其監督義務至明。再按政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質（見政府採購法第1 條）。本件不論被告陳治凱是否為被告基龍公司之利益而違反政府採購法第87條第3 項之規定，被告陳治凱找共犯蔡耀淳、潘志銘以精英公司、幸服公司名義與證件為被告基龍公司「陪標」，已破壞上開政府採購法第1 條明定之立法宗旨。況政府採購法第92條本身就法人之責任亦未明定任何免責事由，雖被告基龍公司之選任辯護人辯護稱：本件係屬被告陳治凱個人行為，非可歸責於被告基龍公司等語，然此係民事上舉證責任轉換由僱用人證明自身就受僱人執行職務已盡監督而免責概念，此與政府採購法第92條明定法人（即業務主）之刑事責任不同。本件若認被告基龍公司得以民事侵權行為關於僱用人免責事由脫免自身應負之刑事責任，將混淆民、刑事責任，此終非法之目的。 3.又被告陳治凱固稱：伊找精英公司、幸服公司以上開非法方式參與系爭標案，並未告知被告基龍公司，這是伊個人的決定云云，惟查被告陳治凱係受被告基龍公司委任代理參與系爭標案之投標，但關於系爭標案之標單上價格，尚須經過被告基龍公司審核、用印，始得提出，又須依被告基龍公司事先指示而為優先減價、第一次減價之準備，且於開標時視減價情況，負有隨時回報被告基龍公司義務，已如前述，由此觀之，足見被告基龍公司對於被告陳治凱參與系爭標案過程，並非毫無控管之情。況查案發時被告陳治凱另又委請基龍公司員工趙佩宇，代表幸服公司出席開標，並配合為假投標，使經辦人員誤信基龍公司與幸服公司間確有競爭關係，陷於錯誤，而繼續開標，遂由被告基龍公司得標，致發生不正確結果，則被告基龍公司對於被告陳治凱如何代理參與系爭標案而為其得標，是否全然不知，已非無疑。再者，被告陳治凱倘僅係一時無償協助被告基龍公司參與系爭標案，於該標案未達法定數量廠商參與投標時，大可放棄不為投標，實無須甘冒違法風險，於本次投標以上開方式而為被告基龍公司得標，是被告陳治凱捨此不為，衡情，難謂被告公司毫無所悉之理。又被告陳治凱原為被告基龍公司之員工，案發時雙方雖已無形式上僱傭關係，然被告陳治凱實質上仍從事原本業務內容，並基於委任關係，尚受被告基龍公司之指示及監督，故其所為本件係自行決定以非法方式參與系爭標案而與被告基龍公司無涉之證言，顯非無迴護被告基龍公司之可能，自難遽信。 4.被告基龍公司之辯護人雖另辯稱：被告基龍公司就系爭標案之產品具有獨家代理權，參與投標就算未滿三家廠商而流標，再次投標，即可進入議價，對於被告基龍公司而言，並無須找另二家廠商來陪標云云，縱認被告基龍公司對於系爭標案所需產品具有獨家代理權，可取得再次不經公告程序之議價空間，而有高度得標之機會，然其既已明知具此優勢競爭條件，大可等待本次投標流標後，再與內政部警政署刑事警察局進行議價程序，卻仍委請被告陳治凱參與本次公開招標，並與其他未具獨家代理權之廠商進行競價，以爭取標案，又被告基龍公司對於被告陳治凱上開參與標案過程，亦存有相當控管之餘地，顯非無預見被告陳治凱極有安排其他廠商配合虛偽參與投標之可能，被告基龍公司理應提高監督義務，卻未見被告基龍公司有何積極管理之舉，以防止被告陳治凱為上開違法行為，反任由被告陳治凱為之，亦徵被告基龍公司確有未盡其監督之責至灼，是被告基龍公司之辯護人此部分所辯，無礙於被告基龍公司未盡本案監督責任之認定。 5. 綜上，被告基龍公司對於代理人陳治凱因受託執行參與系爭標案之業務而犯政府採購法之罪，仍應負同法第92條之刑責。是被告基龍公司及選任辯護人上開所辯，均非可採。（三）從而，本案事證明確，被告陳治凱、基龍公司所涉上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。參、論罪科刑一、按政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果為其成立要件。所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，所稱「其他非法之方法」，相較於同條第1 項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段（最高法院103 年度台上字第414 號、101 年度台上字第6035 號判決意旨參照）。又廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險（最高行政法院103 年7 月第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。查被告陳治凱為被告基龍公司之代理人，其與共犯蔡耀淳、潘志銘，就系爭標案，明知精英公司、幸服公司本無投標之意，亦無使精英公司、幸服公司與被告基龍公司處於實質競爭之關係，更無使精英公司、幸服公司均能得標之真意，仍形式上以精英公司、幸服公司及被告基龍公司分別參與系爭標案之投標。則被告陳治凱主觀上有使採購機關誤認精英公司、幸服公司與被告基龍公司間有實質競爭之意思，客觀上確有實施詐術之行為，致最終由被告基龍公司得標，而使開標發生不正確之結果。核被告陳治凱所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，其與共犯蔡耀淳、潘志銘就此妨害投標罪之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告陳治凱係受被告基龍公司委託而代理參與系爭標案，其因執行該受託業務犯政府採購法第87條第3 項妨害投標罪，被告基龍公司應依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第3 項之罰金刑。二、爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告陳治凱邀共犯蔡耀淳、潘志銘各以精英公司、幸服公司之名義參與系爭標案之投標，企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致上述標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，且被告陳治凱於本件係居於犯罪主導地位，犯罪情節較重，兼衡酌被告陳治凱之智識程度為大學畢業，生活經濟狀況為小康等一切情狀（見偵1 卷第13頁），量處如主文所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準；被告基龍公司因代理人即被告陳治凱因執行業務犯上開違反政府採購法之罪，爰審酌上情，量科如主文所示之罰金刑。三、另被告陳治凱未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，此次因一時失慮，偶罹刑典，惟事後自始坦承犯行，信經此偵、審程序後，應能謹慎其行，且現未任職基龍公司，諒無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑如主文所示，以啟自新。又為使被告陳治凱於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，及斟酌其經濟狀況，爰併依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告應於緩刑期間應向公庫支付新臺幣10萬元，及應接受法治教育10小時，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效，如有違反上述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告事由。四、末按被告陳治凱、基龍公司行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。依修正後刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，所謂犯罪所得係指為犯罪或產生犯罪之所得，在犯罪與利得間須有直接關聯性，苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。查本案被告陳治凱、基龍公司雖以陪標之詐術於形式上符合法定投標家數，致被告基龍公司最終仍以最低價而得標，因此獲得內政部警政署刑事警察局給付之採購款，然該採購款乃被告基龍公司進行系爭標案交易之對價，核與被告陳治凱、基龍公司之本案犯行不具有直接關聯性，自難認係被告基龍公司本案犯罪之利得；又被告陳治凱係基於無償委任而為本案犯行，且綜合全案卷證資料，亦乏證據證明被告陳治凱有因上開犯行已另獲任何數額之報酬，故被告陳治凱、基龍公司均無本案犯罪所得而須諭知沒收問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第3 項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官唐仲慶到庭執行職務。中華民國 105 年 12 月 2 日刑事第八庭審判長法官白光華法官林米慧法官黃湘瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪愷翎中華民國 105 年 12 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院106年度上訴字第350號

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