臺灣高等法院106年度上訴字第564號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 06 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第564號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　方健宇
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院105年度
訴字第766號，中華民國106年1月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第826號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告方健宇為網路電子菸油及器具賣家，明知LIQUA牌CIGAR（CUBAN CIGAR TOBACCO）、BRIGHT TOBACCO、COFFEE等口味含尼古丁（NICOTINE）成分之電子菸補充
液（即液態尼古丁，下稱電子菸油）等為藥事法所規範之藥品，應先向行政院衛生福利部申請核准，始可輸入，竟為批貨放至網路上販賣或贈送買家，以牟取不法利益，於民國102年12月23日前之某日，向大陸地區LIQUA總公司購買價值不詳之電子菸油230瓶，嗣於102年12月23日委託婕航國際報關有限公司（下稱婕航公司）向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）以品項「CONNECTOR」申報進口快遞貨物簡易通關（
報單號碼：CV02783N1612號、提單主號：000-00000000號），自香港地區輸入未經行政院衛生福利部核准輸入之電子菸油230瓶，並於同日在桃園市○○區○○路0段000號永儲股
份有限公司所（下稱永儲公司）屬快遞貨物專區進口倉，為臺北關察覺有異，而查悉上情，扣得上開電子菸補充液230
瓶，因認被告涉犯104年12月2日修正前藥事法（下稱修正前藥事法）第82條第1項之輸入禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑
事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又
依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上
字第2980號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪
嫌，無非是以：㈠被告於警詢及偵查中之供述、㈡證人即婕航公司負責人方惟琮於警詢之證述、㈢證人即兆東運通有限公司（下稱兆東公司）負責人林宗諺於警詢之證述、㈣報關明細、送貨明細、個案委任書、通聯調閱查詢單、簡易進口報單、衛生福利部食品藥物管理署103年3月18日FDA研字第
1030009446號函暨所附檢驗報告、搜索扣押筆錄暨照片2幀
、臉書翻拍照片3幀等為其主要論據。
四、訊據被告方健宇固坦承確有向大陸地區RITCHY公司訂購LIQUA牌CUBAN CIGAR TOBACCO、BRIGHT TOBACCO、COFFEE等口味之電子菸油，且扣案之電子菸油確實含有尼古丁成分等情，惟始終堅詞否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：伊是在102
年11月21日下單，向購買LIQUA牌不含尼古丁的電子菸油，
扣案的電子菸油不是伊跟廠商叫的產品，而是廠商寄錯的貨物，伊不承認跟廠商叫貨的菸油是含尼古丁的產品等語。
五、經查：
㈠被告於102年12月23日前某日，向大陸地區RITCHY公司訂購
LIQUA牌CUBAN CIGAR TOBACCO、BRIGHT TOBACCO、COFFEE等口味之電子菸油，於102年12月23日經委託婕航公司向臺北
關以品項「CONNECTOR」申報進口快遞貨物簡易通關（報單
號碼：CV02783N1612號、提單主號：000-00000000號），自香港地區輸入電子菸油230瓶，預計順利通關後，由兆東公
司依大陸地區廣州銘邦國際貨運代理有限公司（下稱銘邦公司）轉知地址運送至被告位在臺南市新市區○○里○○00○0號住處，嗣上開電子菸油於同日在永儲公司所屬快遞貨物
專區進口倉為臺北關所查扣等情，業據被告於警（調）詢、偵查、原審及本院審理時自承在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第826號卷【下稱偵卷】第4頁反面至第5頁、第64頁；臺灣桃園地方法院105年度訴字第766號卷【下稱原審卷】第33至34頁、第49頁；本院卷第98頁），並經證人方惟琮、林宗諺於警詢時證述在卷（見偵卷第10頁正反面、第15頁正反面），又有婕航公司報關明細及銘邦公司名片（見偵卷第13頁）、個案委任書（見偵卷第14頁）、兆東公司送貨資料（見偵卷第17頁）、被告臉書翻拍照片（見偵卷第18至22頁）、通聯調閱查詢單（見偵卷第23頁）、進口快遞貨物簡易申報單（見偵卷第32頁反面）、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄（見偵卷第33頁）、扣案物照片3幀（見
偵卷第37頁反面、第38頁反面）附卷可稽，復有LIQUA牌CUBAN CIGAR TOBACCO、BRIGHT TOBACCO、COFFEE等口味之電子菸油230瓶扣案可證。又上開扣案電子菸油，經送衛生福利
部食品藥物管理署檢驗結果，檢出含有尼古丁（NICOTINE）成分，有該署103年2月7日FDA研字第1030001564號函暨所附檢驗報告書（見偵卷第33頁反面至第34頁反面）、同署103
年3月18日FDA研字第1030009446號函暨所附檢驗報告書（見偵卷第35至36頁）附卷足憑，堪以認定。
㈡被告於103年6月18日接受法務部調查局臺南市調查處詢問時，即已提出向大陸地區RITCHY公司訂購本案電子菸油之發票，有調查筆錄及發票在卷可稽（見原審卷第33頁至第34頁反面、第35頁），嗣於原審中復提出下單對話翻拍照片供參（見臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1179號卷第23頁）。
檢察官上訴雖指稱前揭發票為被告單方面所提出，亦未見有訂購人之姓名、地址及聯絡電話，且觀該翻拍照片之對話內容，並未提及詳細訂購商品之數量及內容，均難逕採為有利被告之證據云云。然經細觀該發票所載，顯示係於102年11
月21日向RITCHY公司訂購包含「LIQUA 10ml Cuban Cigar 0」100瓶、「LIQUA 10ml Bright 0」80瓶、「LIQUA 10ml Coffee 0」50瓶在內共計1,000瓶電子菸油，其所載訂購品項包含有扣案3種口味電子菸油，該下單對話翻拍照片上顯示
之時間亦為102年11月21日，且被告也提及「0尼古丁的」一語，而本案電子菸油係於102年12月23日遭臺北關查扣，與
前揭發票所載訂購日期相隔月餘，衡諸數年前國際電子商務及跨區物流業務之便捷遠不如今日，苟無事證足憑，尚難逕認該相隔期間顯不相當，並對此有利被告且由被告提出用以證明其下單購買本案電子菸油之發票，逕予捨棄不採。
㈢再依上開發票所載，被告所訂購前揭3種口味之電子菸油，
其品名後方均標註「0」之數字，此經被告於原審審理時提
出樣品名稱為「LIQUA PREMIUM SMOKE JUICE BRIGHT TOBACCO 0MG」之全國公證測試報告參佐（見原審卷第54、61至63頁），可知該樣品並未檢出含尼古丁成分；而前揭樣品核與本案被告遭查扣之「LIQUA PREMIUM SMOKE JUICE BRIGHT
TOBACCO」電子菸油之產品名稱及外包裝紙盒均完全相同，
有卷附扣案物照片3幀可參（見偵卷第37頁反面、第38頁反
面），差別僅在前揭樣品標示為「0mg/ml 0%」，而本案查
扣之電子菸油則標示「12mg/ml 1.1%」一節，亦可自偵卷第37頁反面下方照片及原審卷第57頁之電子菸油照片參互對照即明，足見相同產品之電子菸油，確有區分有無含尼古丁成分，從而被告辯稱其向LIQUA購買者，係相同產品電子菸油
但不含尼古丁成分，是廠商寄錯云云，尚非無據。
㈣檢察官雖以被告於訂購時選擇CUBAN CIGAR TOBACCO、BRIGHT TOBACCO口味之電子菸油，而「TOBACCO」即為菸草，「CUBAN CIGAR」即俗稱之古巴雪茄，本均係以菸草製成之含有
尼古丁成分物品，是被告應可知悉此類以菸草製成之電子菸油可能存有尼古丁成分，卻執意輸入，應有故意云云。惟依上開㈢所述，已可知關於電子菸油之品項多樣，其中雖有「TOBACCO」字樣，甚至產品名稱相同之產品，亦區分有無含
尼古丁成分之不同，倘無逐一檢驗為憑，自難僅以訂購之品名中有「TOBACCO」、「CUBAN CIGAR」用字之電子菸油，即逕予推認被告有故意輸入禁藥之主觀犯意。
㈤此外，本案於102年12月23日為臺北關查扣電子菸油後，業
經函送法務部調查局桃園縣調查站偵辦，嗣認「應屬國外業者誤寄所致，查無不法」，有臺北關103年5月20日北普督字第1031014885號函（見偵卷第38頁正反面）、法務部調查局桃園縣調查站103年7月17日園防字第10357538410號函（見
偵卷第37頁）在卷可稽。詎時隔經年，雖另啟偵辦，但除前述相關事證外，其餘卷附之高雄市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表（見偵卷第25至29頁）、沃德維普企業社及沃德維普高雄企業社之商業登記公示資料查詢（見偵卷第51至52頁）、沃德維普網拍網頁列印（見偵卷第53頁至第56頁反面）、南邦國際有限公司基本資料查詢及設立登記表（見原審卷第17頁、第18至19頁）等，均與檢察官所指本案犯嫌無涉，而不足為不利被告之認定。本案既無事證足資排除係大陸地區RITCHY公司誤寄含有尼古丁成分之電子菸油，本於罪證有疑利歸被告法則，自應為有利於被告之認定。
六、綜上所述，本件事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之輸入禁藥犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
七、原審因認被告被訴違反修正前藥事法第82條第1項之輸入禁
藥罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠原審卷第35頁之發票為被告單方面所提出，是否真正，又該發票未見有訂購人之姓名、地址及聯絡電話，是否為被告向他人訂購商品之發票，均非無疑。縱認前揭發票為真，但本案扣案之電子菸油為「LIQUA ORIGINALSMOKE JUICE CUBAN CIGAR 12mg」50瓶、「LIQUA PREMIUM
SMOKE JUICE BRIGHT TOBACCO 12mg」120瓶、「LIQUA ORIGINAL SMOKE JUICE COFFEE 9mg」50瓶（應為60瓶之誤繕）
，均裝於同一包裹內，以進口快遞貨物簡易申報入關，並未見前揭發票記載之其他品項電子菸油，且數量亦與前揭發票上記載「LIQUA 10ml Cuban Cigar 0」100瓶、「LIQUA 10ml Bright 0」80瓶、「LIQUA 10ml Coffee 0」50瓶迥異；
又前揭發票上記載之日期為102年11月21日，而本案扣案之
電子菸油係於102年12月23日自香港申報入關，中間相隔1月有餘，以目前大陸地區與臺灣地區之航空貨運狀況，應無於大陸地區公司開立發票表示出貨後，逾1月之久始運抵臺灣
地區之可能，實難逕認前揭發票即為本件扣案之電子菸油之購買憑證。況觀前揭發票記載之電子菸油數量共計1,000瓶
，若本件扣案之電子菸油純屬誤寄，何以僅有本件扣案之電子菸油係以獨立之包裹寄送，且均含有尼古丁之成分？原審僅以前揭發票上有「LIQUA 1 0ml Cuban Cigar 0」100瓶、「LIQUA 10ml Bright 0」80瓶、「LIQUA 10ml Coffee 0」50瓶之記載，遽為有利於被告之認定，似嫌速斷。㈡原審引用被告所提出樣品名稱為「LIQUA PREMIUM SMOKE JUICE BRIGHT TOBACCO 0MG」之全國公證測試報告為判決基礎，卻未於審判程序中提示調查，自難採為原判決得心證之依據；又前開全國公證測試報告採樣之時間、樣品來源及樣品標籤，均與本件扣案之「LIQUA PREMIUM SMOKE JUICE BRIGH TTOBACCO 12mg」電子菸油120瓶不同，縱然能證明「LIQUA PREMIUM SMOKE JUICE BRIGHT TOBACCO」之產品，有添加尼古丁及無添加尼古丁之區別，亦難推翻扣案之「LIQUA PREM IUMSMOKE JUICE BRIGHT TOBACCO 12mg」120瓶確實含有尼古丁成分之事實。㈢另被告於另案遭查扣之「LIQUA PREMIUM SMOKE JUICE（VIRGINIA TOBACCO）」電子菸油，外盒包裝亦
標註「0mg/ml l0%」，然經檢驗結果乃含有尼古丁成分，有衛生福利部食品藥物管理署105年1月15日FDA研字第1040053020號函暨檢驗報告書附卷可參，益徵電子菸油外盒包裝之
標示，與實際成分是否含有尼古丁，並無直接之關聯。被告雖一再辯稱扣案之含尼古丁成分電子菸油係RITCHY公司所誤寄，並提出真實性難辨之通訊軟體翻拍照片，但觀該翻拍照片之對話內容，並未提及詳細訂購商品之數量及內容，亦難認係被告訂購本件扣案之電子菸油之對話內容；再者，被告始終未能提出其於本件查獲後與RITCHY公司人員之對話紀錄及來往郵件內容以實其說，是否確有被告所辯之誤寄情節，誠有疑義。㈣被告未經檢驗及查證，在未能確信其所進口之電子菸油之詳細成分之情形，即自大陸地區進口真實成分不明之電子菸油，應有藥事法第82條第1項輸入禁藥罪之未必
故意，縱認依卷證尚難認定被告有輸入禁藥之故意，亦應就被告是否有因過失而輸入本件扣案之電子菸油之情形，且應就是否構成藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪嫌為調查及辯論，並於無害於基本社會事實同一之情形下，為變更法條之諭知，原審未慮及此，即為被告無罪之諭知，非無再行審酌之餘地。綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。然查，被告所提出為證之發票及下單對話內容翻拍照片，於本案中不得任意捨棄，尚屬可採，業據本院剖析論駁於前（見理由欄㈡）；而卷附之全國公證測試報告（見原審卷第54頁、第61至63頁），業經本院審理時提示調查（見本院卷第96頁），該報告雖非就本案扣案之電子菸油而為測試，惟藉此與扣案之電子菸油兩相比對，即見相同產品之電子菸油，確有區分有無含尼古丁成分，故無從據以排除扣案含尼古丁之電子菸油230
瓶，係廠商出貨錯寄，亦據本院析述如上（見理由欄㈢）；至本案被告係向大陸地區廠商下單，經由香港地區物流配送，迄經臺北關查扣前，被告並無接觸扣案之電子菸油，更無參與倉管或運輸配送，況且綜觀全案事證，亦未見被告於下單時即有輸入該含有尼古丁成分電子菸油之故意，或有其他積極事證足資認定被告預見會輸入含有尼古丁成分之電子菸油，若發生輸入含有尼古丁成分電子菸油之結果，亦不違背其本意之未必故意，甚至亦無事證足認被告於應注意且能注意之情況下，竟疏於注意而有下單購買含有尼古丁成分電子菸油之過失行為，致有輸入禁藥結果，是以被告於本案中既為單純之買受人，倘未能證明其有下單訛誤，則對可能出於出賣人交付失誤所致，自難遽對被告論責。本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有輸入禁藥犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，上訴意旨所述無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林明慧
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日