106年度上訴字第700號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：106 年 07 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第700號上　訴　人即　被　告　吳永豐選任辯護人　潘東翰律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第333號，中華民國106年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵緝字第195號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳永豐未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、吳永豐明知非經中央主管機關許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟於不詳時、地取得仿半自動手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套可正常擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制號碼：0000000000），而未經許可持有之，再於民國103年年底某日晚間，在其位於宜蘭縣宜蘭市○○○路0號居處外，將上開具殺傷力之改造手槍交予吳志強藏放（所涉槍砲彈藥刀械管制條例案件，由臺灣宜蘭地方法院另案通緝中）。嗣警方接獲線報，經警持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，於104年3月6日15時許，在吳志強位於宜蘭縣○○市○○路000號住處執行搜索，當場扣得前揭具殺傷力之改造手槍，而查悉上情。二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。理由壹、程序方面：一、證人即另案被告吳志強於警詢時所為之證述，就被告吳永豐而言，為被告以外之人於審判外所為之陳述，證人吳志強於本院審理時雖傳喚、拘提無著，然其於檢察官偵查中業以被告身分供述在卷，供述內容並無實質不一致，尚無以其警詢筆錄作為證據之必要性。被告之辯護人復於本院爭執證據能力，依法自不得作為認定被告犯罪事實之依據。二、按具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、102年度台上字第3990號裁判要旨參照）。證人吳志強於本院審理時，經合法傳喚、拘提無著，而其於偵查時所為之陳述，業經本院於106年4月17日準備程序當庭勘驗，並作成勘驗筆錄（見本院卷第181-183頁），自外部情狀觀察，足認證人即另案被告吳志強於檢察官訊問時所為之供述，均係出任意性，具有特別可信之情況保證，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，自得作為證據。被告之辯護人主張證人即另案被告吳志強於偵查時所為之證述無證據能力，難認可採。三、證人林俊宏於警詢所為之供述，有證據能力： (一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。 (二)證人林俊宏於警詢所為之供述，就被告而言，固屬於被告以外之人於審判外所為之陳述，然證人林俊宏於原審審理時拒絕證言，並於釋明理由：「（問：是否願意作證？）我不願意，我當時是被收押禁見，警方把我借提出來，然後就詢問我販毒的案件，之後就把我叫到旁邊，說我如果配合指證的話，就可以讓我交保，當時我很想回家，警方叫我怎麼說我就怎麼說，之後回到檢察官處時，我就跟檢察官說是否可以交保，檢察官沒有讓我交保，我認為警察騙我」等語後，經原審審判長諭知「因證人已釋明拒絕作證的的正當理由（如依其警詢所述可能構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪嫌），本件准予證人拒絕作證」，而准予拒絕證言（見原審卷第154頁反面）。然按拒絕證言之情形有二，一為具有刑事訴訟法第180條所定身分關係，另一為同法第181條所定證人恐因陳述致自己或與其有第180條關係之人受刑事追訴處罰。前者係屬證人之概括拒絕證言權，後者為證人之個別拒絕證言權，該二規定之規範本旨不同，不容混淆。申言之，刑事訴訟法第180條所定一定身分關係之拒絕證言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問其證言內容是否涉及任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。同法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權，則必先有具體問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一分別為主張，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題。證人拒絕證言之許可或駁回，依同法第183條第2項規定，由審判長、受命法官或檢察官決定。證人於審判中經依法許可拒絕證言，乃到庭後有正當理由拒絕陳述，應認證人於審判外之陳述與審判中不符，倘其拒絕證言經駁回者，即有陳述之義務，如仍不為陳述，即屬到庭後無正當理由拒絕陳述，是以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得否為證據，應分別依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3（第4款）定之。至若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，且屬有害於訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，該證人於審判外調查中所為之陳述，除符合同法第159條之5，並無上開傳聞例外規定之適用（最高法院100年度台上字第4862號裁判要旨參照）。證人林俊宏於原審審理時上開所為之釋明，依其本旨係概括性表示拒絕證言，而非就個別具體問題逐一釋明拒絕證言，原審竟未區別上開二規定之差異，諭知證人林俊宏得拒絕證言，此部分訴訟程序顯有違誤。 (三)證人林俊宏就其警詢所為陳述之任意性，於本院106年5月11日審理時固證稱：「那時我在退藥狀況，我講什麼我也不知道，當時警方要我趕快講一講可以交保。警察當時有無提示吳永豐照片給我看，我忘了。（問：請鈞院提示上開卷第23頁，你於104年3月2日警察問你若吳永豐恐遭警方查獲其持有槍械，你是否會知道他會將槍械藏在何處，你回答他有可能會把槍械擺放在綽號小強那裡，你當時所述是否實在？）我當時在退藥，所講不實在，自己在講什麼我不知道。（問：你當天有無帶同警方去指認小強住的宜蘭縣宜蘭市○○路000○000號？）當時警察說趕快指認讓我交保，我當天有帶警察去指認。...（問：你於104年3月2日第5次警詢時作證稱，你於103年10、11月間曾經坐吳永豐開的車，吳永豐將車停在宜蘭縣○○市○○路000○000號對面廟宇旁道路上，阿強就隨即手上拿一包物品上車，上車之後阿強將那包物品打開來，發現是一把短槍，吳永豐要拿那把槍去綠寶汽車旅館跟賣那把槍的人談判，然後談判沒什麼結果，吳永豐又去領錢跟那個人買另一把製式短槍，你們開車回去後，你發現阿強把帶上車那把帶下車返回住處，所以你認定吳永豐持有的其中一把槍在他那邊，你並向警察指認阿強就是『吳志強』。你在這次警詢作證內容是否實在？〈提示上開偵卷第23-24頁〉）我當時講的不實在，我當時都不知道我在講什麼。我忘了當時有無坐吳永豐的車。（問：是否認識阿強即吳志強？）我不認識。（問：你既然不認識吳志強，怎麼會講出吳志強？）當時警察一直叫我指認吳志強。（問：你為何講一些不實在的話，來指述吳志強、吳永豐持有槍枝，原因為何？）因為警察說我講這些才可以交保。（問：你意思是說警察叫你講這些不實在的話嗎？）是。...（問：你說你不認識阿強的吳志強，你為何帶警察去指認吳志強的住處？）警察帶我去的」等語（見本院卷第246-251頁），指稱其該次警詢筆錄係為配合警方辦案所為之虛偽指證，然其於該次審判期日後，自己提出刑事自白狀表明：「...證人林俊宏在臺北分監106年5月11日上午開庭前，由臺北分監至高等法院途中，與被告吳永豐同在同一法院車上，讓證人林俊宏受到莫名的壓力，因被告吳永豐在車上和我說如還要當朋友，要我別指證他，叫我按上次開庭時那樣說就好，且已有要人給我寄錢，要我放心，因此證人林俊宏才會在開庭不要具結，因為證人林俊宏在車上至高院途中已有心生畏懼，導致在開庭時有不敢陳述（敘）事實之心，才會害怕，證人林俊宏以上所說的自白，均為實在...」等語（見本院卷第346 -350頁），並於本院106年6月1日審理時證稱：「（問：剛才許文正小隊長證述稱104年2月16日、104年3月2日的警詢筆錄內容，都是你自己講的，有何意見？）一、沒有意見。在地院第一庭前在宜蘭監獄中央台，被告坐我旁邊，他要我好好講，不要指證他，他在報假釋，我怕他報假釋之後會對我家人報復，我當時不知道要怎麼講，我很怕被告報復我，我就說是警察叫我這樣講。二、上一次5月11日開庭前，被告走到我旁邊，他要我照地院那樣講就好，他在車上也說如果要作朋友的話，照之前那樣講就好。我很害怕，法官問我時，我不知道要怎麼講，且我們在車上也關在一起。三、我只能證明我有看到吳永豐有槍...。（問：請鈞院提示104年3月2日警詢筆錄，警察問你若吳永豐恐遭警方查獲其持有槍械，問你是否知道他會將槍械藏在何處，你回答他可能會把槍械放在阿強住處。這是否是你說的？）是我說的。（問：這個問題，警察有沒有教你說這個槍就是吳永豐擺放在阿強住處？）警察沒有教我。（問：警察在那天是否有帶你去指認阿強住的富農路000-000號這個地方？）有。（問：你在106年5月11日開庭審判長問你時，你為何說是警察教你講的？）因為被告第一庭就要我好好講，我害怕被報復，被告說過他要報假釋，我怕他出去傷害我父母。...（問：有關吳永豐、吳志強有槍這件事情，是你自己任意性的告訴警方，還是警方捏造這個故事要你講的？）是我自己任意性的告訴警方。（問：警方有沒有說如果你講了就給你交保或給好處這些話？）沒有」等語在卷（見本院卷第377-378頁），足認其於原審及本院106年5月11日審理時所為之釋明及陳述，均係作證前因受被告告誡、暗示所為之不實陳述，其先前於警詢所為之陳述均係出於任意性，顯具有較可信之特別情況，且其於警詢所為之陳述，為證明犯罪事實存否所必要者，依法自得作為認定被告犯罪事實之依據。被告之辯護人主張證人林俊宏於警詢所為之陳述，因受警察非法誘導，欠缺任意性，而無證據能力（見本院卷第185-186、518-519頁），與上開事證不合，難認可採。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查除上開被告等及其等辯護人爭執證據能力者外，本件下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據或不爭執證據能力（見本院卷第185-185頁），且就不爭執部分，迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第242-258、368-386、506-520頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。五、以下所援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，檢察官、被告及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，均應認有證據能力。六、至上開以外經被告及辯護人爭執無證據能力部分，因本院並未引為認定犯罪事實之實質證據，自毋庸贅予說明有關證據能力之認定。貳、實體方面：一、訊據被告對於警方持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，於104年3月6日15時許，在另案被告吳志強位於宜蘭縣宜蘭市○ ○路000號住處執行搜索，當場扣得改造手槍1枝（含彈匣1 個），該改造手槍為仿半自動手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套可正常擊發適用子彈具有殺傷力之槍枝等事實，並不爭執（見本院卷第183-184頁），惟矢口否認該改造手槍係其交給吳志強保管，辯稱：①吳志強前曾竊取伊之金錢，亦曾將伊盜伐之扁柏私下販售，伊與吳志強有過節始遭吳志強誣陷，②朱晨瑋證稱看到伊在把玩的槍枝是道具槍，本案之改造手槍並非伊交給吳志強，③伊先前為警於103年9月9 日查獲持有具有殺傷力之改造子彈13顆，係自稱「阿義」之人於103年5、6月間所寄放，與本案查獲之改造手槍無關等語，被告之辯護人並為其辯護略以：證人吳志強、秘密證人A1及證人林俊宏等人之證詞，與本案被告有無交付槍枝給吳志強，不具有關聯性，縱被告曾持有槍枝，亦不表示吳志強持有之槍枝為被告所交付，④本案只有對立性證人吳志強之供述，其可因供出槍枝來源獲得減免刑責，必須有補強證據以增強其陳述之憑信性，然證人林俊宏之警詢筆錄係受警察之誘導而製作，欠缺任意性，自不得作為不利被告之認定，況證人朱晨瑋於本院審理時之證詞亦與證人林俊宏不符，可見證人林俊宏之供述存有瑕疵，不得作為不利被告之認定，檢察官所提出之證據，均不足為被告持有本案槍枝之積極證明，無從形成有罪之心證，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，應為被告無罪之諭知等語。經查： (一)警方持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，於104年3月6日15 時許，在另案被告吳志強位於宜蘭縣○○市○○路000號住處執行搜索，當場扣得改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制號碼：0000000000），該槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認定該手槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情，有臺灣宜蘭地方法院搜索票、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押照片、內政部警政署刑事警察局104年3月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、宜蘭縣政府警察局槍枝初步檢視報告表（暨槍枝照片）存卷足考（見臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第2633號卷〈下稱偵字第2633號卷〉第22-37頁）。足認扣案之改造手槍，確具殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍。 (二)被告固否認上情，並以前詞置辯，然查上開犯罪事實，業據證人即另案被告吳志強於偵查中供述：「（問：該槍枝何來呢？）槍枝是堂哥。（問：吳永豐喔？）對。（問：寄在你這邊喔？）對，是他叫我先拿去放好，叫我不要看。...（問：他什麼時候交給你的？）他是在通緝的時候。（問：吳永豐遭到通緝的時候，是不是？）對對。（問：幾年的時候？今年還是去年？）去年吧。（問：103年，幾月？）應該在年底左右吧。（問：年底喔？）對。...（問：在晚上，拿到你家是不是？）沒有，在他家。（問：在他家？）對，他家外面。（問：在他家外面，交付1個保鮮盒？）對。（問：...你就幫他藏在家裡是不是？）對。（問：你說吳永豐他家在哪裡？）他家在那個梅洲二路。（問：宜蘭市？）對。（問：梅洲二路的家外面，是不是？）嗯」等語，有本院之勘驗筆錄可稽（見本院卷第181-183頁），且經證人林俊宏於警詢及本院106年6月1日審理時證述：「（問：若吳永豐恐遭警方查獲其持有之槍械，那你是否知道他會將槍械藏匿於何處？）他有可能將槍械擺放在他親戚小弟綽號阿強男子住處。（問：綽號阿強住在何處？）我今（2）日帶警方至宜蘭市○○路0000000號區塊指認，他是住其中一間...。（問：你如何認定他住在這區塊其中一間？）因為我於103年10、11月間曾經...坐吳永豐開的車，吳永豐將車停在宜蘭市○○路0000000號對面廟宇旁道路上，阿強就隨即手上拿著一包物品上車，我們是要拿那把槍到綠寶汽車旅館（宜蘭市大福路段上）跟賣那把槍的人（住五股）談判，因為當初吳永豐跟他購買的是制式的，結果買到的是改造的，然後談判沒什麼結果，吳永豐又去領錢跟那個人買另一把制式短槍，我們開車回去後我發現阿強把帶上車那把帶下車返回住處，所以我認定吳永豐持有的其中一把槍在他那邊」、「（問：請鈞院提示104年3月2日警詢筆錄，警察問你若吳永豐恐遭警方查獲其持有槍械，問你是否知道他會將槍械藏在何處，你回答他可能會把槍械放在阿強住處。這是否是你說的？）是我說的。（問：這個問題，警察有沒有教你說這個槍就是吳永豐擺放在阿強住處？）警察沒有教我。（問：警察在那天是否有帶你去指認阿強住的富農路000-000號這個地方？）有。...（問：有關吳永豐、吳志強有槍這件事情，是你自己任意性的告訴警方，還是警方捏造這個故事要你講的？）是我自己任意性的告訴警方」等語（見偵字第2633號卷第20-21頁、本院卷第378-379頁），及證人朱晨瑋於本院審理時證述：「（問：你有無看過吳永豐或者林俊宏拿過槍？）有。我看過吳永豐拿過槍。（問：你在何時、何處看過吳永豐拿過槍？）時間我忘記了，我是在宜蘭龍潭吳永豐家裡看過吳永豐拿過槍。（問：你看過吳永豐拿過槍，那是怎樣的槍？）是短的手槍，但我不知道是什麼槍。...（問：他拿這把手槍的目的為何？）我當時看他不知道是在玩，還是在拆解槍枝，當時我還有問他是真的還是假的，他沒有回答我。...（問：你在吳永豐家裡看到槍的時間，離現在有多遠？）至少有3、4年，實際時間我沒印象」等語在卷（見本院卷第253、257頁）。被告辯稱其與證人吳志強有所過節一節，固經證人賴文龍於原審結證：其曾聽聞吳志強駕車將盜伐角材載運下山之事，亦曾聽聞被告與吳志強間有金錢糾紛及口角，但均未親眼見聞，並不清楚被告與吳志強是否交惡等語（見原審卷第155頁），及證人曾明春於原審證稱：其僅知被告與吳志強曾多次吵架，但不清楚原因，其中有一次在場聽聞兩人因金錢問題發生爭執，但不清楚詳情，嗣後2人交情轉差等語（見原審卷第156頁），固足認證人吳志強與被告間確曾因盜伐扁柏及金錢問題發生口角爭執，然證人吳志強證述上開扣案槍枝為被告所交付一節，核與證人林俊宏於警詢證述於103年10、11月間，目睹綽號「阿強」之吳志強將吳永豐向他人購入之改造手槍帶回上址住處之情節相符，且證人朱晨瑋亦證稱曾在被告住處見過被告把玩手槍，證人林俊宏、朱晨瑋於本院審理時均經告以偽證罪責，並依法於供前具結，且證人林俊宏、朱晨瑋與被告均無任何仇恨，足認其等當無甘冒偽證罪責而故為虛偽陳述之虞，尤以被告倘無交付改造手槍之情事，當無於事前告誡、暗示證人林俊宏拒絕證言，致其向法院虛偽證稱警詢所為之陳述係受到警方不正誘導之必要，被告畏罪心虛之情，堪以認定，益證證人吳志強為警查獲之上開改造手槍，確係被告所交付寄藏。至證人林俊宏於警詢證述：「（問：你跟吳永豐借取該把槍有無何人目睹？）朱晨瑋跟潘俊儒2人都有看到。...（問：那你是否知道吳永豐槍械是向誰取得的？）是吳永豐自己跟我說，是朱晨瑋幫他到外面向一名綽號『秀傑』購買的，朱晨瑋自己也有在我面前坦承」等語（見偵字第2633號卷第18頁），與證人朱晨瑋於本院審理時證稱：「（問：.. .根據林俊宏104年2月16日警詢筆錄，他稱他在103年12月份，吳永豐還沒有進去關之前，曾經在吳永豐家中跟吳永豐借一把槍械把玩，你跟潘俊儒2個人都有看到。這一段陳述是否實在？）沒有這件事。（問：林俊宏在同次警詢筆錄又證稱吳永豐與你都有跟林俊宏說，吳永豐那把槍是向一名綽號『秀傑』購買的，有無此事？）沒有這件事」等語（見本院卷第256頁），固見齟齬，然此涉及被告是否係因證人朱晨瑋介紹而向他人非法購入及持有槍械，攸關證人朱晨瑋是否會遭另案追訴處罰，證人朱晨瑋對此等問題之供述縱有若干保留或出現差異，毋寧為供述之本質，要不得因其等就上開與見聞被告持有槍枝無關之證詞出現不一致，遽指證人林俊宏或朱晨瑋之證詞全不可採信。被告之辯護人辯稱：①本案只有對立性證人吳志強之供述，其可因供出槍枝來源獲得減免刑責，必須有補強證據以增強其陳述之憑信性，②證人朱晨瑋於本院審理時之證詞亦與證人林俊宏不符，可見證人林俊宏之供述存有瑕疵，不得作為不利被告之認定，難認可採。被告辯稱：①吳志強前曾竊取其所有之金錢，亦曾將伊盜伐之扁柏私下販售，伊與吳志強有過節始遭吳志強誣陷，②朱晨瑋看到伊在把玩的槍枝是道具槍，本案之改造手槍並非伊交給吳志強等語，應係臨訟卸責避就之詞，難認可採。至扣案改造手槍上，經內政部警政署刑事警察局以氰丙烯酸脂法鑑驗結果，認定未發現指紋，固有內政部警政署刑事警察局105年6月23日刑紋字第1050058173號鑑定書可稽（見原審卷第88頁），然此結果僅能證明扣案槍枝上未殘留被告之指紋，尚無從據此為有利被告辯解之認定。又被告及辯護人雖聲請傳喚證人即另案被告吳志強到庭作證，然證人吳志強另案經臺灣宜蘭地方法院發布通緝，且經本院合法傳喚、拘提無著，有本院傳票送達證書、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局106 年6月5日警蘭字第1060013282號函檢送之拘票及拘提無著報告書、本院之被告（吳志強）前案紀錄表可佐（見本院卷第218、446、454-456、458、496頁），惟本院認本件待證事實業有上開其他證據（即證人吳志強之偵查指證及證人林俊宏之警詢、本院證詞、朱晨瑋之本院證詞等補強證據），可資形成有效心證，並無待其到庭作證之必要，附此敘明。 (三)被告另案於103年5、6月間，因真實姓名年籍不詳綽號「阿義」之成年男子所託，未經許可寄藏具殺傷力之口徑9毫米制式子彈13顆，為警於同年9月9日17時40分許，在其位於宜蘭縣○○市○○○路0號住處執行搜索，當場查扣該等子彈，經臺灣宜蘭地方法院以104年度訴字第142號判決判處有期徒刑4月、併科罰金新臺幣（下同）1萬元確定，有該案刑事判決及本院之被告（吳永豐）前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第201-202頁、本院卷第37頁）。被告於本院審理時具狀供稱：「... 13顆子彈是一名叫阿義的人寄放在我家裡，我請求庭上傳2位證人來證明13顆子彈確實是朋友寄藏的，因為103年5、6月間這2位證人和我跟阿義一起到山上的...」等語（見本院卷第392頁），核與證人陳毅隆於本院審理時證述：「（問：吳永豐在103年9月9日被警察查獲持有13顆子彈的事情，你是否知道？）大約知道。（問：你是否知道吳永豐被查獲這13顆子彈來源？）這好像是朋友阿義拿給他的。（問：你是否知道阿義是送給他還是寄放在他那邊？）我印象沒有記錯的話，黃家志當時對這些子彈有興趣，然後阿義把子彈暫時寄放在吳永豐那邊，是因為黃家志關係所以才寄放在吳永豐那邊。（問：你是否記得阿義、你、吳永豐、黃家志有一起到山上玩子彈的事情？）有這件事情。... 如果我沒有記錯的話，應該是在103年5、6月左右，記得當時我跟黃家志、吳永豐在吳永豐那邊聊天，後來好像是阿義快凌晨時來找吳永豐，然後找我們及吳永豐一起出去，出去到山上後阿義才拿槍枝及子彈出來，在那邊一個人試玩，我看到就跟吳永豐講不要玩趕快下來，因為當時我不好意思跟阿義講。我們上去沒多久就下來了，下來後黃家志好像對子彈有興趣，才寄放在吳永豐那邊，子彈拿給吳永豐後，阿義好像有說會再來找吳永豐，是不是要去試玩我不知道」等語相符（見本院卷第509-510頁），可見被告前案為警查獲之13顆子彈，係綽號「阿義」之成年男子所寄放，與本件被告持有上開改造手槍，持有時間、目的不同，前案寄藏之制式子彈為「阿義」所有，本案之改造手槍則是被告所有，顯為二事。本件被告持有改造手槍與被告前案寄藏子彈犯行，顯無實質上一罪或裁判上一罪之關係，前案寄藏子彈判決之既判力不及於本案持有改造手槍之犯行甚明，本院自應予以論罪科刑。 (四)本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑： (一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪。 (二)被告未經許可自不詳時間持有改造手槍，至為警查獲時為止，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，應論以實質上一罪。三、原審經審理結果，認為被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行之事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查： (一)按科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例要旨參照）。本件原審判決認定被告持有本件改造手槍之理由略以：「衡諸一般日常生活之經驗法則與論理法則，被告倘無可正常擊發上揭制式子彈使用之手槍，則其空有前開子彈咸無實益。況其遭警在其位於宜蘭縣○○市○○○路○號居處搜索查獲上開制式子彈係在一百零三年九月九日，嗣其恐再為警查獲，始於同年年底在其上揭居處外將扣案具殺傷力之改造手槍一支交予另案被告吳志強保管，此以時間及地點加以推論亦稱合理，且可自其僅交予另案被告吳志強扣案具殺傷力之改造手槍而未包含子彈反推佐證」等語（見原審判決書第2頁），無非係以被告先前寄藏子彈之犯罪前科，作為認定其於本案持有改造手槍之論據。然按前科，乃經法院確定判決所認定之過去犯罪行為；他案犯罪行為，為尚未經確定判決認定之過去犯罪行為；其他不正行為，則為過去不涉及犯罪之非行。證明前科、未確定之他案犯行或其他不正行為等所謂「類似事實證據」，就判斷被告之「性格」而言，具有高度之證明力，但卻可能同時使事實認定者產生不當預斷偏見、造成爭點混亂、導致事實誤認，或使案件不當遲滯、浪費訴訟時間或形成重複不必要之調查，原則上不得作為證明被告不良性格之證據（美國聯邦證據規則第403、404(a)、(b)條參照）；惟前科等證據如係用以證明動機、機會、故意、準備、計畫等犯罪主觀要件或犯人同一性、偶然不存在，則可例外容許作為證據（美國聯邦證據規則第404(b)(2)條參照）。考其區別，乃認由他案犯罪事實直接推論公訴事實之主觀要素，與採取諸如藉由前科等證據證明其有不良性格，再由不良性格導出其有本案被訴犯行之二重推論構造，並不相同；且直接推論之證明力與介入不良性格之推論不可靠之情形有異，可謂基於經驗法則、論理法則之合理推論，且證據之證明力極高，造成事實誤認之危險極低，並無禁止之必要。此參之最高法院102年度台上字第810號裁判要旨略以：「前科紀錄，有時對待證之犯罪事實擁有多面相的證據價值（自然關聯性）。但相對的，前科尤其是同一種的前科，容易令人聯想『被告的犯罪傾向』而連結『缺乏實證根據的人格評價』，有導致事實認定發生錯誤之危險。為避免前述情事發生，應審慎斟酌判斷。尤其有必要將『同種前科之證據力』限定在合理推論之範圍，因而，並不宜單純憑前科資料認定是否有證據價值，即是否有自然關聯性。前科僅能於經有罪判決確定之事實為前提，在該事實中有某種犯罪行為之特性，且該特性與待證事實間沒有『缺乏事實根據的人格評價，導致錯誤的事實認定之嫌疑』時，才能當作證據。換言之，將前科利用於被告與犯人之同一性之證明時，前科之犯罪事實應具有明顯的特徵，且該特徵與待證之犯罪事實有相當程度的類似性，而就憑此可合理推理判斷該兩案之嫌犯為同一人時，才能把前科資料當作證據（尤其補強證據）使用」，亦認同種前科事實在與待證事實間只限於沒有「缺乏事實根據的人格評價，導致錯誤的事實認定之嫌疑」時，在判斷兩案之嫌犯之同一性，才可作為證據，可見一斑。本件原審以被告寄藏子彈之前科，作為認定其持有改造手槍之證據，顯有令人聯想「被告的犯罪傾向」而連結「缺乏實證根據的人格評價」，顯係以被告前案寄藏子彈之不良前科，作為直接推論被告本案持有改造手槍之依據，有導致事實認定發生錯誤之高度危險，有適用法則不當之違誤。 (二)原審未能區別概括拒絕證言權與個別拒絕證言權，竟容許證人林俊宏為概括性之拒絕證言，以致未能勾稽比對其於警詢所為之陳述是否具有證據能力，而未予取捨，扣除上開不得作為證據之另案寄藏子彈前科，原判決無非僅以證人吳志強之偵查筆錄作為認定被告犯罪事實之唯一依據，所為判決有適用法則不當之違法。 (三)按當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第150條第1項定有明文。此規定依同法第219條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據（最高法院94年台上字第4929號判例要旨參照）。查檢察官於原審業已聲請勘驗證人即另案被告吳志強之警詢及偵訊錄音檔案，以證明其於警詢及偵訊時所為之陳述均係出於任意性（見原審卷第79頁正面），原審勘驗證人吳志強之警詢及偵訊錄音檔案，僅有作成勘驗結果之譯文（見原審卷第90-93頁），未見勘驗日期、地點及在場人等證明勘驗過程合法之記載，即逕提示勘驗譯文供當事人及辯護人表示意見，此參之原審105年8月31日準備程序筆錄略以：「法官問：對吳志強104年3月6日警詢及偵查筆錄光碟勘驗內容，有何意見？（提示）」等語自明（見原審卷第102頁反面-103頁正面），並援引作為認定被告犯罪事實之依據，原審關於勘驗及調查證據之訴訟程序均屬違背法令，且影響於判決結果。 (四)綜上，被告上訴否認犯罪固無可採，然原判決既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，以資適法。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於100年間因妨害自由案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴字第67號判決判處拘役50日、30日，應執行拘役70日確定，有本院之被告前案紀錄表可稽（見本院卷第34-35頁），足認其素行非佳，被告無視法令規範率然持有可擊發子彈具殺傷力之改造手槍，嚴重威脅社會治安及一般民眾人身安全，且犯後飾詞卸責，難認已有真摯悔意，兼衡其本院審理時自述受有國小畢業之教育程度，離婚、育有2子（均已成年），開設檳榔攤，每月收入約3、4萬元，勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第517頁），且並無積極證據證明其曾持本案之改造手槍實施其他不法行為，暨本件僅被告為其利益提起上訴，本院應受刑法第370條第1項前段「不利益變更禁止原則」之拘束，量處如主文第二項所示之刑，且就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第42條第3項前段，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。中華民國 106 年 7 月 20 日刑事第二十一庭審判長法官楊智勝法官許文章法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官傅國軒中華民國 106 年 7 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

臺灣高等法院106年度上訴字第700號

關鍵資訊