臺灣高等法院106年度金上易字第1號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度金上易字第1號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　鄭伯偉被　　　告　林維陽被　　　告　梅耀中上列上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度金易字第10、11號，中華民國105 年11月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第18988 、18989 、18990 、18991 、18992 、25222 號、105 年度偵字第918 號）及併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第16082 號）暨追加起訴（臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第20287 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。二、原判決適用簡式審判程序，以上訴人即被告鄭伯偉明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務。詎其基於非法經營證券業務之單一集合犯意，自民國103 年3 、4 月間起，先後於臺北市○○區○○路00號11樓之1 及之2 、臺北市○○區○○路000 巷00號3 樓、臺北市○○○路0 段000 號12樓、臺北市○○○路0 段00號5 樓、臺北市○○區○○路000 巷00弄00號3 樓等處成立「長宏財務管理顧問有限公司（下稱長宏公司）」、「明富財務管理顧問有限公司（對外或稱mingfue 財顧，嗣於104 年5 月更名為金盈財務管理顧問公司，復於104 年9 月15日解散；下稱明富公司) 」、「博偉財務管理顧問有限公司（下稱博偉公司）」、「虹展投資顧問有限公司（下稱虹展公司）」及未經設立登記之「台股資訊有限公司」（下稱台股公司）。其中長宏公司以每月新臺幣（下同）2 萬元代價委請吳朝隆（未據檢察官起訴）擔任登記負責人、明富公司以每月1 萬元代價委請基於幫助非法經營證券業務犯意之林維陽擔任登記負責人（支付1 萬元代價期間自103 年8 月至104 年5 月止）及至臺灣中小企業銀行（下稱臺灣中小企銀) 永春分行開立00000000000 號帳戶供其作為非法經營證券業務之用，其則擔任實際負責人；另虹展公司、博偉公司、台股公司則由鄭伯偉自行擔任登記暨實際負責人。經營方式係先付款向上游盤商購買雲創通訊股份有限公司（下稱雲創公司）、明鴻國際實業有限公司（下稱明鴻公司）、航欣科技股份有限公司（下稱航欣公司）、原創傳媒股份有限公司（下稱原創公司）等未上市（櫃）公司股票並暫寄存於上游盤商處，嗣每售出1 張股票，可獲1 萬2,000 元至1 萬5,000 元佣金之代價，雇用共同基於非法經營證券業務犯意之真實姓名年籍均不詳化名「盧穎」、「黃衣辰」、「蔣嘉妍」、「王俐葳」、「宋宇恩」、「廖小姐」、「吳子橙」等成年人擔任業務人員，使用門號0000-000000 、0000-000000 號等行動電話，隨機撥打電話予不特定人並寄送上開雲創公司、明鴻公司、航欣公司、原創公司之投資評估報告書等文宣方式，尋找有意願購買之客戶，嗣請同意購買之客戶傳真國民身分證正反面影本並代刻印章，再由其交予上游盤商辦理過戶及交付股票，客戶再以每張（仟股) 6 萬至7 萬8,000 元不等之價格，依鄭伯偉指示將股款匯入鄭伯偉設於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）城中分行帳號000000000000號帳戶、台灣中小企銀永春分行帳號00000000000 號帳戶、上揭林維陽於臺灣中小企銀永春分行所開立之帳號00000000000 號帳戶，及鄭伯偉向吳倩（未據檢察官起訴）商請使用之國泰世華商業銀行敦南分行帳號000000000000號帳戶，藉此方式販售上開未上市（櫃）公司之股票予洪大為、阮芳能、彭怡萍、張凱、褚玉霞、許建霆、談宇恆、楊山誼、吳錦其、徐文隆等不特定人而經營買賣證券業務（起訴書誤載為「為買賣雙方報告締約之機會，居間對外向不特定人販售股票」，容有誤認，業經蒞庭檢察官更正）。鄭伯偉為便於領取客戶匯入前揭帳戶之股款，自103 年8 月間至104 年5 月間又僱用基於幫助非法經營證券業務犯意之梅耀中，不定時要梅耀中自上開帳戶提領股款，鄭伯偉並於各次收受梅耀中所提領款項之股款中取出2 千至5 千不等報酬交付予梅耀中（每月合計約5 萬元）。迄104 年8 月間，鄭伯偉非法經營業務犯行遭察覺，並於同月21日前往法務部調查局臺北市調查處接受詢問，惟其前已達成買賣合意之客戶仍陸續依約將股款匯入上揭帳戶，直至105 年3 月。鄭伯偉於收受股款後，仍依其原有犯意賡續為股票過戶、交付事宜（此際鄭伯偉雖已遭查獲，惟其所為僅係依查獲前與客戶之約定為後續之股票過戶交付事宜，尚難認係另起犯意）。迄至105 年3 月4 日止，鄭伯偉販售未上市（櫃）公司股票共計獲得股款8,864 萬4,200 元（林維陽帳戶內計1,142 萬8,000 元；鄭伯偉設於中國信託銀行城中分行帳戶內計3,128 萬600 元；鄭伯偉設於台灣中小企銀永春分行帳戶內計3,301 萬1,600 元；吳倩設於國泰世華敦南分行帳戶內計1,292 萬4,000 元，係依各銀行帳戶交易明細「存入欄」之金額加總，並扣除非股款如利息等金額後所得）等犯罪事實，業據被告鄭伯偉、林維陽、梅耀中均坦承不諱，並相互指陳對方涉案參與內容，復有證人即協助鄭伯偉自銀行帳戶提領股款之荊凱城（原名荊昌威）、證人即經由鄭伯偉雇用之業務員推介後購買未上市（櫃）股票之彭怡萍、張凱、褚玉霞、洪大為、徐文隆及吳錦其之陳述暨證人阮芳能、許建霆、談宇恆、楊山誼之證述，並有卷附明富公司核准變更登記、金盈財務管理顧問有限公司解散登記、申登資料、董監事查詢結果、「明鴻公司104 年股東認股意願通知書」暨信封、「明鴻公司投資評估報告書」暨吳澤凱名片、謝佳誠聯絡電話、張凱之第一、二次購買明鴻公司股款匯款單、代徵稅額繳款書、股票、104 年股東認股意願通知書、股東信件、附有「盧穎」之台股公司、永昌證券名片暨車聯網、曜鴻精密科技產業評估、臺灣中小企業銀行國內作業中心104 年5 月19日104 忠法查密字第14482 號書函暨帳號00000000000 開戶基本資料及交易明細、明富公司設立登記、金管會證券期貨局103 年12月24日證期（券）字第0000000000號函、財政部北區國稅局103 年12月22日北區國稅審三字第0000000000號函暨雲創公司103 年6 月13日至9 月30日同期其他股東交易價格比較表、中信銀行104 年3 月17日中信銀字第00000000000000號函暨鄭伯偉開戶資料、0000000000000000號帳戶103 年7 月4 日至12月20日交易明細、104 年4 月21日中信銀字第00000000000000號函暨荊昌威、梅耀中為鄭伯偉提款之中信銀行新臺幣存提款交易憑證、交易明細、長宏公司股票過戶授權委託書、蔣嘉妍名片、航欣公司及雲創公司設立登記、財團法人金融聯合徵信中心104 年1 月19、20日航欣公司及雲創公司公司及獨資/ 合夥事業登記資訊、公司董監事及經理人名單、公司營業項目資訊、鄭伯偉、博偉公司籌備處鄭伯偉及林維陽之「一定金額以上通貨交易資料」、台股資訊有限公司基本資料查詢結果、中國信託商業銀行股份有限公司105 年8 月15日中信銀字第00000000000000號函及檢送鄭伯偉之開戶資料及存款交易明細、臺灣中小企銀永春分行105 年8 月18日105 永春字第0000000000號函及其檢送存戶鄭伯偉、林維陽之開戶資料及交易明細、長宏公司、虹展公司、博偉公司之設立登記表、長宏公司宋宇恩、吳子橙、金融理財顧問葉志華、吳澤凱名片、股票過戶授權委託書、股款匯款通知及帳號資訊、中華郵政跨行匯款申請書、雲創公司股票、梅耀中、荊凱城大額提領款項明細、阮芳能、許建霆匯款至鄭伯偉帳戶之玉山銀行匯款申請書、談宇恆匯款至鄭伯偉帳戶之郵政跨行匯款申請書、股款匯款通知及帳號資訊、代徵稅額繳款書、原創公司股票、獲利了結試算表、投資訊息、原創公司103 年度辦理現金增資通知、楊山誼提出之雲創公司股票、代徵稅額繳款書、雲創公司簡介、基本資料及投資訊息、吳錦其提出之雲創公司股票、代徵稅額繳款書、股款匯款通知及帳號資訊、長宏公司股票過戶授權委託書、股票發放通知書、金管會證券期貨局103 年9 月30日證期（券）字第0000000000號函、104 年4 月21日證期（券）字第0000000000號函、104 年5 月18日證期（券）字第0000000000號函、投資人向長宏公司購買未上市公司股票之相關資料：股票過戶授權委託書、股款匯款通知及帳號資訊、匯款傳票、代徵稅額繳款書、民眾向首長信箱檢舉虹展投顧及向法務部調查局檢舉明富財金顧問之電子郵件、明鴻公司104 年股東認股意願書、原創公司及雲創公司股票、獲利了結試算表、明鴻公司投資相關資料及投資評估報告書、鄭伯偉設於中信銀行城中分行帳號000000000000號帳戶之存款交易明細、臺灣中小企銀永春分行帳號00000000000 號帳戶之交易明細、吳倩國泰世華商業銀行敦南分行帳號000000000000號帳戶交易明細及對帳單、雲創公司股票交割之出賣人及代徵人查詢結果、代徵稅額繳款書、原創公司股票可佐，足徵被告自白與事實相符。因認被告鄭伯偉係違反公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪及證券交易法第44條第1 項規定之行為，依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項之規定處罰，其以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之證券交易法第44條第1 項規定之行為，依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項規定處罰。起訴及併辦意旨就被告鄭伯偉所犯上開公司法第19條第2 項、證券交易法第179 條第1 項部分未予論述，惟因與原起訴部分具想像競合犯之裁判上及事實上一罪關係，自得併予審究，且於105 年11月3 日審理程序當庭告知被告鄭伯偉涉犯公司法第19條第2 項及證券交易法第44條第1 項規定之行為，依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項規定處罰，且此僅屬犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不生變更起訴法條問題。至原起訴書未就同為被告鄭伯偉所設立作為非法經營證券業務之用之博偉公司（已補充於併案意旨書中）、虹展公司等列明，亦未論及被告鄭伯偉之非法經營業務期間係自103 年3 、4 月間開始（此時期係經營長宏公司）至105 年3 月間結束經營行為（於104 年8 月間，鄭伯偉之非法經營業務犯行遭察覺，並於104 年8 月21日前往法務部調查局臺北市調查處接受詢問，惟前已達成買賣合意之客戶仍陸續依約將股款匯入上揭帳戶，直至105 年3 月止，鄭伯偉於收受股款後，仍依其原有犯意賡續為原約定之股票過戶、交付事宜，此際鄭伯偉所為僅係依查獲前與客戶之約定，完成買賣股票之後續相關程序，尚難認係另起犯意），惟此為犯罪事實之擴張，且與原起訴部分具事實上一罪關係，自得併予審究。被告鄭伯偉與其聘僱之業務員就非法經營證券業務部分，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。被告林維陽、梅耀中應論以刑法第30條第1 項及證券交易法第175 條第1 項之幫助非法經營證券業務罪，並均依刑法第30條第2 項規定按正犯之刑減輕之。起訴檢察官指被告梅耀中係共同正犯，應有誤會，惟其罪名相同，僅行為態樣有正從之分，無庸變更起訴法條。暨敘明被告鄭伯偉上開非法經營證券業務行為，及被告林維陽、梅耀中之幫助非法經營證券業務行為，本質上均具有反覆、延續之行為特徵，均各僅成立一罪。另按幫助犯為從犯，刑法上並無「共同幫助」或「幫助共同」可言，是主文不應另論「幫助共同」之行為態樣。又被告林維陽前於98、100 年間因軍事案件，先後經國防部北部地方軍事法院、中部地方軍事法院判處有期徒刑6 月、10月確定，於99年5 月16日、100 年8 月29日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告梅耀中前於103 年間因證券交易法案件，經判處有期徒刑6 月，併科罰金30萬元確定，於104 年1 月14日易科罰金執行完畢，被告梅耀中之幫助非法經營證券業務行為持續至104 年5 月間，既在前案有期徒刑執行完畢（104 年1 月14日）後5 年內，自仍應依刑法第47條規定論以累犯並加重其刑。且均應依法先加後減。並審酌被告鄭伯偉前有傷害犯罪紀錄、被告林維陽、梅耀中除上開前科外，無其他受有期徒刑以上刑之宣告之犯罪紀錄等素行狀況，被告鄭伯偉未經主管機關許可違法對外經營買賣未上市（櫃）公司股票之證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，更成立多家公司僱用業務行銷人員對外營業，為主要之經營者，並考量其成立規模、經營時間，犯罪所得更高達88,644,200元；另被告林維陽、梅耀中屬幫助犯，犯罪情節相對輕微，審究被告林維陽長期擔任公司名義負責人，提供身分證件及銀行帳戶供鄭伯偉非法經營證券業務、被告梅耀中則係接續多次協助鄭伯偉提領款項，林維陽獲得每月1 萬元代價，梅耀中取得每月5 萬元對價；依卷證資料並無查得鄭伯偉販售股票有投資糾紛、被害人主張受騙之確切事證；犯後均坦承犯行，態度尚可；另兼衡被告各人參與本件犯罪之動機、目的、所獲利益及所造成之損害程度，暨其等智識程度、生活狀況等，並被告梅耀中前於104 年1 月14日已因違法經營證券業務犯行，遭判刑確定並易科罰金執行完畢，竟不知悛悔，另幫助鄭伯偉經營證券業務，前處未見儆懲之效，不應輕縱，惟已繳交部分犯罪所得25萬元之犯後態度；被告林維陽所犯前案為違反職役職責之軍事案件，與本案性質不同，自無前處不足收儆懲之效之情事等一切情狀，就被告鄭伯偉部分量處有期徒刑1 年，併科罰金200 萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1 年之日數比例折算；就被告林維陽部分量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日；就被告梅耀中部分量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以2 千元折算1 日。復敘明：被告鄭伯偉就本件非法經營證券業務行為，係以上述4 帳戶收受股款，經計算並扣除無法認定確屬股款之款項後，共計獲得股款8,864 萬4,200 元【林維陽帳戶內計1,142 萬8,000 元；鄭伯偉設於中國信託銀行城中分行帳戶內計3,128 萬600 元；鄭伯偉設於台灣中小企銀永春分行帳戶內計3,301 萬1,600 元；吳倩設於國泰世華敦南分行帳戶內計1,292 萬4,000 元，係依各銀行帳戶交易明細「存入欄」金額加總，並扣除非股款如利息等金額後所得】，應依刑法第38條之1 第1 項規定沒收之，因未扣押，故依刑法第38條之1 第3 項規定（原判決誤載為第37條之1 第3 項，應予更正）宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時（按原審判決於主文欄及理由欄漏載「或不宜執行沒收」，此部分因對判決結果不生影響，逕予補充之）追徵其價額；就被告林維陽、梅耀中所犯幫助非法經營證券業務罪之不法內涵，係其「幫助」被告鄭伯偉出售股票獲利，其等應沒收之不法利得，應分別以其等「幫助」被告鄭伯偉犯罪取得之對價10萬元、50萬元為範圍，是被告林維陽之犯罪所得10萬元，依刑法第38條之1 第1 項規定沒收之，因未扣押，故依刑法第38條之1 第3 項規定（原判決誤載為第37條之1 第3 項，應予更正）宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時（按原審判決於主文欄及理由欄漏載「或不宜執行沒收」，此部分因對判決結果不生影響，逕予補充之）追徵其價額。另被告梅耀中犯罪所得50萬元部分已繳交25萬元，應依刑法第38條之1 第1 項規定諭知沒收，此部分犯罪所得既已繳回國庫扣案，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故無須諭知追徵其價額，惟其餘未扣案犯罪所得25萬元，除仍應依刑法第38條之1 第1 項規定沒收外，亦應依刑法第38條之1 第3 項規定（原判決誤載為第37條之1 第3 項，應予更正）宣告於全部或一部不能沒收時（按原審判決於主文欄及理由欄漏載「或不宜執行沒收」，此部分因對判決結果不生影響，逕予補充之）追徵其價額。經核原判決已詳細敘述調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由、並將量刑所斟酌之因素充分載明，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。三、上訴人即被告鄭伯偉、檢察官上訴意旨詳如附件上訴理由狀及上訴書。四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查，原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，且檢察官上訴所指被告鄭伯偉非法經營證券業期間長達2 年，規模龐大，犯罪金額達8,864 萬4,200 元，至今仍未賠償被害人，危害金融秩序情節重大；被告林維陽於103 年8 月間起至104 年5 月間止，以每月1 萬元代價擔任明富公司登記負責人，並提供其所有臺灣中小企業銀行帳戶供鄭伯偉使用；被告梅耀中協助鄭伯偉自前述帳戶多次提領客戶匯入之股款交予鄭伯偉，每月獲利5 萬元（犯罪期間所得計50萬元），犯罪情節非微，及被告林維陽、梅耀中前均已有前科，被告梅耀中前案所涉，亦為相同之違反證券交易法第44條第1 項規定，猶再犯本件之幫助犯，法治觀念薄弱等量刑情狀亦經原審斟酌在內，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，揆諸前揭說明，自不得遽指為違法，檢察官上訴主張原審就被告3 人量刑過輕，難認有理由。另被告鄭伯偉上訴主張伊犯罪動機無非受損友唆使又不諳法律，且年老力衰，希多賺取退休金安享晚年，動機並非不當，又係人之常情；伊在取得股票均核對正當性，誤以不會造市場交易混亂，且一再對業務員宣導不得以非法方法或詐欺手段訛騙投資人，犯罪手段並非嚴重；且伊品行尚佳，並非大惡之人，經檢調查獲後伊即結束公司，努力彌補過失，確無以重刑繩之必要；伊犯後坦認犯行，態度良好配合，對所犯深感悔悟等情狀，原審均漏未審酌而量刑過重云云，惟原審就被告鄭伯偉前僅有傷害之犯罪紀錄之素行、及依卷證資料並無證據證明有投資糾紛或被害人主張受騙之事證、犯後坦認犯行之態度、參與本件犯罪之動機、目的、所獲利益及造成損害程度、生活狀況、智識程度等情狀綜合斟酌而為量刑，難認有何失當或濫用權限情事，尚不得遽指為違法，已如前述，酌以被告鄭伯偉於原審審理時就檢察官當庭向原審請求量處被告鄭伯偉有期徒刑2 年，併科罰金180 萬元時尤表示欣然接受（見原審105 年度金易字第10號卷第139 頁反面至140 頁）等情狀，被告鄭伯偉上訴就原審判決已經審酌之量刑事項再事爭執，復未提出新事證或其他補強證據，難認為適法之具體理由。被告鄭伯偉另以原審未准予伊籌措繳回犯罪所得之時間即逕予判決，且判決理由隻字未提，未作為考量伊量刑之依據，顯屬率斷云云，惟觀諸被告鄭伯偉於原審行準備程序時，經檢察官當庭詢以：現在可繳回多少犯罪所得？被告鄭伯偉答稱：我連1 千萬都沒有等語，辯護人亦為其辯護稱：「. . . 自從本案發生後，鄭伯偉也沒有固定的工作，所以對於繳回犯罪所得部分並非不願而係不能」等語，迄同日原審諭知改行簡式審判程序並辯論終結止，均未見被告鄭伯偉或其辯護人有再表示給予時間讓其籌措繳回犯罪所得等情（見原審105 年度字易字第10號卷第124 至140 頁），被告鄭伯偉所指原審未准予其籌措繳款時間即逕予判決云云，顯與事實不符，委無可採。又被告鄭伯偉上訴主張伊取得股票成本不低，且發放業務獎金予業務員加上經營成本，所獲利益僅剩200 萬元左右，原審認定犯罪所得金額與事實大相逕庭，亦對伊非公平云云，惟查，原審以被告鄭伯偉持以利用為本案經營證券業務之客戶匯入股款所用之銀行帳戶（即前述鄭伯偉所有中國信託商業銀行城中分行帳戶、台灣中小企銀永春分行帳戶、林維陽所有臺灣中小企銀永春分行帳戶、鄭伯偉向吳倩借用之國泰世華商業銀行敦南分行帳戶）內存入之金額扣除非股款如利息等金額，認被告鄭伯偉本件所犯非法經營證券業務罪之犯罪所得8,864 萬4,200 元，並以刑法第38條之1 第1 項立法理由乃基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤均應沒收，以非法經營證券業務罪而言，真正能反映本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出售股票之獲利，而不包括該股票之取得成本，是在計算行為人之犯罪所得時，不應包括行為人取得股票之成本而應予扣除等意旨，亦據原審於理由欄中載敘甚詳，被告鄭伯偉此部分上訴意旨，亦顯係徒憑己見，執業經原判決已經斟酌予以指駁並摒棄不採之辯解，再事爭執，亦非可採。綜上所述，檢察官及被告鄭伯偉上訴意旨，均顯係就原審已經斟酌之事由重複爭執，並未依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，依上開說明，本件上訴均顯無具體理由而不合上訴之法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。中華民國 106 年 2 月 24 日刑事第十七庭審判長法官邱同印法官王世華法官林惠霞以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官莫佳樺中華民國 106 年 2 月 24 日

臺灣高等法院106年度金上易字第1號

關鍵資訊