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臺灣高等法院106年度金上易字第4號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度金上易字第4號上　訴　人 即　被　告　蕭美惠 選任辯護人　徐偉峯律師 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度金易字第2 號，中華民國106 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第5051號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 蕭美惠共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。 事 實 一、蕭美惠明知未經證券主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，不得經營有價證券買賣之自營、承銷、行紀、居間等證券業務，亦明知由蔡佩君擔任名義負責人，而由真實姓名年籍不詳，暱稱「Ella」之成年人擔任實際負責人之永昶企業社（統一編號：00000000；址設：苗栗縣苗栗市○○路00號2 樓；辦公處所：新竹市○○路000 號2 樓）並未經證券主管機關之許可，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟自民國101 年起，受僱擔任永昶企業社之行政助理（實際上係擔任銷售業務員之職務），而與蔡佩君、暱稱「Ella」之成年人及永昶企業社其他真實姓名年籍不詳之成年員工，共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由蕭美惠等人以隨機招攬、推銷之方式尋找客戶，以此方式經營證券業務。嗣蕭美惠於101 年5 月間結識粘菘仁，因見粘菘仁對投資有興趣，蕭美惠遂自101 年6 月起至102 年7 月止陸續向粘菘仁推銷如附表所示之各未上市（櫃）公司股票，使粘菘仁因而同意以附表所示之交易金額，購入如附表所示之各未上市（櫃）公司股票，購買股票之價款係由粘菘仁以現金或匯款支付方式交付予蕭美惠。蕭美惠於收取股款後將股款上交至永昶企業社，由永昶企業社指派真實姓名年籍不詳之員工至股務代理商辦理過戶後，再將如附表所示之各未上市（櫃）公司股票透過蕭美惠送交予粘菘仁，以此方式共同居間販售如附表所示之各未上市（櫃）公司股票而非法經營證券業務，蕭美惠並按成交張數且逾一定金額者從中抽取佣金，個人實際獲利約為新臺幣（下同）3 萬5 千元。 二、案經粘菘仁告發由臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。 二、訊據上訴人即被告蕭美惠坦承上揭居間販售未上市（櫃）公司股票而非法經營證券業務之行為，核與粘菘仁、蔡佩君之證述情節大致相符（第9172號偵查卷第12至15頁；第5051號偵查卷第27、28、38、39、74至76頁；第2901號偵查卷第10頁；原審卷第63至94頁），並有金管會105 年8 月15日金管證券字第0000000000號函、粘菘仁第一商業銀行股份有限公司鹿港分行帳號00000000000 號帳戶存摺影本、粘菘仁之妻宋昀蓁第一商業銀行和美分行帳號00000000000 號帳戶存摺影本、被告與粘菘仁間LINE對話紀錄、粘菘仁提供如附表所示公司之股票影本暨購買股票整理資料、公司基本資料查詢紀錄等件在卷可稽（第9172號偵查卷第21至37頁；第5051號偵查卷第13至24、30至33、42至48、49、50、70、83至104 頁）。又永昶企業社（統一編號：00000000；址設：苗栗縣苗栗市○○路00號2 樓）係於101 年5 月11日設立登記之獨資商號，負責人為蔡佩君，嗣於103 年9 月19日更名為「八鶴企業社」，亦有苗栗縣政府106 年5 月15日府商工字第0000000000號函檢送之商業登記資料、本院公務電話查詢紀錄表在卷可佐（本院卷第48至58頁）。以上足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪方面 ㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務；所謂證券業務，包含有價證券之自行買賣、行紀、居間，證券交易法第44條第1 項、第15條第3 款定有明文。被告違反非證券商不得經營證券業務之規定，核其所為，係犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪。 ㈡又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號判例意旨參照）。本件被告及永昶企業社其餘員工等人，以隨機招攬、推銷之方式銷售如附表所示之各未上市（櫃）公司股票，被告並自承其亦有購買永昶企業社推銷之未上市（櫃）股票，每種股票之價格均為59元（原審卷第93、94頁），且被告自陳其為高職畢業，曾擔任過文書工作之學經歷，應可清楚知悉其工作內容為推介股票，復因推介股票銷售並有固定之獲利，縱使被告對於其他人所參與程度及執行細節，未能完全知情，於共同犯罪之成立仍不生影響。是被告與蔡佩君、暱稱「Ella」之成年女子及永昶企業社其餘真實姓名年籍不詳之員工，就上揭犯行顯然有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再者，刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。被告參與有價證券之居間買賣行為，已參與犯罪構成要件之實行，自非單純從犯可言。辯護意旨執以被告僅為幫助犯云云，尚無可採。 ㈢證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。故被告於前揭期間內所為非法經營證券業務犯行，核屬集合犯，僅應論以一罪。 ㈣辯護意旨雖以：被告並非永昶企業社之負責人或高階主管，對於未經許可不得經營買賣未上市公司股票一情並無違法性認識，請求依刑法第16條但書減輕其刑等語。然查：違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之。倘無正當理由或非無法避免，自無適用之餘地（最高法院104 年度台上字第3158號判決意旨參照）。查證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1 項、第15條分別定有明文。以被告係智識正常之成年人及其學歷為高職畢業、曾擔任過文書工作等情觀之，其對於非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務之禁制規定，自難諉為不知。又永昶企業社並未經金管會許可並發給許可證照以從事證券業務，而被告於上開招攬、推介過程中當可清楚知悉其係在推介股票，且有固定之獲利，被告亦自陳每種股票每股均是單一價59元，顯與一般股票每股面額10元有別；又不分股票種類均為單一價格亦與正常股票價格會因公司營運狀況而有不同市場行情之常情不同，益證永昶企業社推介股票之作法與一般證券營運商有異，顯然不具刑法第16條所定「正當理由而無法避免」之例外情形，本件自無該規定減輕或免除其刑事責任之適用餘地。 四、移送併辦部分 ㈠臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另以105 年12月22日竹檢貴博105 偵12777 字第11948 號函檢送該署105 年度偵字第12777 號卷宗移送原審法院併案審理（原審卷第33至36頁），併案意旨略以：被告因見粘菘仁對投資有興趣，遂意圖為自己不法之所有，自101 年6 月起陸續向粘菘仁佯稱如附表所示之未上市（櫃）公司前景良好，已輔導該等公司進入上市（櫃）流程，並稱倘該等公司經營不善，願原價買回股票云云，粘菘仁不疑有他，遂陸續於如附表所示時間購買股票，並交付股款予被告。嗣該等公司均未上市（櫃），粘菘仁始知受騙。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢公訴人認定被告另涉詐欺取財罪嫌，係以粘菘仁之指述為其主要論據。訊據被告堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：我沒有詐欺粘菘仁的意思，我的資訊都是公司主管告訴我的，粘菘仁所拿到的股票也都當面交給他，並經粘菘仁點交簽收等語；辯護意旨則以：被告所販售股票都是經過主管機關核准核發，公司也非虛設行號，至於股票交易事實上有漲有跌，這是投資常態，被告所交付的股票都完全是股票發行公司所提供，被告沒有任何加油添醋，也不是由被告撰寫說明書、資料，並不成立詐欺罪等語。經查： ⒈粘菘仁所購買如附表所示之各未上市（櫃）公司股票，係因被告向粘菘仁招攬、推銷，粘菘仁並因此將購買股票之價額或以現金交付被告或以匯款方式交付被告，再由被告將如附表所示之各未上市（櫃）公司股票交予粘菘仁等情，業據粘菘仁證述在卷（第9172號偵查卷第12至15頁；第5051號偵查卷第27、28、38、39頁；第2901號偵查卷第10頁；原審卷第63至84頁），且為被告所不否認。上揭事實，自堪認定。 ⒉粘菘仁雖指稱：被告都是拿紙本給我看，看完收回去，那些紙本資料會記載公司之後獲利前景，會講到EPS ，以三賀為例，103 年會配股5.5 塊，預計103 年下半年會上興櫃，就講說產業情景很好，被告說他們公司是在輔導這些未上市公司上市或上櫃的流程，他需要兩三百名記名股東，這些公司前景看好，將來獲利會很好，會上市上櫃，最重要是他承諾有問題會買回股票。這些公司後來都沒有上市上櫃，有些公司確實有在經營，有一間是空殼公司等語（第9172號偵查卷第12頁；第2901號偵查卷第10頁）；被告就是固定得到股票資訊後就打給我，說這個股票很好，說要召募股東，要我先上車、先卡位，很積極的遊說，就是一直約我出去聊她們公司接到的案子，她拿剪報，我也不知道她剪報哪裡來的，還有她會列出說這家公司今年會賺多少錢、配股配息多少這樣，她有跟我說股票前景很好，股票會上市上櫃等語（原審卷第65頁）。顯見被告確實有以如附表所示之各未上市（櫃）公司前景看好，會上市上櫃為由，向粘菘仁推介各該未上市（櫃）公司股票。然未上市上櫃公司接受輔導辦理上市上櫃係屬公司將來募集資金之營運規劃之一環，既僅係在接受輔導階段，自無確定時程，能否符合上市上櫃之相關規定而順利上市上櫃，多有變數，投資人本得依據該公司營運狀況、產業結構及整體經濟環境等條件自行研究判斷（最高法院 101 年度台上字第4316號判決意旨參照），自難逕認被告以附表所示之各未上市（櫃）公司有準備上市櫃計畫為由，對粘菘仁進行推銷，即屬施用詐術之行為。 ⒊又買賣未上市（櫃）股票之交易相對人，其交易目的本在於賺取交易價差，對於未上市（櫃）股票之資訊不對稱風險，相較於資訊強制揭露之上市（櫃）股票部分，管理上本有極大差異一情應有認知。而參與者之所以願意冒此風險，亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差。除有詐術施用之積極作為外，若僅屬獲利率之預測說明，因屬參與買賣者所願承受之市場價格波動風險，自難僅因將來交易價格不如預期，即認推介者一概均涉有詐欺犯行，否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利，此部分顯非詐欺罪所欲規範目的。是以，本案被告縱有表示其推介之各股票公司獲利能力良好，未來前景極佳等內容，核屬一般性之樂觀陳述或誇飾陳述，本質上不具重要性資訊，尚難以此遽認已有詐術行為之施用。 ⒋再者，粘菘仁證稱：我當時有被她所說的前景說服了，所以最後才決定跟她買股票，被告沒有強迫我，或是做其他行為，讓我覺得一定要買她推銷的股票，我在購買股票前，我有上網看我跟被告購買未上市（櫃）公司股票的公司是不是真的存在，我有做這樣的功課，我沒有查這些公司是否是登記在案的合法公司，我只有看到網頁，被告要我買她推薦的股票前，沒有給我那些股票的說明書，有一些資料，是關於她說一年會賺多少的，那些資料是印刷品，也有報章的剪報，我都有收到股東會的文書，是每年會寄什麼時候要開股東會、年報，去年賺多少錢等資料，這些資料是我投資的公司寄的，我有參加一場是日碩的說明會，但我不知道這是日碩公司辦的，還是被告公司辦的，在我買股票之前，被告有給我看產業相關資訊，但沒有把資料交給我，主要是被告積極推銷，讓我覺得可以信任她，她每次講的話讓我覺得她好像有被訓練過，讓我覺得她好像講的很有道理、很專業，我的資訊都是從被告那邊過來的，我自己本身沒有去了解這方面的細節，日碩那次說明會是介紹這家公司的前景跟之後的獲利，我記得現場都是他們公司一些服務人員，有點像是被告公司辦的，而不像日碩公司辦的，我只有上網確認，我有查到公司網頁，我只有做這樣的動作，後續我全部的資訊都是被告給我的，被告都有把股票跟稅單給我，我買的這幾家公司，我後來都有收到像股東說明會或年報資料，這幾家公司股票我記得日碩有一年配了幾百塊，然後其他家好像有配股，這些公司股票我除了透過被告買外，後續我有自行去購買這些公司增資的股票，因為我的成本是59塊，公司後續增資的股票有的才10幾塊，我為了平衡我的成本，我有去買增資股票，這是我自己的投資考量，被告向我推銷時沒有說過保證獲利，或如果沒有獲利會原價買回這樣的話，我投資這些股票是我自己做決定，事後覺得被詐騙，才跟家人講等語（原審卷第63至83頁）；參以粘菘仁所購買如附表所示之各未上市（櫃）公司股票所屬之公司均有實際設立，此有公司基本資料查詢紀錄在卷可佐（第5051號偵查卷第13至24頁），且粘菘仁確實有取得如增澤科技、日碩實業、三賀科技、威尼國際、台灣納百川等公司所配發之股息，亦有粘菘仁所提供之購買股票整理資料附卷可參（同上卷第30至33頁）。堪認粘菘仁確實有取得所購得之各未上市（櫃）公司股票，且各該公司亦均有配發股息、股利，並有舉行股東會，寄發年度財報之動作。顯見被告所推介予粘菘仁購買附表所示之各上市（櫃）公司並非未設立之虛假公司，被告就此亦無施用詐術之行徑。 ⒌據上，粘菘仁係因被告積極推銷，被其所描繪之公司前景所說服，因而決定投資；粘菘仁雖未詳查各該未上市（櫃）公司之詳細資料，但有上網搜尋各該公司之網頁，以資確認公司之存否，被告亦有提供一些剪報或印刷品之資料予粘菘仁參考。顯見粘菘仁係基於自行考量評估後，採信被告所描繪之前景，進而決定購買如附表所示之各未上市（櫃）公司股票，粘菘仁亦如前述自承被告並未說過保證獲利等語。是以粘菘仁決定購買本件之未上市（櫃）公司股票，顯然係經由自身評估後所為之判斷，其對於是否採信被告之說詞並進而購買附表所示之股票，既然尚有評估判斷之能力，難認被告就所推介之未上市（櫃）公司股票將來可能獲利之描述、公司可能上市櫃之前景描繪，已屬足以影響投資人決定是否買賣如附表所示之股票之不實詐術。 ⒍粘菘仁雖指稱：被告有承諾公司倒了，或如果股票有問題，會原價買回，但最後公司倒了，被告並未原價買回等語（第9172號偵卷第15頁；第2901號偵查卷第10頁；原審卷第70頁），並提出其與被告之LINE對話紀錄資為佐證（第9172號偵查卷第21至37頁）。惟就原價買回乙事，被告辯稱係指若所購買股票之公司沒有設立、股票或稅單是假的、或是粘菘仁將股款交給被告後，遲遲未收到股票時，公司會原價還錢，並將股票收回等語（原審卷第84頁）。則被告是否真如粘菘仁所言曾經承諾若所購買之股票公司倒了，被告或永昶企業社會原價買回該股票乙節，即非無疑。又觀諸粘菘仁提出之LINE對話紀錄，原價買回一事均是粘菘仁單方之主張，被告未曾主動提及永昶企業社或被告承諾會原價買回，可徵原價買回乃係粘菘仁發現所購買之股票獲利不如預期後，對被告所提出之要求。從而，被告有無承諾原價買回此事，尚非明確，殊難僅憑粘菘仁片面說詞而為不利被告之認定。 ㈣按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。檢察官所舉出之事證因不能證明被告確有詐欺取財之犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成為有罪之確信；且因不能證明被告犯罪，即與上揭論罪科刑部分間並無裁判上一罪之不可分關係，本院依法不得從實體上予以審判，而應退回檢察官另為適當之處理。 五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第267 條、第268 條規定自明。又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已（最高法院97年度台上字第2459號判決意旨參照）。又未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。案件起訴後，檢察官就其認有裁判上一罪關係之事實函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能就函請併辦之事實為裁判（最高法院89年度台上字第455 號判決意旨參照）。查檢察官就被告涉嫌詐欺取財部分，係以行政公文函請原審法院併入繫屬中之本件論罪科刑部分之證券交易法案件予以審判，該項請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，原審法院既認此部分（併辦）犯罪不能證明，即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審判，原判決竟於理由欄「參」載稱檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知，誤就此部分而為實體上之判決，已屬違法（最高法院88年度台上字第3123號判決意旨參照）。 ㈡被告提起本件上訴後，已於106 年6 月21日與粘菘仁達成民事之訴訟上和解，有臺灣新竹地方法院106 年訴字第304 號損害賠償事件之和解筆錄影本在卷可佐（本院卷第75頁），堪認其犯後仍有彌補粘菘仁所受損害之積極作為，犯後態度尚稱良好。原審未及審酌此一有利於被告之量刑因子，亦有未當。 ㈢按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第5 項）；前條（指第38條之1 ）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（修正後之刑法第38條之2 第1 項前段）。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。本件被告雖陳稱其推銷如附表所示之各上市（櫃）公司股票予粘菘仁，每張可抽成4 到6 千元，但如為售價29元之股票，則未抽成，僅售價59元之股票有抽成，總共獲利為5 萬元左右（第9172號偵查卷第14頁；第5051號偵查卷第59頁、79頁背面；原審卷第93、95頁），原判決遂援此認定附表編號1 、2 、4 、8 、9 、10之股票每股價額為59元，共計13張，以每張抽成4 千元計算，被告獲利共計為5 萬2 千元，因屬犯罪所得而諭知沒收、追徵。然被告又稱：一股59元的股票，公司主管會給我3,700 元，扣稅後拿到的金額是3,500 元（原審卷第23頁；依此計算之獲利為45,500元）；扣掉因為服務不好被主管扣的錢，我實際上拿到的錢是3 萬餘元（原審卷第95頁）；主管說我服務不好要扣錢，實際上我從主管那裡拿到金額只有3 萬多元，不到3 萬5 仟元（本院卷第67頁背面）。觀諸卷內並無足以認定被告實際獲利數額之其他佐證，被告之犯罪所得及追徵之範圍與價額，因認定顯有困難，即應本於「最低數額」、「扣除誤差安全值」而為估算認定。原判決未察及此，逕認被告之犯罪所得為5 萬2 千元，明顯採取最不利於被告之估算認定標準，容有違誤。 ㈣被告不服原判決，上訴意旨請求從輕量刑，因原判決未及審酌被告已與粘菘仁達成和解乙情，應認上訴有理由；再以原判決復有上述其他可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。 六、爰審酌被告未經許可經營證券業務，使國家規範證券業務、管理證券交易秩序之目的有失衡之虞，兼衡其僅受命擔任招攬、推介未上市（櫃）股票之工作，並非永昶企業社之負責人或管理幹部，犯罪情節較輕，且於偵查及審理中均坦承犯行，並已與粘菘仁達成民事和解，犯後態度尚稱良好；考量被告之任職期間、銷售未上市（櫃）股票之數量、實際獲利金額，暨被告為高職畢業之智識程度、生活狀況（中低收入戶）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 七、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其因一時失慮致犯刑章，經此次偵審程序及科刑判決後，應已足收警惕之效，本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑3 年，以啟自新。 八、本案不予宣告沒收犯罪所得之理由 ㈠刑法沒收新制之相關規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。本件被告實際獲取之犯罪所得，因如前述認定顯有困難，爰參酌被告上揭犯罪所得之各次陳述，本於「利歸被告」、「最低數額」及「扣除誤差安全值」而為估算認定之金額為3 萬5 千元。而被告已於另案和解時當庭給付粘菘仁2 萬元（本院卷第75頁），該2 萬元之犯罪所得既已實際發還粘菘仁，依法即無須宣告沒收、追徵。 ㈡又宣告（刑法第38條、第38條之1 ）沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2 第2 項定有明文。本件被告經估算認定之犯罪所得為3 萬5 千元，扣除已實際發還粘菘仁2 萬元，尚保有1 萬5 千元之犯罪所得，本應依法諭知沒收、追徵。惟被告於另案民事和解中應給付粘菘仁之金額為15萬元，扣除當庭支付之2 萬元，尚應分期給付粘菘仁計13萬元，並無坐享或保有犯罪所得或所生利益。倘於本案宣告沒收上揭犯罪所得1 萬5 千元，被告日後復依和解條件如數給付，極有可能對被告造成雙重剝奪，而有過苛之虞，爰認本案並無宣告沒收犯罪所得之必要，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第44條第1 項、第175 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。 本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日刑事第八庭審判長法 官 陳世宗 法 官 呂寧莉 法 官 楊皓清 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李文傑 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日附錄論罪科刑法條： 證券交易法第44條 （營業之許可及分支機構設立之許可等） 證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。 證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。 外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。 證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。 前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。 證券交易法第175條第1項 違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項 、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。 附表 ┌──┬───────┬──────┬────────────────┬────┐ │編號│ 股票購買日期 │ 交易金額 │ 股票名稱 │ 股數 │ ├──┼───────┼──────┼────────────────┼────┤ │ 1 │101年6月6日 │23萬6 千元 │增澤科技股份有限公司普通股 │4,000 │ ├──┼───────┼──────┼────────────────┼────┤ │ 2 │101年11月6日 │11萬8 千元 │日碩實業科技股份有限公司普通股 │2,000 │ ├──┼───────┼──────┼────────────────┼────┤ │ 3 │101年11月26日 │5 萬8 千元 │日碩實業科技股份有限公司普通股 │2,000 │ ├──┼───────┼──────┼────────────────┼────┤ │ 4 │101年12月19日 │11萬6 千元 │三賀科技股份有限公司普通股 │2,000 │ ├──┼───────┼──────┼────────────────┼────┤ │ 5 │102年1月2日 │5 萬8 千元 │三賀科技股份有限公司普通股 │2,000 │ ├──┼───────┼──────┼────────────────┼────┤ │ 6 │102年1月22日 │11萬8 千元 │微欣能源科技股份有公司普通股 │3,000 │ ├──┼───────┼──────┼────────────────┼────┤ │ 7 │102年3月1日 │2 萬9 千元 │威尼國際股份有限公司普通股 │1,000 │ ├──┼───────┼──────┼────────────────┼────┤ │ 8 │102年3月20日 │11萬7 千元 │威尼國際股份有限公司普通股 │2,000 │ ├──┼───────┼──────┼────────────────┼────┤ │ 9 │102年6月10日 │11萬8 千元 │台灣納百川科技股份有限公司普通股│2,000 │ ├──┼───────┼──────┼────────────────┼────┤ │ 10 │102年6月10日 │5 萬9 千元 │台灣納百川科技股份有限公司普通股│1,000 │ ├──┼───────┼──────┼────────────────┼────┤ │ 11 │102年7月17日 │2 萬9 千元 │台灣納百川科技股份有限公司普通股│1,000 │ └──┴───────┴──────┴────────────────┴────┘