臺灣高等法院106年度金上訴字第18號

• 裁判案由: 證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 08 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度金上訴字第18號上　訴　人
即　被　告　吳昊恩
選任辯護人　林俊宏律師
張寧洲律師
上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院104 年度金訴字第25號，中華民國105 年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第4052號、104 年度偵字第11654 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背信罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（行使偽造之投資合作契約書及本票部分）、商業會計法第七十一條第一款之填製記入不實罪部分，均撤銷。
吳昊恩犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背信罪，處有期徒刑叁年叁月。未扣案之「綜紡企業有限公司」、「郭重揚」印章各壹顆均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（行使偽造綜紡企業有限公司103 年8 月1 日捷投字103 第08001 號函部分）。
事 實
一、吳昊恩於民國102 年3 月18日起，為依證券交易法發行股票之眾星國際股份有限公司（於91年6 月10日公開發行，92年12月30日上櫃，並於104 年4 月7 日更名為漢承泰企業股份有限公司，下稱眾星公司）之董事，並擔任眾星公司董事長兼總經理，另自102 年10月31日起，暫代眾星公司百分之百持股之子公司捷禾投資有限公司（下稱捷禾公司）之董事長，並於同年11月21日向主管機關完成代表人變更登記，綜理眾星公司、捷禾公司之全部事務，且為捷禾公司依商業會計法所規定之商業負責人。詎其竟先後為下列行為：
（一）吳昊恩於102 年10月30日，以眾星公司董事長身分，口頭解除捷禾公司董事長劉兆生之職務，並向劉兆生取回捷禾公司之金融帳戶大、小章（下稱捷禾公司大、小章）後，為償還其個人債務及挪用資金，竟意圖為自己不法之利益，而違背其應妥善調度使用捷禾公司資金之職務，先向不知情之綜紡企業有限公司（下稱綜紡公司）負責人郭重揚表示將匯款新臺幣（下同）1,200 萬元至綜紡公司帳戶內，其中230 萬元作為償還其個人欠款之用，其餘970 萬元則要求郭重揚提領現金返還，郭重揚應允後，吳昊恩復於同年月31日上午12時前，指示不知情之眾星公司兼任捷禾公司會計及出納人員余雅嫆自捷禾公司於國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）南京東路分行、復興分行申設之帳號003140XXXXXX號帳戶、018140XXXXXX號帳戶（帳號均詳卷）內，分別提領980 萬110 元、220 萬40元，共1,200 萬150 元，並將其中之1,200 萬元匯款至綜紡公司於彰化銀行彰化分行申設之帳號00000000XXXXXX號帳戶（帳號詳卷，下稱綜紡帳戶）內，另150 元則用以支付跨行匯款手續費，匯款完成後，吳昊恩隨即聯繫郭重揚並告以上情，郭重揚遂於102 年10月31日與其不知情之配偶楊峯雪一同前往彰化銀行彰化分行提領上開1,200 萬元現金（分兩筆提領，其中一筆230 萬元，另一筆970 萬元），其中210 萬元存入楊峯雪於國泰世華秀水簡易型分行申設之帳號000000XXXXXX號帳戶（帳號詳卷，下稱楊峯雪帳戶）內，20萬元現金由郭重揚留用，其餘970 萬元現金則於吳昊恩當日前往郭重揚家中時，由郭重揚全數交還吳昊恩，致眾星公司、捷禾公司同受有1,200 萬150 元之損害。
（二）劉兆生因於102 年10月31日中午12時許接獲國泰世華復興分行通知捷禾公司之銀行存款遭提領並匯出1,200 萬元，乃將此情告知眾星公司副總經理李大彰（業經檢察官另為不起訴處分），吳昊恩得知此節後，明知捷禾公司與綜紡公司間，並無任何投資合作協議，竟指示不知情之李大彰製作載有：綜紡公司提案合作進行機能型發熱衣之生產及銷售，此投資本公司需出資1,200 萬元，投資期間為4 個月，綜紡公司另保證投資回報利益為24萬元以上，並開立該公司支票1,200 萬元及24萬元各1 張作擔保等不實內容之捷禾公司投資分析報告（此部分不構成偽造私文書，亦不構成業務上登載不實），再由吳昊恩於該投資分析報告簽准，且為掩飾其上開挪用資金之犯行，乃基於行使偽造私文書之犯意，指示不知情之李大彰製作載有：捷禾公司與綜紡公司自102 年10月31日起至103 年10月30日止共同合作完成數家業主所發包之多項紡織及機能型發熱衣製造及銷貨等不實內容之投資合作契約書1 份（下稱投資合作契約書），同時由吳昊恩以不詳方式，製作票面金額1,200 萬元之本票1 紙，並由吳昊恩持其獲授權刻製之「綜紡企業有限公司」及負責人「郭重揚」印章（下稱綜紡公司大、小章），逾越郭重揚授權使用範圍，於該投資合作契約書上之立合約書人（乙方）欄及該本票上之出票人欄上，各盜蓋「綜紡企業有限公司」、「郭重揚」之印文2 枚，復於該投資合作契約書騎縫處盜蓋「綜紡企業有限公司」之印文1 枚，完成偽造具私文書性質之上開投資合作契約書及本票（下稱系爭本票），並提出供作眾星公司、捷禾公司內部稽核使用而行使之，足以生損害於綜紡公司及郭重揚。
（三）吳昊恩復因余雅嫆向其詢問上開匯出款項如何入帳事宜，明知捷禾公司與綜紡公司間，並無上開投資合作協議，竟基於填製不實會計憑證及記入帳冊之犯意，將上開投資分析報告、投資合作契約書，透過不知情之眾星公司稽核王嘉敏，轉交余雅嫆，使不知情之余雅嫆據以為原始憑證，於102 年11月19日填製傳票日期為102 年10月31日，傳票編號000-00000000號，借記：會計科目「其他應收款」、摘要「綜紡企業投資款」、金額980 萬元、220 萬元；貸記：會計科目「銀行存款」、摘要「綜紡企業投資款」、金額：980 萬元、220 萬元等不實內容之轉帳傳票，並將此不實內容記入捷禾公司之明細分類帳。
（四）嗣因捷禾公司上開匯出款項遭財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）監理部注意，李大彰遂建議吳昊恩解除上開投資合作契約，吳昊恩應允後，先指示不知情之李大彰製作捷禾公司103 年8 月1 日捷投字103 第
08001 號函請求綜紡公司協議提前終止合作業務之不實函文（不構成行使偽造私文書罪，亦不構成業務登載不實，下稱捷禾公司函），吳昊恩則另基於行使偽造私文書之犯意，指示不知情之李大彰以綜紡公司名義製作內容為綜紡公司願意歸還1,200萬元投資款及提供利潤20萬元之103年8月5日綜特字103第001號函文（下稱綜紡公司函），並由吳昊恩持上開綜紡公司大、小章，逾越郭重揚授權使用範圍，於該函文上盜蓋「綜紡企業有限公司」之印文2枚、
「郭重揚」之印文1枚，完成偽造具私文書性質之綜紡公
司函，並提出供作眾星公司、捷禾公司內部稽核使用而行使之，足以生損害於綜紡公司及郭重揚。吳昊恩復於103
年8月8日，攜帶現金1,220萬元，與其經營之佳利達企業
股份有限公司會計陳秋華至合作金庫商業銀行大園分行，並指示不知情之陳秋華以綜紡公司名義填寫匯款單，將該1,220萬元匯入上開捷禾復興帳戶，返還其上開不法挪用
之資金。
二、案經眾星公司股東思昉投資有限公司告發暨法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本院審理之範圍：
原審就被告被訴犯罪事實欄一㈠至㈣部分之犯行均判處罪刑；另就被告被訴偽造取款憑證部分，則判處無罪。被告僅對於上開有罪部分提起上訴，有刑事上訴理由狀件在卷可稽（本院卷一第56至100 頁）。是以，本件審理範圍僅就被告上訴部分為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）證人郭重揚於調查局詢問之證述，有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1
項、第159 條之2 分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100 年度台上字第1296號判決要旨參照）。關於郭重揚於調詢證述之證據能力，上訴人即被告吳昊恩及其辯護人固於本院審理時，以上開證人之證述為傳聞證據，而爭執證據能力（本院卷一第178 頁）。惟查，郭重揚於調詢所為不利於被告之供述，與其於原審法院審理時所為陳述，就其與被告間是否有簽訂系爭投資合作契約、是否簽發本票等與案情有重要關係之待證事項明顯不符，且郭重揚於調詢時，就其與被告間資金往來情形、原因等均證述甚詳，自為證明本案犯罪事實存否所必要之證據。復觀諸其於104 年1 月14日在法務部調查局新北市調查處所為證述之筆錄，全程採取一問一答方式，調查員復逐一提示系爭投資合作契約書、楊峯雪存摺、102 年10月31日彰化銀行彰化分行交易傳票、102 年10月31日國泰世華銀行秀水簡易型分行交易傳票、本票影本、綜紡公司函文、眾星公司、捷禾公司存摺影本後，郭重揚就各項證據資料予以回應，未見有不正訊問情形存在，而郭重揚之回答亦清楚明白，並無無法依己意盡情回答之情形，足見該次調詢筆錄之作成當時，均係出於郭重揚清楚之自由意志所為，並無違法不當或其他程序上瑕疵，其所為供述應係出於任意性，應可認定。又郭重揚於製作調詢筆錄時，距離案發時點（102 年10月31日）較近，當時記憶自較為深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力污染，且係在新北市調查處第一次接受調查製作筆錄，衡情其作證時，無機會受到來自其他人之有形或無形壓力，較有可能據實陳述，是郭重揚於調詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，所述應係出於真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於該次調詢時所為供述，應具有較可信之特別情況。綜上，堪認郭重揚於調詢時之陳述，具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依據刑事訴訟法第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為本案之證據。被告及其辯護人辯稱郭重揚於調詢中之證述不具證據能力云云，難認可採。另本判決並未引用證人李大彰、劉兆生於調詢之證述，爰不就其等證據能力部分予以贅述。
（二）證人劉兆生、郭重揚、李大彰於偵查中經具結證述，有證據能力：
按刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院106 年度台上字第69號判決意旨參照）。查關於證人劉兆生、郭重揚、李大彰於偵查中經具結證述之證據能力，被告及其辯護人固於本院審理時，以其等偵查中之證述屬被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且郭重揚當時精神狀況不好，檢察官又未讓其繼續說明本案交易屬實之機會，有顯不可信之情形，而爭執證據能力（本院卷一第178 頁，本院卷二第119 至120 頁），惟上開證人於偵查中之證述，其等對檢察官之問題均能為連續陳述，並經具結以擔保真實性，無證據顯示渠等受到脅迫、誘導等不正取供之情形，再就證人郭重揚偵查筆錄之製作過程，係連續陳述、一問一答，證人郭重揚並無聽不懂問題、無難以回答、答非所問等之情形，亦全然未反應有精神不好、需休息等情事，此觀諸其偵訊筆錄自明（103 年度偵字第4052號卷〈下稱偵一卷〉第89至93頁），且證人郭重揚於偵訊時已明確證述綜紡公司根本就沒有與捷禾公司簽訂合作契約書等語（同上卷第91頁），難認檢察官有不讓證人郭重揚陳述本件交易是否屬實之情形。本院復衡酌上開證人筆錄作成之外部狀況為整體考量，認無顯不可信之情況存在，被告及其辯護人亦未釋明上開偵訊筆錄製作原因、過程、內容功能等外在環境，有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，認上開證人於偵查中經具結之證述，有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，除被告及其辯護人爭執上述供述證據之證據能力外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷二第119 至120 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
（四）本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：上開投資合作案是真實的云云；辯護意旨則以：捷禾公司與綜紡公司之投資合作案係真實之交易，但後來郭重揚罹患惡性腫瘤，合作案沒辦法繼續進行，雙方解約，結果郭重揚不僅沒有賺到錢，還要賠錢，且郭重揚以為我認為他不久人世，所以心理不舒服，才在調查局做不利於我之證述；且證券交易法第171 條第1 項第3 款應不包含證券交易法發行有價證券公司之控制公司或從屬公司所受損害，捷禾公司應非依證券交易法發行有價證券之公司，故被告並不符合證券交易法第171 條第1 項第3 款背信罪之主體；被告並未偽刻及盜用「綜紡企業有限公司」及「郭重揚」印章，亦未有未經證人郭重揚之授權以綜紡公司名義發函之情形，自不成立偽造文書罪云云。經查：
一、被告於102 年3 月18日起，為依證券交易法發行股票之眾星公司（於91年6 月10日公開發行，92年12月30日上櫃，並於104 年4 月7 日更名為漢承泰企業股份有限公司）之董事，並擔任眾星公司董事長兼總經理，另自102 年10月31日起，暫代眾星公司百分之百持股之子公司捷禾公司之董事長，並於同年11月21日向主管機關完成代表人變更登記，綜理眾星公司、捷禾公司之全部事務，且為捷禾公司依商業會計法所規定之商業負責人；被告於102 年10月30日，以眾星公司董事長身分，口頭解除捷禾公司董事長劉兆生之職務，並向劉兆生取回捷禾公司大、小章，復於同年月31日上午12時前，指示不知情之眾星公司兼任捷禾公司會計及出納人員余雅嫆自捷禾公司之國泰世華銀行之南京東路分行帳戶、復興分行帳戶內，分別提領980 萬110 元、220 萬40元，共1,200 萬150 元，並將其中之1,200 萬元匯款至綜紡帳戶內，另150
元則用以支付跨行匯款手續費；又上開捷禾公司投資分析報告之內容，係被告指示眾星公司副總經理李大彰製作，再由被告於該投資分析報告簽准；被告另指示李大彰製作投資合作契約書、捷禾公司函、綜紡公司函；被告復於103 年8 月8 日指示其經營之佳利達企業股份有限公司會計陳秋華至合作金庫商業銀行大園分行，以綜紡公司名義填寫匯款單，而將1,220 萬元存入捷禾公司之國泰世華銀行復興分行帳戶等事實，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷一第175 至177 頁），並據證人李大彰於原審審理時證稱：捷禾公司投資分析報告、系爭投資合作契約、捷禾公司函、綜紡公司函都是我製作的，我對於與綜紡公司之合作內容我不清楚，捷禾公司投資分析報告、系爭投資合作契約書是依照被告交辦指示來書寫等語，內容是被告口述、提供等語（原審卷第
105 至109 頁）、證人劉兆生於偵訊中證稱：我原任捷禾公司之董事長，102 年10月30日被告向我取走捷禾公司大、小章等語（偵一卷第46頁正反面），及證人陳秋華於調查、偵訊中證述與被告至合庫銀行大原分行，並依被告指示將1,220 萬元以綜紡公司名義存入捷禾公司帳戶等語（偵一卷第4
至5 、52至53頁）在卷，且有國泰世華102 年10月31日取款憑證、匯出匯款憑證、捷禾公司變更登記表、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、投資分析報告、投資合作契約書（下爭系爭投資合作契約）、捷禾公司103 年8 月1 日捷投字00000000號函、綜紡公司103
年8 月5 日綜特字103 第001 號函、合作金庫商業銀行大園分行103 年8 月8 日匯款申請書、眾星公司基本資料、捷禾公司基本資料、綜紡公司基本資料、佳利達公司基本資料、眾星公司第五屆第14次董事會議事錄、捷禾公司國泰世華復興分行存摺影本、捷禾公司國泰世華帳戶開戶資料、交易明細、捷禾公司登記卷宗各1 份在卷可佐（偵一卷第4 至10頁、第12頁、第22至23頁、第42頁、第64至66頁、第79頁、第135 頁、104 年度偵字第11654 號卷〈下稱偵二卷〉第6 頁、第11至15頁、第18至19頁、第48至49頁、原審卷第203 頁），是此部分事實，首堪認定。
二、捷禾公司與綜紡公司間，並無簽訂系爭投資合作契約：
（一）證人即綜紡公司負責人郭重揚於調詢、偵查中證稱：我是綜紡公司的負責人，公司最主要是受客戶委託，代訂原紗及幫忙客戶尋找織布廠；我認識被告超過10年以上，被告是漢聯公司的負責人，綜紡公司都是向漢聯公司代購原紗，所以我與被告有業務上往來關係；綜紡公司沒有開發機能型發熱衣計畫，我也沒有跟被告討論過共同合作開發機能型發熱衣計畫及後續之製造及銷售，因這投資額太大了，不是我們小公司可以負擔；（經提示系爭投資合作契約書）上開投資合作契約書我沒有看過，內容不實在，而且這份契約書上蓋的綜紡公司、郭重揚的章都不是我們公司的大、小章；關於捷禾公司匯款1,200 萬元至綜紡公司帳戶內，被告只跟我提到要還我錢，因為被告先前在102 年8 月間有跟我借200 萬元，而且漢聯公司還有欠綜紡公司30萬元的預付貨款，後來，被告說要還我錢，他會匯1,200 萬元到我指定的綜紡帳戶內，他欠我的230 萬元就扣起來，剩下的970 萬元要還給他，我就把綜紡公司帳戶告訴被告，他真的有匯1,200 萬元過來。當初200 萬元是我跟太太借的，我就把被告給我的錢中，匯了210 萬元存到我太太國泰世華秀水簡易分行的帳戶去，20萬元現金我留當自己的零用金，剩下的970 萬元現金，當天就在我家裡交給被告；我不知道為何被告不請我用匯款的方式歸還，而是要到我家拿取該970 萬現金，這是被告指示的，因為這970 萬元是他的，我只是領出來還給他；（經提示系爭本票影本）這張1,200 萬元本票並不是我簽發的，上面的大、小章也不是我的，這張本票從何而來我毫不知情；（經提示綜紡公司函文）我從來沒有發上開函文給漢承公司，我們公司從來不會發函，該函文是偽造的；我沒有匯款l
,220萬元給捷禾公司，我根本沒有l ,220萬元可以匯等語（偵一卷第68至70頁、91至93頁）。
（二）審酌證人郭重揚於調詢、偵訊就其與被告間沒有討論過合作開發機能型發熱衣計畫，捷禾公司與綜紡公司間也沒有簽訂系爭投資合作契約書；曾以其配偶帳戶匯款200 萬元借錢給被告，之後被告匯款1,200 萬元至綜紡公司帳戶，除償還200 萬元借款及30萬元預付貨款外，並要求提領970 萬元現金給被告，及上開系爭本票、綜紡公司函文均非其所簽發等情，均證述詳盡，且所證資金款項來往情節，亦有國泰世華102 年10月31日取款憑證、匯出匯款憑證、彰化銀行彰化分行102 年10月31日取款條各2 份、綜紡公司基本資料、捷禾公司國泰世華帳戶開戶資料、交易明細、綜紡公司彰化銀行彰化分行帳戶開戶資料、交易明細、楊峯雪國泰世華帳戶開戶資料、交易明細、存款憑證各1
份在卷可佐（偵一卷第64頁、第73至74頁、第76頁、偵二卷第11至15頁、第18至19頁、第24至26頁）。再者，經比對系爭投資合作契約書、本票（偵一卷第72頁正反面）與綜紡公司之彰化銀行彰化分行102 年10月31日取款條（偵一卷第73、74頁）上之大、小章，顯不相同，是證人郭重揚所證系爭投資合作契約書、本票上之印文均非綜紡公司之大、小章乙節，自可採信。而被告亦稱與證人郭重揚間並無恩怨仇隙（本院卷二第62頁），且依證人郭重揚所證，綜紡公司向被告擔任負責人之漢聯公司代購原紗，彼等間有業務上往來關係等語（偵一卷第89頁反面），果非確有其事，衡情證人郭重揚當無甘冒偽證之處罰，而設詞誣陷被告之理。是證人所為上開證詞，值堪信實。由此足見捷禾公司與綜紡公司間上開投資合作並非真實，僅係被告為償還其個人債務及挪用資金之手段至灼，是被告辯稱上開投資合作是真實云云，並不足採。
（三）證人郭重揚雖於原審、本院審理時改口證稱：我不太記得102 年8 月20日有請我太太匯款200 萬元給被告，如果有匯款的話也是紗布貨款；調查局詢問時我稱這筆款項是借款，是因為調查局的人問是不是我借被告的，我就用台語說好啦，算是我借被告的，我跟被告買貨，但是他帳單還沒有寄來，就要我先付給他錢；綜紡公司在102 年間與捷禾公司並沒有任何交易，但與佳利達公司有生意的往來，我有建議被告現在流行的發熱衣，我們可以開發這產品，佳利達公司的董事長就是被告回答我說沒有問題，他們公司有這個技術，我可以提供紗線作成布料，布料加工之後可以作成發熱衣，被告有叫我幫他算一算，要投資多少錢，一開始是以做10萬件做評估原料、加工的費用，資金大約要1000萬，被告說資金問題他會想辦法。接下來我們兩個人就決定由綜紡公司跟捷禾公司作為應對的窗口，資金由捷禾公司那邊出，把資金匯款到我們綜紡公司的戶頭裡面；我們是經過過了兩個月協商之後，確定可以執行，我說該準備的書類合約寫一寫，計算回饋公司利潤細節，由被告公司來製作，被告就提供系爭投資合作契約書讓我簽，錢的部分，被告把資金1200萬元匯款到綜紡公司的戶頭裡面，因為綜紡公司與客戶間有金錢的問題、債務糾紛，帳戶的錢有可能會被管制，所以被告把錢匯款到公司帳戶後，我就馬上把錢領出來，放在家裡，雙方合作就開始進行，我就洽詢幫我做加工的廠商，但時間上來不及冬天用，因當時我是夏天講合作的事情，打算冬天把產品推出來，因為被告資金匯款過來已經10月底，天氣開始轉涼，我建議改成涼感紗，過沒有多久，醫院檢查說我有惡性腫瘤，需要開刀治療，我就住院，就沒有辦法去執行，後來被告跟我說捷禾公司有意提前解約，系爭綜紡公司函文是我同意發的，有蓋我的私印，是我交代被告該怎麼做就怎麼做，要辦什麼幫我辦一辦我簽就好了；我想既然要提前解約那就算了，就找時間還錢給被告本人，被告跟我說公司錢匯款出去，就開始有投資行為，要算利潤，被告要求我多領20萬，多還20萬，讓他對捷禾公司有交代，這筆錢算是利潤，後來我就拿1220萬元給被告，時間是103 年的父親節，我坐計程車北上送到被告觀音工業區的佳利達工廠，被告後來有還我本票，沒有給我憑證。我在偵查中跟檢察官說的話不實在，因為那時我心情不好，我不但沒有賺到錢而且還虧錢，且那時調查員把我太太、及我公司的存摺，及銷貨往來扣起來，就把我帶去台北調查局，調查員就照存摺紀錄問我那些款項怎麼樣、怎麼樣，湊成1200萬元，我就回答對、對啦，調查員叫我承認，簽一簽名我就可以回去，但我卻被移送到土城新北地檢署去；我當天從一大早就被調查員帶到台北，調查員問完時那時已經晚上了，又把我送到土城去，問到我時，我身體快受不了，檢察官又針對調查筆錄上記載我的陳述是否真實問我，我就回答是啦，趕快給我簽一簽，我要趕快回去，檢察官有跟我說如果陳述不真實，會有偽證罪，叫我切結書簽名，就讓我回去，可是我當時認為沒有什麼大不了等語（原審卷第92至96頁，本院卷二第113 至118 頁）。惟查：
1.證人郭重揚於原審及本院審理之證述，已與其先前於調詢、偵訊中之證述相悖，是證人郭重揚嗣後翻異前詞之證述，其憑信性已有疑義。
2.捷禾公司匯給綜紡公司之1,200 萬元如係雙方投資合作之款項，證人郭重揚僅需日後支付相關費用時從帳戶內提領即可，何需收到款項後將此鉅額款項立即以現金提出？顯與常理未合。
3.證人郭重揚於審理時證稱因慮及綜紡公司與客戶間有債務糾紛，恐公司帳戶內款項遭扣押始將款項提出云云，則其焉有請被告匯款1200萬元至綜紡公司帳戶而有遭扣押風險之理？是證人郭重揚此部分之證述，亦與常理有悖。
4.證人郭重揚於偵查中已明確證述其於102 年8 月20日以楊峯雪帳戶匯款200 萬元借款給被告，嗣於同年10月31日提領被告所匯款之現金，將其中210 萬元存入其妻楊峯雪之帳戶內，用以清償該200 萬元借款等語，此部分有楊峯雪之存摺及交易明細影本、國泰世華銀行102 年10月31日存款憑證可佐證（偵一卷第76頁正反面、第75頁），自堪採信，是捷禾公司之上開匯款，顯有部分係被告用以清償積欠郭重揚之借款。
5.又證人郭重揚於本院審理時證稱：「（原本的發熱衣投資案如果有進行的話，從被告匯款給你到產品出來，大概要多久時間？）可能要4 個月到半年。」等語（本院卷二第117 頁），而捷禾公司匯款予綜紡公司1200萬元之時間係102 年10月31日，則綜紡公司最快製作出所謂發熱衣之時間已是隔年3 月之後，時間上顯已趕不及於冬天出售，則證人郭重揚既明知如此，焉有與被告簽立投資合作契約、並收取其匯款之1200萬元之理？此顯與常理有違。
6.證人郭重揚於原審證稱：「（你後來有跟捷禾公司合作嗎？）後來到隔年3 月初時，身體不太舒服去檢查，醫師宣佈我是惡性腫瘤，3 月底就開刀，所以這段時間籌備沒有什麼進展……。」、「（這1200萬原本的用途？）要買原料，買布，買紗」、「（最後都沒有用？）對，一毛錢都沒有用到。」等語（原審卷第93、101 頁），已自承其於102 年10月31日收受款項後至103 年3 月間發現罹癌開刀，乃至於歸還之103 年8 月8 日間，沒有執行任何與開發機能發熱衣相關事宜，由此益徵該1200萬元並非捷禾公司之投資款項。
7.又證人郭重揚若因與被告解約，而欲將款項還給捷禾公司，其僅需就近至銀行將款項存入捷禾公司之帳戶即可，一方面可留下紀錄，另一方面安全、方便且不用點鈔。惟證人郭重揚於審理時卻稱其坐計程車從彰化北上至桃園，將錢還給被告，未拿取還款憑證等語（本院卷二第116 至117 頁），此顯與常理有違。相對而言，證人郭重揚於偵查中所稱已將970 萬元提款出來還給被告等語，較符合被告指示陳秋華至合作金庫銀行大園分行以綜紡公司名義將1,220 萬元存入捷禾公司帳戶之事實。
8.再者，證人郭重揚於調詢、偵訊中距離案發時間較近，記憶較為清晰，利害考量較少，亦與客觀證據相符。且證人郭重揚證稱其與被告生意往來不只幾百萬，上千萬的交易一句話而已，我跟被告長時間生意往來有一定的信任等語（本院卷二第117 頁），則其若與被告確有簽訂系爭投資合作契約，並簽發本票，既然屬一般投資合作，理應於偵查時據實以告即可，無須反於事實偽證稱並無此投資合作、陷被告於遭訴追之風險之理，換言之，證人郭重揚實無於偵查中作偽證之動機，自以證人郭重揚於於警詢、偵訊中之證述，較為可信。
9.至證人郭重揚雖稱其偵查中所述並不實在，因為沒有賺到錢還賠錢，心情不好，且當日調查員叫其承認，簽名就可以回去，後來送到檢察官時身體快受不了，就回答檢察官其調查筆錄所述實在云云。惟查，觀諸證人郭重揚於偵訊之筆錄（偵一卷第89至93頁），其於偵訊中證稱對於搜索過程沒有意見，調查局詢問回答實在，都是其自願陳述，並沒有遭調查局人員不當對待等語。且證人郭重揚對於檢察官所問是否認識被告？有無與捷禾公司開發機能型發熱衣計畫？有無見過系爭投資合作契約書？為何捷禾公司匯款1200萬元至綜紡公司帳戶？有無簽發系爭本票？等問題，均證述詳盡，並非單純回答有或沒有，況證人郭重揚於偵訊過程，全然未反應有何身體不適、精神不好需休息等情事。是以，難認證人郭重揚於偵查時有何因心情不好、精神不濟致虛偽證述之情形。
10.綜此，證人郭重揚於原審、本院審理時之證述，顯係迴護被告之詞，尚難採信。被告及辯護人以證人郭重揚於審理之證述較可採信為由置辯，難認可採。
（四）被告行為時為依證券交易法發行股票之眾星公司之董事，並擔任該公司董事長兼總經理，另擔任眾星公司百分之百持股之捷禾公司之董事長，屬受上開公司委任，而為其等處理事務之人。被告為圖私利，挪用捷禾公司之資金，主觀上自有為自己不法利益及損害眾星公司、捷禾公司利益之意圖，又捷禾公司既為眾星公司百分之百轉投資之子公司，被告以上開方式挪用捷禾公司資金，顯已致眾星公司、捷禾公司同受有1,200 萬150 元之損害甚明。從而，被告之行為，自構成係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪（眾星公司部分）及（修正前）刑法第342
條第1 項之背信罪（捷禾公司部分）。又（特別）背信罪性質上即成犯，是行為人主觀上有為自已或第三人利益之意圖，客觀上違背職務之行為，致公司遭受損害達500 萬元者，即應構成犯罪。縱事後被告將犯罪所得歸還公司，損害獲得填補，亦不影響背信犯行之成立。是本件被告雖已將所挪用資金匯入捷禾公司帳戶，亦不影響其犯罪之成立，併此敘明。
（五）辯護意旨雖以：捷禾公司並非公開發行公司，被告不該當證券交易法特別背信罪云云。惟按，依證券交易法發行有價證券之公司董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職務掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，故有現行證券交易法第171 條第1 項第3 款之增訂，加重該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法背信、侵占等罪責之刑度，由刑法最高處5
年以下有期徒刑之罪改列本法，提高為處3 年以上10年以下有期徒刑，由此增訂證券交易法第171 條第1 項第3 款之立法意旨，可知證券交易法第171 條第1 項第3 款係針對公開發行公司之董事、監察人及經理人涉犯刑法侵占、背信罪之加重規定。又該條所稱「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之構成要件，其範圍是否限於公開發行公司本身，或擴及公開發行公司之子公司、從屬公司或關係企業一節，參酌前開證券交易法第171 條第1 項第3 款之立法意旨，其加重處罰之原因在於公開發行公司之資產遭掏空將影響企業經營、金融秩序與廣大投資人權益，而以公開發行公司之子公司、從屬公司或關係企業與公開發行公司本身彼此間之關係著眼，公開發行公司與其子公司、從屬公司或關係企業之間，或公開發行公司之子公司、從屬公司、關係企業彼此間，或多或少具交互持有股權、彼此利益交流、資源共享之關係，故對公開發行公司之子公司、從屬公司、關係企業之違背職務掏空公司資產行為，亦應對公開發行公司資產產生直接或間接之影響，並致生損害於公開發行公司之財產或其他利益，是以，證券交易法第171 條第1 項第3 款致生損害之範圍，除公開發行公司本身外，亦應包含公開發行公司之子公司、從屬公司及關係企業，較與立法意旨相符。從而，本案被告雖係挪用捷禾公司之資金，然捷禾公司係眾星公司百分之百持股之子公司，且眾星公司為依證券交易法公開發行股票之上櫃公司，被告復具有眾星公司董事之身分，依上開說明，被告所為已致眾星公司、捷禾公司同受有1,200 萬150 元之損害，自該當於證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪。是辯護人此部分辯解，並無足採。
（六）辯護意旨雖稱：證人郭重揚因偵審中證述有不一致之情形，經檢察官以其涉嫌偽證罪向原審法院聲請簡易判決處刑，證人郭重揚於該偽證案偵查時，證述本件投資合作交易為真實，並就之前於偵查中的不實證述為認罪之表示，願意接受法律之處罰，用以擔保其審判中所為證述為真實，足以強化其審理中證述之證明力云云（本院卷二第130 頁）。惟查，經本院向原審法院調閱證人郭重揚涉嫌偽證之107 年度簡字第3184號一案卷宗，觀諸臺灣新北地方檢察署檢察官106 年度偵字第30047 號聲請簡易判決處刑書，可知檢察官認郭重揚於原審法院104 年度金訴字第25號案件作證時，明知與被告擔任負責人之捷禾公司並無合作開發機能型發熱衣之計畫，且從未見過系爭投資合作契約書，竟基於偽證之犯意，虛偽證稱有與被告之捷禾公司合作開發發熱衣，被告並提供系爭投資合作契約書簽署等節，認郭重揚涉嫌偽證罪嫌，而聲請簡易判決處刑。是以，該案偵查檢察官亦認郭重揚於原審法院所為之證述並不實在。再觀諸郭重揚於該偽證案之偵訊筆錄（106 年度他字第756 號卷第7 至9 頁），可知郭重揚於該案偵查中仍供稱有與被告之捷禾公司於102 年間簽訂系爭投資合作契約，其偵查證述不實在是因為精神疲憊到沒有辦法接受偵訊，其於原審法院作證時內容才係真實等語。是郭重揚實際上並未就涉嫌偽證之事實為認罪之表示。再者，郭重揚於原審及本院審理之證述並不實在，是其翻異前詞而為虛偽之證述，顯係迴護被告，已如前述。至於其被訴偽證罪一案不論是否為認罪之表示，均難以執此佐證其於審理中之證述為實在。是此部分辯護意旨，難認可採。
三、被告為掩飾其上開挪用捷禾公司資金之犯行，逾越郭重揚授權之範圍，於系爭投資合作契約書、本票上盜蓋綜紡公司之大、小章而偽造該私文書，供眾星公司、捷禾公司內部稽核使用而行使之：
（一）劉兆生因於102 年10月31日中午12時許接獲國泰世華復興分行通知捷禾公司之銀行存款遭提領並匯出1,200 萬元，乃將此情告知李大彰轉告被告乙節，已據證人劉兆生於原審審理時證述明確（原審卷第112 至113 頁），堪以認定。又系爭投資合作契約書為被告指示不知情之李大彰製作，業經認定如前，而該契約書記載之簽訂日期為102 年10月31日，且載有：簽訂本合約時，綜紡公司須開立1,200
萬元於103 年10月30日兌現之保證支票交付捷禾公司等節，有該契約書第7 條第2 項在卷可參，核與前開本票（偵一卷第41頁反面）之金額（1,200 萬元）、發票日（102
年10月31日）、到期日（103 年10月30日）均相契合，堪認前開本票即為該契約書所指之保證票據。然該投資合作案並非真實，郭重揚與被告間未簽署投資合作契約書，郭重揚亦未開立上開本票等節，已如前述，且證人郭重揚於偵查中已明確證稱：上開投資合作契約書我沒有看過，而且這份契約書上蓋的綜紡公司、郭重揚的章都不是我們公司的大、小章，這張1,200 萬元本票並不是我簽發的，上面的綜紡公司及郭重揚的印章也不是我的，被告曾跟我問過要刻印章去蓋文件，我當時有同意，我有跟他說不能黑白弄，他竟然拿這個印章來蓋用簽發本票，我絕對不會同意等語（偵一卷第91至92頁），可見該投資合作契約書上之立合約書人（乙方）欄及該本票之出票人欄上，所蓋用「綜紡企業有限公司」、「郭重揚」之印文各2 枚，及該投資合作契約書騎縫處所蓋用「綜紡企業有限公司」之印文1 枚，均為被告持其獲授權刻製之綜紡公司大、小章，逾越郭重揚授權使用範圍而盜蓋其上，而偽造投資合作契約書、本票，並提出供作眾星公司、捷禾公司內部稽核使用而行使之，足以生損害於綜紡公司及郭重揚。又上開本票係被告作為上開偽造之投資合作契約書所載之保證支票而偽造，目的均係為了供內部稽核使用，並無證據證明被告係於不同時間分別起意偽造上開投資合作契約書及本票，應認上開投資合作契約書及本票係被告同時偽造，併此敘明。
（二）至公訴意旨雖認被告偽造前開本票，應屬偽造有價證券云云。惟所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之。又所謂行使偽造之有價證券，亦應為相同之解釋，即以偽造之有價證券充作真正之有價證券而加以使用之意（最高法院85年度台上字第
1025號判決意旨參照）。是此所謂行使係指依有價證券之通常使用方法加以流通使用而言，如提示兌現、供擔保、清償債務、借款等，而本案被告偽造前開本票，目的在掩飾其上開挪用資金之不法犯行，僅將本票供作眾星公司、捷禾公司內部稽核使用，未將之依有價證券之通常使用方法加以流通使用，自與「意圖供行使之用」之要件未合，難認構成偽造有價證券罪，故起訴意旨認被告偽造本票之行為涉犯偽造有價證券罪嫌，容有誤會。
四、被告將上開投資分析報告、偽造之投資合作契約書，透過眾星公司稽核王嘉敏，轉交會計余雅嫆，使其據以為原始憑證，而將不實內容填製轉帳傳票及記入帳冊：
關於捷禾公司將1200萬元匯款予綜紡公司之部分，捷禾公司該筆款項傳票及帳冊製作之情形，證人余雅嫆於偵查中證稱：我擔任眾星公司兼任捷禾公司會計及出納人員，傳票是我製作，因為錢在102 年10月31日就出去，所以要我填這張傳票，後面的憑證我印象中有投資合作契約書及投資分析報告，當時我有問主管及稽核王嘉敏，經過討論之後才填這張傳票，憑證部分是稽核王嘉敏給我的；我有向被告、財務長、王嘉敏等人分別反應這筆1,200 萬要如何入帳，並請他們給我相關合約，但他們一直未給，僅以他們在處理了的理由告知我，一直到102 年11月稽核才給我合約，所以我才在這一天填傳票等語（偵一卷第194 頁），且有上開傳票憑證列印資料及捷禾公司明細分類帳列印資料扣案可佐，自堪採信。由此足認被告因余雅嫆向其詢問上開匯出款項如何入帳事宜，明知捷禾公司與綜紡公司間，並無上開投資合作協議，竟將上開投資分析報告、投資合作契約書，透過不知情之眾星公司稽核王嘉敏，轉交余雅嫆，以此方式使不知情之余雅嫆據以為原始憑證，填製前開不實內容之傳票，並將此不實內容記入捷禾公司之明細分類帳無訛。
五、被告指示不知情之李大彰製作綜紡公司函部分：
捷禾公司上開匯出款項遭櫃買中心監理部注意，李大彰遂建議被告解除上開投資合作契約等節，業據證人李大彰、櫃買中心上櫃監理部之陳淑娟於偵查中證述在卷（偵一卷第132
頁反面、第159 至160 頁），堪可認定。又被告指示不知情之李大彰製作內容為綜紡公司願意歸還1,200 萬元投資款及提供利潤20萬元之綜紡公司函乙節，為被告所自承，並據證人李大彰於原審證述明確（原審卷106 至107 頁），且有綜紡公司函文可稽（原審卷第203 頁）。而該投資合作並非真實，已如前述，且證人郭重揚於偵查中亦證稱：我沒有發綜紡公司函，因為我們公司從來不會發函，綜紡公司根本就沒有與捷禾公司簽訂合作契約書等語（偵一卷第92頁），參以郭重揚曾授權被告刻印綜紡公司大、小章蓋印其他文件，已如前述，足認該綜紡公司函上之「綜紡企業有限公司」印文2 枚、「郭重揚」印文1 枚，均為被告持其獲授權刻製之綜紡公司大、小章，逾越郭重揚授權使用範圍而盜蓋其上，而偽造該綜紡公司函文，並提出供作眾星公司、捷禾公司內部稽核使用而行使之，足以生損害於綜紡公司及郭重揚。
六、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、事實欄一㈠部分：
（一）又被告行為後，刑法第342 條第1 項規定業於103 年6 月18日修正公布，將修正前法定罰金刑「或科或併科一千元以下罰金。」提高為「或科或併科五十萬元以下罰金。」，並自同年月20日起生效，經比較結果，以修正前規定有利於被告，應適用修正前刑法第342 條第1 項規定。
（二）核被告此部分所為，對眾星公司部分，係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪；對捷禾公司部分，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。被告對捷禾公司所犯背信部分，起訴意旨雖漏引刑法第342 條第1 項之條文，惟於起訴書犯罪事實欄已就相關犯行記載明確，本院自得併予審理，附此敘明。
二、事實欄一㈡部分：
（一）按同時偽造同一被害人之多件同類文書或同一被害人之多張支票，其被害法益僅有一個，不能以偽造之文書件數或支票張數，計算其法益。此與同時偽造不同被害人之文書或支票時，因有侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名者迥異。被告偽造前開本票，因與「意圖供行使之用」之要件未合，不成立偽造有價證券，已如前述，惟該本票不失為表示債權之一種文書，其內容俱係虛構，自屬偽造之私文書（最高法院84年台上字第1426號判例意旨參照）。是被告偽造上開投資合作契約書及本票，係同時偽造同一被害人即綜紡公司之多件同類私文書。
（二）核被告此部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。公訴意旨認被告偽造本票之行為，係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪嫌，容有未洽，惟因此部分事實與檢察官起訴部分之基本社會事實同一，且經原審及本院審理時告知被告涉上述法條，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。
（三）被告逾越授權範圍盜用印章之行為，為各該偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之李大彰為此部分犯行，為間接正犯。另證人郭重揚於偵查中證稱：廣義說起來應該是有同意被告刻綜紡公司的大、小章，但是我沒有授權他使用等語（偵一卷第91頁反面），足見被告所盜用之綜紡公司大、小章並非偽造之印章，此部分公訴意旨認被告係偽刻上開印章，容有誤會，附此敘明。
三、事實欄一㈢部分：
按商業會計法第71條第1 款之明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件，其所指商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之規定自明，至所指之帳冊，係指商業會計法第20條至第23條所定之帳簿而言。又該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地。是核被告此部分所為，係犯商業會計法第71條第1 款之填製記入不實罪。被告利用不知情之余雅嫆為此部分犯行，為間接正犯。
四、事實欄一㈣部分：
核被告此部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告逾越授權範圍盜用印章之行為，為各該偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之李大彰為此部分犯行，為間接正犯。
五、按自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院103 年度台上字第4277號判決意旨參照）。查被告所犯事實欄一㈠至㈢之犯行，其挪用捷禾公司之資金，致同生損害於眾星公司、捷禾公司，且為掩飾該犯行，並讓上開匯出款項能夠入帳，乃偽造投資合作契約書及本票供公司內部稽核使用而行使之，並指示會計人員將投資合作契約書等據以為原始憑證，填製不實內容之傳票並記入捷禾公司明細分類帳，是被告所為，均係出於為達到挪用資金之單一不法目的，而為各個舉動，依一般社會通念，法律上仍應評價為一行為。是應認被告此部分係以一行為同時觸犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪、刑法第216 條、第
210 條之行使偽造私文書罪、商業會計法第71條第1 款之填製記入不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪處斷。起訴意旨認被告所犯上開特別背信罪、行使偽造私文書罪及違反商業會計法之罪間應予分論並罰，尚有未洽，附此說明。
六、被告所犯上開證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪與行使偽造私文書罪間（事實欄一㈣部分），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
肆、撤銷改判及量刑之理由（事實欄一㈠至㈢部分）：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告係以一行為，同時觸犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、商業會計法第71條第1 款之填製記入不實罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪論處，業如前述，原審就上開（特別）背信罪與其餘之罪予以分論併罰，自有未合。至被告提起上訴，否認犯行，並以前揭詞情置辯。惟被告及其辯護人上訴否認犯行所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由。是被告及辯護人執前詞提起上訴，為無理由，然原判決既有上述違誤之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，所定應執行刑部分，失所附麗，亦應併予撤銷。又因原審適用法條不當經本院撤銷改判，依刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定，自無「不利益變更禁止」原則之適用。
二、量刑：
爰審酌被告身為眾星公司之董事，並擔任眾星公司董事長兼總經理，且為捷禾公司之董事長及商業負責人，社經背景、智識程度頗高，竟違背其職務，違法挪用捷禾公司資金，復為掩飾其犯行，行使偽造之投資合作契約書、本票，並填製不實會計憑證、記入帳冊，損害廣大股東及投資人之權益，實屬不該，且犯後復否認犯行，態度非佳，惟念及其前未曾有任何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份存卷足稽，素行良好，且已將所挪用資金全數返還捷禾公司，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所獲利益、所受損害，暨其生活、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）按刑法關於沒收之規定，於105 年7 月1 日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，而無庸為新舊法之比較適用。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第4 項分別定有明文。
（二）本件被告所盜用之綜紡公司大、小章並非偽造，業如前述，惟既係被告經授權刻製，持以犯事實欄一㈡部分之罪，自屬被告所有供犯罪所用之物，且該大、小章並未扣案，且如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2 第2 項所定過苛之虞等之情形，自應依修正後刑法第38條第2 項規定宣告沒收，並依同條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。起訴意旨認應依刑法第219 條規定宣告沒收，尚有誤會。
（三）被告偽造之投資合作契約書、本票，其上「綜紡企業有限公司」、「郭重揚」之印文，因屬被告逾越授權範圍盜用所為，並非偽造之印文，自均無刑法第219 條沒收規定之適用，且上開偽造之各文件、本票均經被告提出供作眾星公司、捷禾公司內部稽核使用，已非被告所有，故不予宣告沒收。又上開本票部分，因非屬偽造之有價證券，已見前述，自亦無刑法第205 條沒收規定之適用，併此敘明。伍、駁回上訴部分（事實欄一㈣部分）：
原審審理後因認被告行使偽造私文書犯行事證明確，而適用刑法第216 條、第210 條、第41條第1 項前段、第38條第2
項前段、第4 項等規定，並審酌被告為掩飾其挪用眾星公司、捷禾公司資金之犯行，行使偽造之綜紡公司函，犯後否認犯行，態度非佳，兼衡其犯罪動機、情節，暨其家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明未扣案之「綜紡企業有限公司」、「郭重揚」印章各1 顆，屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項、第4 項之規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審此部分認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。被告上訴否認犯行，主張系爭投資合作為真實，故未偽造綜紡公司函文云云，惟其所辯並不可採，業據本院指駁如前，是被告此部分上訴意旨，為無理由。
陸、被告所犯特別背信罪（事實欄一㈠至㈢部分）為不得易科罰金之宣告刑，其行使偽造私文書罪（事實欄一㈣部分）為得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1 項第1 款規定，不可併合處罰，爰不合併定其應執行刑。另本件若欲合併定其應執行之刑，依刑法第50條第2 項規定，自應於判決確定後，由被告另行請求檢察官聲請，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，證券交易法第171 條第1 項第3 款，商業會計法第71條第1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第2 項、第216 條、第210 條、第55條、第38條第2 項前段、第4 項，修正前刑法第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官曾開源提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 吳冠霆
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科
新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百
萬元以上 5 億元以下罰金。
有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項至第 3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、
第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1
項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。
第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公
司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
修正前刑法第342 條第1 項之背信罪
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下
有期徒刑。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科
或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。