106年度金上重更一字第6號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：107 年 12 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　106年度金上重更一字第6號上　訴　人即　被　告　林鴻明選任辯護人　宋耀明律師薛松雨律師葉建偉律師上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國103年7月25日所為102年度金重訴字第7號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第19803號、19804 號、102年度偵字第1251號、2428號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於林鴻明部分撤銷。林鴻明共同犯民國九十三年四月二十八日修正前證券交易法第一百七十一條第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑參年。又共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第二款之使公司為不利益交易、犯罪所得達新臺幣壹億元以上罪，處有期徒刑捌年。又共同犯證券交易法第一百七十九條第一項、第一百七十一條第一項第一款之行為負責人公告不實罪，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆億玖仟柒佰肆拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實壹、第一部分（關於起訴書犯罪事實欄五、(一)及(二)）：依證券交易法發行有價證券之林三號國際發展股份有限公司（下稱林三號公司，於民國94年9月21日更名為金尚昌開發股份有限公司《下稱金尚昌公司》，現更名為愛山林建設開發股份有限公司）前於88年9月間，提供該公司所有坐落臺北縣○○鎮（現改制為新北市○○區，下同）○○段000地號等59筆土地（詳如附表一所示，下稱系爭○○段土地）設定合計新臺幣（下同）9億600萬元抵押權為擔保，向中聯信託股份有限公司（下稱中聯信託）借款7億5500萬元（借款期間88年9月9日至91年12月31日，按月付息，到期還本），因從90年4月間起未能正常繳息，業經中聯信託於90年10月 31日轉列催收帳款。林鴻明至遲從90年4月間起，已擔任林三號公司之實際負責人，因覬覦系爭○○段土地之潛在開發利益，恐該土地遭其他債權人查封，竟謀劃先將該土地交易過戶給第三人，再俟機由自己或與他人合資買回，乃透過王珠慶之介紹，覓得王在山、王重男、王燕航（合稱王在山等三人），由王珠慶轉知其三人僅須出名承擔林三號公司上述積欠中聯信託之債務，另支付若干金額款項，即可先受讓取得系爭○○段土地之所有權，日後再依林鴻明之指示配合辦理貸款、轉讓土地等，即可獲取相當報酬。經王在山等三人同意後，林鴻明隨即安排其三人與甫從91年4月間起擔任林三號公司總經理之陳祈蒼（業經原審判決確定）接洽交易事宜。嗣林鴻明與陳祈蒼共同基於使林三號公司為不合營業常規且不利益交易之犯意聯絡，由陳祈蒼聯繫於91年5月3日上午11時召開林三號公司董事會，決議通過將系爭○○段土地以總價7億5798萬元出售他人後，未評估王在山等三人之信用資力、中聯信託是否可能同意由其三人承擔債務等，率依林鴻明之決策，於同日立刻安排在林三號公司當時位於臺北市○○○路000號0樓營業處所，與王在山、王重男、王燕航簽訂「不動產買賣契約書」及「不動產買賣契約協議書」各3份，約定其三人分別以2億1100萬元、3億6100萬元、1億 8598萬元（合計7億5798萬元），各買受如附表一所示地號土地，履行方式為各分3期給付共100萬元、100萬元、98萬元（合計298萬元），且各承擔林三號公司上述積欠中聯信託之借款債務2億1000萬元、3億6000萬元、1億8500萬元（合計7億5500萬元）；此外另應各分4期給付地上物補償費共1055萬元、1090萬元、1055萬元（合計3200萬元）；並約定簽約後買賣雙方應會同向中聯信託辦理上述債務承擔，以免除林三號公司之債務責任；倘若完稅前中聯信託不同意辦理上述債務承擔移轉等手續，王在山等三人應於通知日起負擔該借款利息，並於簽約後6個月內將未付買賣價金一次結清，林三號公司始有辦理產權移轉登記之義務（不動產買賣契約協議書第4條）；如王在山等三人違約或不買者，願失請求權，所給付之款項全部由林三號公司沒收作為違約金（不動產買賣契約書第7條前段）。嗣陳祈蒼未積極依合約行使相關權利，且於王在山等三人合計僅付1125萬元，餘款均未支付之下，仍依林鴻明之決策，違反營業常規，於91年12月23日將系爭○○段土地之所有權，按上述分別買受情形（詳如附表一所示），移轉登記給王在山等三人。以上述方式，直接使林三號公司為不利益之交易，致林三號公司於僅受償1125萬元、對中聯信託之債務毫無減少之下，即喪失合理價格約為7億4311萬元之系爭○○段土地所有權，而遭受重大損害，足以危害證券市場之穩定及大眾投資人之權益。貳、第二部分（關於起訴書犯罪事實欄四、(一)及(二)）：一、緣林三號公司除了提供系爭○○段土地向中聯信託借款，積欠上述債務本金7億5500萬元外，另於87年10月間，曾提供該公司所有坐落臺北縣○○鎮○○段00000地號等13筆土地（詳如附表二所示，下稱○○段13筆土地）設定12億1000萬元抵押權為擔保，向中聯信託借款11億元（借款期間87年10月13日至91年10月31日，按月付息，到期還本），亦從90年4月間起未能正常繳息，經中聯信託於90年10月31日轉列催收帳款。嗣中聯信託為降低逾放比率，擬將○○段13筆土地所擔保之債權以8億9862萬7000元、系爭○○段土地所擔保之債權以4億4040萬7000元，合計約13億3900萬元出售，於 93年12月14日召開董事會決議通過後，辦理出售不良債權之公開競標，僅兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐資產公司）於94年4月25日前往投標，投標金額為9億4023萬1187元，未達底價而流標，遂簽報總經理核准與兆豐資產公司進行議價。林鴻明得知上情，乃透過林南聰安排以白天鵝建設股份有限公司（下稱白天鵝公司）之名義，於94年6月23日參與上述不良債權之議價，就○○段13筆土地所擔保之債權以7億5000萬元、系爭○○段土地所擔保之債權以4億5000萬元，合計12億元提出報價，經中聯信託於94年6月28日召開董事會決議通過按12億元出售，並於翌日與白天鵝公司簽訂「債權讓售契約書」，同意於白天鵝公司付清尾款及代墊費用時，將上述不良債權均讓與白天鵝公司（此即起訴書犯罪事實欄二、(一)及(二)，檢察官認林鴻明此部分涉犯銀行法第125條之3第2項罪嫌，本院認於法尚有未合，詳後「不另為無罪之諭知」項下所述）。嗣林鴻明再安排白天鵝公司於94年8月26日與實際上由其一人全權支配之啟揚資產管理股份有限公司（下稱啟揚公司，為被告另外安排以劉淑芳、吳克禮、江俊松、陳慧玲、連瓊珍《該五人均經檢察官為緩起訴處分確定》擔任人頭，指示董翠華辦理申請事宜，於94年7 月20日由臺北市商業管理處核准設立《此部分林鴻明犯使公務員登載不實罪，業經本院前審判決、最高法院駁回上訴確定》）簽訂「債權讓與契約書」，將白天鵝公司向中聯信託議價後約定取得之上述不良債權，形式上以12億100萬元轉讓給啟揚公司（實質上是林鴻明向白天鵝公司支付借名之報酬100萬元）。林鴻明因而各以7億5000萬元、4億5000萬元之對價，約定取得上述林三號公司分別提供○○段13筆土地、系爭○○段土地設定抵押權為擔保，向中聯信託借款11億元、7億5500萬元之全部債權（含本金、利息及違約金等），惟未付清價款，尚未交割。二、林鴻明以7億5000萬元之對價，約定取得林三號公司提供○ ○段13筆土地為擔保、向中聯信託借款11億元之全部債權（含本金、利息及違約金等）後，嗣林三號公司於94年9月21 日更名為金尚昌公司，林鴻明仍是實際負責人，陳祈蒼仍是總經理，另任命董翠華為財務長，陳祈蒼與董翠華並均擔任金尚昌公司之董事。詎林鴻明不思善盡公司負責人應盡之忠實義務及善良管理人之注意義務，為金尚昌公司及股東謀取最大利益，因覬覦如附表二編號1至10所示○○段10筆土地（下稱系爭○○段土地）之開發利益，為圖自己個人私利，竟謀劃以不正交易讓自己取得系爭○○段土地之所有權，而與陳祈蒼、董翠華共同基於使金尚昌公司為不合營業常規且不利益交易之犯意聯絡，由陳祈蒼、董翠華依林鴻明之決策，違反營業常規，指示不知情之林哲光（當時金尚昌公司之業務部副理），委託不具專業估價者資格之徐正吉，依林哲光所轉知之目標價，先以誠康管理顧問有限公司（下稱誠康公司）名義於95年2月間配合出具「估價報告書」，就○○ 段13筆土地、外加同段000-0、000-0、000地號3筆土地（合稱○○段16筆土地）估價金額為21億8537萬2510元；再以大都會鑑定有限公司（下稱大都會公司）名義於95年5月間配合出具「鑑定書」，就系爭○○段土地估價金額為18億663 萬816元，以規避公開發行公司處分不動產應遵循之相關規定。隨即安排於95年5月3日召開金尚昌公司董事會，由陳祈蒼擔任主席，董翠華等人出席，依林鴻明之決策，決議通過將系爭○○段土地之所有權全部，連同前向臺北縣政府申請建照（82淡建字第1211號）之興建權利，依「以物抵償」方式，全部轉讓給「抵押擔保債權人」；於同日在林鴻明位於臺北101大樓59樓辦公室旁之會議室，製作金尚昌公司與啟揚公司簽訂之「債務清償協議書」，約定依「以物抵償」方式，由金尚昌公司將系爭○○段土地之所有權全部，連同上述建照權利，一併移轉給啟揚公司，以抵償其以○○段13筆土地擔保借款11億元之債務（含本金、利息及違約金等），再由啟揚公司於簽約時支付500萬元、土地增值稅完稅時支付3000萬元，其餘交付面額3000萬元遠期支票3紙（票載發票日分別為96年9月30日、97年9月30日、98年9月30日）及面額2億3000萬元遠期支票1紙（票載發票日99年9月30日）作為對價；嗣於95年5月12日，依林鴻明之決策，將系爭○ ○段土地之所有權，全部移轉登記給林鴻明支配之啟揚公司。以上述方式，直接使金尚昌公司為不利益之交易，致金尚昌公司於僅受償3500萬元、對中聯信託之債務並未消滅之下，即喪失合理價格約為12億4633萬元之系爭○○段土地所有權，而遭受重大損害，足以危害證券市場之穩定及大眾投資人之權益。林鴻明因而取得支配系爭○○段土地，其犯罪所得達1億元以上。參、第三部分（關於起訴書犯罪事實欄四、(三)）：林鴻明明知啟揚公司實際上為其一人全權支配，與金尚昌公司互為關係人，前述金尚昌公司為處分系爭○○段土地與啟揚公司簽訂「債務清償協議書」，實質上無異金尚昌公司與林鴻明自己訂約，為與關係人之重大交易，對於大眾投資人之投資決策具有重要影響，故金尚昌公司應依證券交易法相關規定予以揭露，於申報或公告財務報告及財務業務文件時，其內容並不得有虛偽或隱匿之情事，竟另與陳祈蒼、董翠華共同基於違反證券交易法上述誡命之犯意聯絡，於金尚昌公司接續從95年5月3日起至96年4月30日止，在臺灣證券交易所公開資訊觀測站（下稱公開資訊觀測站）公告如附表三所示、依證券交易法規定應予申報或公告之財務報告及財務業務文件中，未揭露前述金尚昌公司處分系爭○○段土地係屬與關係人之重大交易，或虛偽登載啟揚公司非屬金尚昌公司之關係人等語，而有虛偽及隱匿之情事，足以危害證券市場投資人之正確判斷及主管機關查核管理之正確性。肆、案經金融監督管理委員會告發法務部調查局北部地區機動工作站報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：壹、審理範圍：關於被告林鴻明所涉起訴書犯罪事實欄三（即使公務員登載不實等）部分，業經本院前審判決、最高法院駁回上訴確定；其餘同案被告部分，則經原審判決確定，均不在本件審理範圍。被告林鴻明其餘被訴部分，起訴程序並無不法，且核與上開確定部分並無裁判上或實質上一罪之關係（詳下述），不受已確定部分之既判力所及，既經最高法院發回，本院自應為實體審理。又起訴書雖認該其他部分與已確定部分有牽連犯之關係云云，惟無當然拘束法院之效力，本院仍應本於職權為正確之法律適用。辯護人認各罪彼此有牽連犯或想像競合犯之關係，本件應為免訴判決云云，容有誤會。貳、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（本院卷二第100至176頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及相關調查員、檢察官或原審法官等在調詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。乙、實體方面：壹、認定事實所憑之證據及理由：一、事實欄壹（處分系爭○○段土地）部分： (一)訊據上訴人即被告林鴻明矢口否認有何使林三號公司為不利益交易之犯行，辯稱：我沒有負責林三號公司之任何事務，僅是陳祈蒼就重要事情會徵詢我的意見；林三號公司當時發生財務危機，我所做所為都是為了拯救林三號公司免於下市或倒閉云云。辯護人另辯稱： 1、被告並無義務代林三號公司清償積欠中聯信託之債務。被告當時請很多朋友幫忙尋找有意願購買○○段土地的買主（王珠慶只是其中一位），用意是為了降低林三號公司的債務，且使林三號公司有現金收入，並非為圖自己的利益或為損害林三號公司的利益。當時由王在山等人承擔債務及支付現金作為對價，是最有利於林三號公司的方法，被告並無損害林三號公司利益的意圖及行為。被告規劃出售○○段土地，並非意圖取得該土地開發牟利，○○段土地坐落在○○竹圍地區之都市計畫擴大區域內，主要計畫尚未經內政部核定，且本案土地採開發許可制，須自擬細部計畫，並經前臺北縣政府核定，才能開發新申請建照，因此被告取得○○段土地並無開發利益可圖，甚者，○○段土地迄今仍無法開發。 2、林三號公司為負債累累之公司，債務無法清償、利息不斷累積，空有已設定抵押權之土地並無助益，且林三號公司並無資金可以自己開發土地，如將資產變現取得款項，可解決林三號公司燃眉之急，使林三號公司尚能營運、員工能保有工作，復又可避免名下土地遭賤價拍賣喪失所有權、卻未能完全清償該債務之狀況，故如能轉讓土地、擺脫債務，係唯一可行的斷尾求生之計。林三號公司出售○○段土地給王在山等人，即得免除積欠中聯信託之債務，並有3200萬元之現金收入，價格符合公平原則及合理性，未對林三號公司造成任何損害。本院前審判決及臺灣臺北地方法院104年度金字第4 號民事判決，均認本案交易對林三號公司並非不利益，且未致林三號公司受有損害。 3、林三號公司出售○○段土地，是否應召開董事會決議通過，乃身為總經理的陳祈蒼基於其職責自行辦理的事項，被告並未指示。林三號公司於91年5月3日出售○○段土地時，即已通知中聯信託債務移轉一事，並經中聯信託債權管理部口頭同意，另告知將再送經中聯信託董事會決議，但之後中聯信託一直沒有表示反對，而係在經過大半年、林三號公司已將 ○○段土地移轉予王在山等三人後，始突然告知不同意由王在山等三人承擔債務，林三號公司並非在明知中聯信託不同意王在山等人承擔債務下，仍移轉○○段土地予該三人。王在山等人承擔債務，縱使中聯信託不同意，僅生對債權人不生效力，但對林三號公司及王在山等人仍生效力，無礙於王在山等人對林三號公司承諾應承擔該債務之效力。在未收足尾款的情況，將系爭○○段土地移轉過戶，係為避免其他債權人查封該土地，以及○○段土地為農業用地，必須有農用證明始能辦理過戶，而其農用證明將於91年底到期，申請非常困難，被告聽取陳祈蒼之建議後，衡量利益得失，同意在未收足土地款之前，先將系爭○○段土地過戶予王在山等人。林三號公司雖然將系爭○○段土地過戶給王在山等人，但取得對王在山等人請求給付價金之債權等語。 (二)背景事實：已依證券交易法發行有價證券之林三號公司（嗣於94年9月 21日更名為金尚昌公司，現更名為愛山林建設開發股份有限公司）於88年9月間，提供該公司所有之系爭○○段土地，設定合計9億600萬元抵押權為擔保，向中聯信託借款7億 5500萬元（借款期間88年9月9日至91年12月31日，按月付息，到期還本），因從90年4月間起未能正常繳息，業經中聯信託於90年10月31日轉列催收帳款等情，為被告所不爭執，並有林三號公司登記資料、中聯信託93年12月14日董事會議紀錄（本院前審中央存保公司回函卷第10頁）、91年6月30 日逾期放款明細表、宏國集團關聯戶授信明細表（調查局北機卷第172至173頁）、94年3月8日簽文附件林三號公司擔保品設定情形表（他6343卷一第204頁）可資佐證，此部分事實首堪認定。 (三)被告為林三號公司實際負責人之認定： 1、證人陳祈蒼於偵訊時具結證稱：被告林鴻明就是我的幕後老闆，公司前稱林三號，後來改名金尚昌，……之前調查局問我金尚昌公司是由何人做決策，我實在講不出來，才說董事會，事實上在董事會之前，就是被告叫我草擬議程及議決事項，我再去作召開董事會的開會通知等語（他6343卷四第 166至167頁）。於原審審理時證稱：我是89年3月進入林三號公司，先擔任董事會祕書，負責的對象是當時的董事長林鴻志（即被告之弟）；被告何時開始實際掌握林三號公司的經營，我比較難去界定，一開始是增資買泰瑞公司（指林三號公司改名前之泰瑞興業股份有限公司，下稱泰瑞公司），由被告他們去負責這家公司，後來改名林三號公司，中間陳宏昌擔任董事長，89年初由林鴻志接任董事長，林三號公司的業務是他們兄弟負責，林鴻志卸任董事長時，有說以後我們關於林三號公司的事情，要向被告報告，這大概是在90年4月，那時候林鴻志就沒有在管這家公司，之前他們兄弟如何協調，是他們家族公司管理的方式，比較明確的是90年4 月以後公司的事情都是要向被告報告；90年剛開始的時候，因為被告當時在興建臺北101大樓期間，我都是回宏國大樓，有一些需要用印，也是要回到大樓去跟被告報備用印；93年以後，因為臺北101大樓的裙樓已經完成，後來我比較少到宏國大樓報告，而是到臺北101大樓5樓辦公室向被告報告公司的事情等語（原審卷三第21頁反面至22頁反面）。 2、證人高澄雄於調詢時證稱：我於83年間進入泰瑞公司，擔任財務經理，87年10月間改名林三號公司，我同樣擔任財務經理，後來94年間改名金尚昌公司，我也在94年9月離職退休；泰瑞公司一開始時，董事長是陳宏昌，但實際負責人就是被告，後來公司登記負責人於89年3月改成林鴻志，90年6月改成戴三照，但實際的負責人都還是被告等語（偵19804卷五第24頁反面）。於本院前審審理時證稱：我從83年12月任職到94年9月離職，擔任財務經理，我認為被告是林三號公司之實際負責人，因為被告是大股東，又在89年派陳祈蒼來處理公司債務，陳祈蒼也是受被告的指示來處理債務等語（本院前審卷四第11頁正、反面）。 3、證人陳宏昌於偵訊時證稱：我約從84年到90年之前，曾經擔任林三號公司之董事長，我是實質股東，約有5%股權；公司決策的部分，有重要的事情我會找大股東被告商量，另外，被告當初找我去當董事長，也是有一半左右掛名的意思；我不曉得林三號公司於87年向中聯信託借款是誰決定的，到底當時我是否有當董事長我也忘了；（被告是否從林三號公司改名前之泰瑞公司開始，就是該公司之實際負責人？）被告本來就是大股東，一開始泰瑞公司就是他去買的，後來怎麼改名我不清楚；我只是小股東，被告是大股東，重要的事情我都會找他商量等語（偵19804卷六第219至222頁）。 4、證人即被告之弟林鴻道於偵訊時證稱：我所知道的林三號公司當初是跟泰瑞買的，那是由我大哥（即被告）去買的公司，買完後這個公司的內部運作我不清楚等語（偵19804卷五第149頁）。另證人林鴻志於偵訊時證稱：我擔任過林三號公司之董事長，時間不是很長，大概就是我表哥陳宏昌不當之後，我大哥（即被告）推薦我出來當，經過董事會通過；我在國外長大，27歲才回臺灣，大哥有一直教我一些處理房產的本事；後來我推薦戴三照給我大哥去當董事長，因為我要離開臺灣去大陸發展；我離開臺灣之後，就沒有管臺灣的事；林三號公司的前身泰瑞公司，應該是我大哥他們一些朋友去買的，但細節我不清楚等語（偵19804卷六第221至222 頁）。 5、證人戴三照於調詢時證稱：我於72年進入宏國集團工作；後來林三號公司成立後，林鴻志就請我在林三號公司幫忙，我忘記有沒有掛什麼職稱，我一直都是董事長特別助理，大家都叫我戴助理，84至85年間我又被派到宏國集團設立的堉琪中醫診所管理，之後又回到林三號公司，90年間林鴻志到大陸上海從事建築業後，因林鴻志比較信任我，就請我擔任林三號公司之董事長，一直到94年8月間林三號公司要搬遷到臺北101大樓時，當時的總經理陳祈蒼及林三號公司的實際負責人被告就叫我不用去上班了；林鴻志到大陸後，被告馬上就來接管林三號公司，被告很少會來公司，我們每天早上開完主管會議後，陳祈蒼去總公司跟被告報告公司的事情，91年4月間（應是90年4月間，見林三號公司登記資料卷三第23頁反面）原本的總經理張永茂離職後，被告就派陳祈蒼擔任總經理，之後公司的營運都交給陳祈蒼，我每天也會一起開主管會議，但都是由陳祈蒼主持會議，陳祈蒼每天也會向被告報告公司的事情，我擔任林三號公司之董事長並沒有實際的權力，等於只是掛名的人頭董事長等語（偵19804卷五第9頁正、反面）。嗣於偵訊時證稱：林鴻志去大陸後，就是被告來交代我事情；我做負責人時，印章都是總公司在保管等語（偵19804卷五第161頁）。 6、綜上，顯見被告自始與林三號公司關係極其密切，其至遲自90年4月間起，已擔任林三號公司之實際負責人，至為灼然。被告辯稱：我沒有負責林三號公司之任何事務，僅是陳祈蒼就重要事情會徵詢我的意見云云，洵屬避重就輕之詞，要難採信。 (四)被告主導林三號公司處分系爭○○段土地之認定： 1、林三號公司與王在山等三人交易系爭○○段土地，自始係出於被告透過王珠慶之介紹覓得交易對象後所為之安排，且於雙方正式簽訂書面契約之前，已由被告設定主要交易條件：依被告於調詢時所供：（91年間你有無介紹他人向林三號公司購買系爭○○段土地？）我好像有跟王珠慶談過這個事情，請他找找看有沒有人可以幫忙投資這塊土地，……當時主要是說希望有人可以買這塊土地，承接債務，只要再付點錢，不需要付很多現金，後續他說他們親戚有人要買，我就讓他們跟林三號公司處理，……前述王珠慶的親戚，是指王在山、王重男、王燕航三人等語（偵19804卷五第77頁正、反面）；於原審審理時供稱：當時我拜託王珠慶要賣這個土地時，有提到說他們（指王在山等三人）需要負責很少的錢，其他可以承擔債務等語（原審卷三第17頁反面）。徵諸證人王珠慶於調詢時證稱：有一次我上臺北，被告告訴我○○那邊有一塊地，有人要賣，問我能否找看看有沒有人要買，我回高雄在某次家族聚會，問王重男、王在山，說○○那邊有一塊地，本錢不多，主要是要背貸款，要他們自己去看，我有給他們被告的聯絡電話，後來王重男、王在山、王燕航有去看這塊地，回來告訴我，這塊地可以參考看看，要我去跟被告談價錢等語（偵19804卷四第129頁反面）；於偵訊時證稱：被告跟我說○○段那裡有一塊地要賣，叫我問問看是否有人要買，有一天王重男、王在山他們回來，我就跟他們說○○有一塊地，那塊地如果貸款的話不用支付很多錢，後來王重男、王在山就去找王燕航去○○看地，回來之後，跟我說如果價格不太高就有興趣，叫我去跟被告講看看等語（偵19804卷四第136至137頁）。證人王重男於調詢時證稱：91 年間我堂哥王珠慶知道我是做營造的，在臺中有開發過一筆土地，他就介紹說林三號公司的「林董」有一塊○○○○段的土地要賣，問我有沒有興趣，可以去看看，之後我就約我弟王在山及鄰居王燕航去看這塊土地，我告訴王珠慶說我們願意承接這塊地，請他幫我們接洽等語（偵19804卷四第36 頁正、反面）。證人王在山於偵訊及原審審理時證稱：我跟王重男、王燕航於91年間有向林三號公司買○○段土地，是我哥王重男去處理的，有約我跟王燕航去看地；因王重男回高雄老家，王珠慶提到說林三號公司有土地要賣，王重男對於這個比較內行，他曾經與別人合夥做過買地投資的生意，有賺過錢，我對這個不瞭解，我跟王燕航是想要搭便車，想要投資賺一些，我確實有出錢等語（偵19804卷四第61頁、原審卷三第9頁）。證人王燕航於調詢及偵訊時證稱：這案子一開始是王珠慶介紹給王重男，我們也確實要買地；是真的要買，我們有付錢等語（偵19804卷四第27頁反面、64頁）。互核內容均大致相符。可見林三號公司與王在山等三人交易系爭○○段土地，自始係出於被告透過王珠慶之介紹覓得交易對象後所為之安排，且於雙方正式簽訂書面契約之前，已由被告設定主要交易條件，亦即出名承擔林三號公司上述積欠中聯信託之債務，另支付若干金額款項，即可受讓取得系爭○○段土地之所有權，至為灼然。雖證人王重男、王在山、王燕航於最初調詢時皆稱上開土地交易之介紹人是陳麗美或陳小姐云云，惟王重男、王燕航嗣已明確坦承此係為掩飾王珠慶所虛構者（偵19804卷四第39頁、26頁反面）；而證人陳祈蒼稱其不知王在山等三人是王珠慶介紹而來等語，僅意謂被告當時並未將全部細節均告知陳祈蒼而已，均無礙上開認定。 2、被告安排王在山等三人與林三號公司總經理陳祈蒼接洽交易事宜：證人即陳祈蒼於原審審理時證稱：91年4月呂子昌說有三個王先生要買○○段土地，他是先打電話，要我下班不要離開，他當天帶了現金135萬元到林三號公司在林森北路的辦公室，隔天或第三天我有跟被告報告這件事，被告說如果有人要買，可以的話，就減少負債趕快處理掉，我有跟戴三照（即掛名董事長）講，91年5月3日召開董事會，條件也都跟董事會報告過，所以開完董事會之後，當天我們就在林森北路現場，三個王先生同時出現，帶著身分證、印章在現場直接簽約，案發後我看到筆錄，才知道三個王先生是王珠慶介紹的等語（原審卷三第24至25頁）。證人呂子昌於偵訊時證稱：（91年間林三號公司將○○段土地賣給王在山等三人時，你是否有與陳祈蒼接洽過？）這個很久了，我沒有印象，我（擔任議員）每天服務的工作幾乎100件以上等語（偵19804卷五第157至159頁）。被告於調詢時供稱：一開始是呂子昌介紹我買這塊土地，是不是他們王家（指王在山等三人）要去看土地時，我有拜託呂子昌帶他們去看一下，我不記得了，……我是跟王珠慶談，談完之後我有可能拜託呂子昌帶他們去看土地等語（偵19804卷五第78頁反面至79頁）。審酌證人王重男於調詢時所證：我約我弟弟王在山及鄰居王燕航去看這塊土地，我記得當天有一個林三號公司的先生在○○段土地那邊等我們，我忘記他的名字；後來我告訴王珠慶說我們願意承接這塊地，請他幫我們接洽，王珠慶談好之後，叫我跟王在山、王燕航去林三號公司找當時的董事長戴三照簽約等語（偵19804卷四第36頁正、反面），可見被告當時透過王珠慶之介紹而覓得交易對象後，確有請託某男子接待王在山等三人到現場會勘交易標的無疑。嗣王在山等三人同意被告設定之主要交易條件後，被告因對陳祈蒼隱瞞本件交易對象係其透過王珠慶介紹覓得之事實，未將全部細節告知陳祈蒼，再請託某男子代王在山等三人出面與陳祈蒼接洽，並無違反情理。無論該男子是否呂子昌，均無礙被告有刻意安排王在山等三人與林三號公司總經理陳祈蒼接洽交易事宜之認定。 3、陳祈蒼聯繫召開林三號公司91年5月3日董事會、該次董事會通過之決議內容、陳祈蒼安排與王在山等三人就系爭○○段土地簽訂買賣契約、嗣並辦理所有權移轉登記等，均是出於被告之決策：王在山等三人透過他人與陳祈蒼接洽後，林三號公司隨即委託泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞鑑定公司）就系爭○○段土地進行鑑價，於91年5月2日勘估，設定同年月3 日為價格期日，並於同年月7日出具書面報告，鑑定價值為7億4311萬0096元等情，有該公司鑑定報告書可憑（本院前審卷二第161至166頁）。而於泛亞鑑定公司正式出具書面報告之前，經陳祈蒼之聯繫，林三號公司已於91年5月3日上午11時召開董事會，其第一案之案由：「茲為降低本公司負債、清理債務，擬將台北縣○○鎮○○段土地出售案」，說明：「一、茲為降低負債、清理債務，以活絡公司流動資金運用，減少利息支出，經與抵押權人中聯信託協議，將台北縣○○鎮○○段000地號等59筆土地全數覓妥第三人承擔債務，以免除本公司之債務」、「二、擬……全數出售於他人，買賣價金總計為新台幣柒億伍仟柒佰玖拾捌萬元整」、「三、謹授權董事長全權處理」，決議：「經全體出席董事同意通過」。旋於同日立刻由陳祈蒼安排在林三號公司當時位於臺北市○○○路000號8樓營業處所，與王在山等三人就系爭○○段土地簽訂買賣契約，有證人陳祈蒼、陳重男之上揭證詞可憑，及林三號公司變更登記表（林三號公司登記資料卷三第26頁反面）、91年5月3日董事會議事錄（調查局北機組卷第174頁）、不動產買賣契約書及不動產買賣契約協議書（調查局北機卷第175至197頁）可稽。又陳祈蒼於上開契約簽訂之後，尚未依約會同王在山等三人向中聯信託辦妥債務承擔，且於王在山等三人合計僅付1125萬元，餘款均未支付之下，即於91年12月23日將系爭○○段土地之所有權，按照王在山等三人分別買受情形（詳如附表一所示），均移轉登記給其三人等情，亦經證人陳祈蒼、王在山等三人證述明確（詳下述），且有新北市地籍異動索引資料在卷可證（見原審地籍異動索引卷一）。考量陳祈蒼甫於91年4月26日，由林三號公司董事會決議擔任該公司之總經理，有議事錄可證（見林三號公司登記資料卷三第23頁反面），且於原審審理時明確證稱：被告是我的老闆，他在營建上的知識或技能都比我強很多，我當時擔任總經理，對於公司的狀況不是很瞭解或上手，我都是依照被告的指示，能夠做的就盡量去完成；我跟被告報告完之後，被告的指示會回頭召開董事會來決議，90年之後，一直到94年8月公司改組，董事會沒有所謂跟被告的意見不符合等語（原審卷三第23頁）。並徵諸林三號公司當時登記之董事長戴三照只是掛名之人頭，並無實際權力乙節，業據證人戴三照證述屬實（偵19804卷五第9頁反面）。證人高澄雄亦證稱：林三號公司91年5月3日董事會，當時都是被告在決策主導等語（偵19804卷五第26頁）。且上述林三號公司董事會決議及與王在山等三人所簽訂買賣契約之內容，核與被告自始設定之主要交易條件亦大致吻合。可見被告於調詢時所供：（91年林三號公司把系爭○○段土地賣給王在山等三人，是否由你決定後，陳祈蒼負責執行、擬訂契約等細節？）是（偵19804卷五第118頁），確與事實相合。足認陳祈蒼當時聯繫召開上述林三號公司董事會、該次董事會通過上述決議內容、陳祈蒼安排與王在山等三人簽訂上述買賣契約、嗣並辦理所有權移轉登記等，均是出於被告之決策無疑。 4、綜上，林三號公司處分系爭○○段土地，實係由被告主導乙情，昭然若揭。 (五)不合營業常規之認定： 1、按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此，立法院於89年修正之證券交易法第171條第2款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」。本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當（最高法院98年度台上字第6782號判決意旨參照）。考量本罪除了「不合營業常規」之外，另設有「不利益交易」之客觀構成要件，而有關交易實質內容部分，洵屬後者探討之範疇（詳下述），故在此應審究者，為被告主導林三號公司處分系爭○○段土地之決策、執行等過程，是否合乎相關程序規範及一般正常交易應踐行之程序？ 2、依當時有效之「公開發行公司取得或處分資產處理要點」（主管機關依證券交易法之授權於88年10月20日修正發布者）第6點第1項規定：「公開發行公司取得或處分不動產或其他固定資產，除與政府機構交易、自地委建，或取得、處分供營業使用之機器設備外，應先洽請專業機構出具鑑價報告」。而林三號公司「取得或處分資產處理程序」（該公司於89年6月9日股東會通過者，見原審卷三第97至101頁）第3條第1項規定：「取得或處分本程序所列資產，應由承辦單位詳列各項資料，呈總經理核准，並由總經理依交易重要性批示是否應提核董事會通過後始得為之」；同條第2項第2款規定：「不動產及其他固定資產之取得或處分，除向政府機構取得、自地委建或向非關係人取得供營業使用之機器設備外，應按本程序第8條所定鑑價機構所出具之鑑價金額為價格決定之標準或參考依據」；第8條第1項規定：「本公司取得或處分不動產或其他固定資產時，除與政府機構交易、自地委建，或取得、處分供營業使用之機器設備外，應先洽請專業鑑價機構出具鑑價報告」。又一般公開發行公司處分重大資產，對於其交易對象之選擇、交易條件之搓商、交易風險之評估等程序，莫不慎重為之，衡情應無草率行事之理。查林三號公司於89年間向政府申請紓困，由中華開發工業銀行擔任主辦機構，召開債權人會議協調處理，截至90年底止，各債權銀行均已同意辦理授信展延、利率調降及部分利息掛帳等協助事項，惟因流動資金調度需要，林三號公司無法履行部分銀行之借款契約中正常繳息之條件，當時管理階層正積極與債權銀行協商以房地抵償利息，並積極處分尚未推案之營建用地以抵償借款本金，因此能否繼續經營需視各債權銀行是否同意前述管理階層所提之協商議案及營建用地處分案是否順利而定等情，此觀該公司90年度會計師查核報告（原審財務報告卷一第4頁）所載甚詳。系爭○○段土地雖非營建用地，但經泛亞鑑定公司鑑價達7億4311萬餘元之多，以林三號公司當時境況，交易處分該土地之良窳，攸關其公司之存續發展，非同小可，更應審慎評估，始符常情。然本件交易係由被告透過王珠慶之介紹覓得交易對象，安排王在山等三人與陳祈蒼接洽後，林三號公司隨即委託泛亞鑑定公司進行鑑價，旋於91年5月3日上午11時召開董事會，依被告之決策，通過決議授權董事長全權處理以總價7億5798萬元將系爭○○段土地出售他人，並於同日立刻由陳祈蒼安排與王在山等三人簽訂買賣契約等情，俱如前述，可見交易過程甚為倉促。而陳祈蒼當時身為林三號公司之總經理，其於董事會召開前幾天著手繕打合約草稿時，透過中間人之告知，始悉王在山等三人之姓名地址資料，嗣於91年5月3日簽約時，始與王在山等三人第一次見面，且自始至終不曾評估王在山等三人之信用資力狀況等情，均據證人陳祈蒼結證屬實（原審卷三第26頁反面），顯然關於本件交易對象之選擇、交易條件之搓商、交易風險之評估等，陳祈蒼完全不予聞問。其完全未評估王在山等三人之信用資力、中聯信託是否可能同意由其三人承擔債務等，率依被告之決策簽約在先；嗣未積極依合約行使相關權利，且於王在山等三人合計僅付1125萬元，餘款均未支付之下，仍依被告之決策，逕轉讓系爭○○段土地之所有權，顯非踐行一般正常交易程序所為之商業行為，而與一般正常交易顯不相當，殊欠合理，亦不符商業判斷（詳下述）。其不合營業常規，毫無疑義。 (六)不利益交易之認定： 1、關於系爭○○段土地交易之內容，依林三號公司於91年5月3日所簽訂之「不動產買賣契約書」及「不動產買賣契約協議書」各3份（調查局北機卷第175至197頁）所示，係約定由王在山、王重男、王燕航分別以2億1100萬元、3億6100萬元、1億8598萬元（合計7億5798萬元），各買受如附表一所示地號土地，履行方式為各分3期給付共100萬元、100萬元、 98萬元（合計298萬元），且各承擔林三號公司上述積欠中聯信託之借款債務2億1000萬元、3億6000萬元、1億8500萬元（合計7億5500萬元）；此外另應各分4期給付地上物補償費共1055萬元、1090萬元、1055萬元（合計3200萬元）；並約定簽約後買賣雙方應會同向中聯信託辦理上述債務承擔，以免除林三號公司之債務責任；倘若完稅前中聯信託不同意辦理上述債務承擔移轉等手續，王在山等三人應於通知日起負擔該借款利息，並於簽約後6個月內將未付買賣價金一次結清，林三號公司始有辦理產權移轉登記之義務（不動產買賣契約協議書第4條）；如王在山等三人違約或不買者，願失請求權，所給付之款項全部由林三號公司沒收作為違約金（不動產買賣契約書第7條前段）。可見本件土地交易，包括買賣價金及地上物補償費，合約總價為7億8998萬元（7億5798萬元＋3200萬元），其中3498萬元分期給付，其餘7億 5500萬元以債務承擔方式履行。考量林三號公司當時積欠龐大債務，需要流動資金調度，且系爭○○段土地當時經泛亞鑑定公司鑑價，價值為7億4311萬餘元，已如前述，堪認未有賤賣資產情事。倘能依約順利履行，林三號公司既可免除債務7億5500萬元，並可分期獲得總額3498萬元流動資金，故於締約當時，純從合約內容形式上觀察，對於林三號公司固無不利。 2、惟上述不動產買賣契約可以順利履行之前提，明顯繫於交易對象王在山等三人之信用資力及債權人中聯信託之是否同意債務承擔。蓋林三號公司當時積欠中聯信託此部分債務本金7億5500萬元，其借款年息6%，申請紓困後減為年息3%，有證人即林三號公司當時之財務經理高澄雄於調詢時之證述可參（偵19804卷五第29頁）。如要順利履約，買受人除應給付上開分期款3498萬元外，至少尚須每月固定負擔利息188 萬7500元（7億5500萬元×3%÷12），縱部分利息同意記帳，但終究必須支付，且期滿更應給付借款本金7億5500萬元，倘非財力雄厚，或者有充分籌資計畫者，一般買受人豈有可能順利履行？然依被告於調詢時所供：（王在山等三人當時既然已經把土地買下來，為什麼不是由他們負責付款？）因為當時他們沒有現金（偵19804卷三第174頁）；（把系爭○○段土地買賣並過戶給王在山等三人前，你們從未跟中聯信託確認過是否願意將債務移轉給王在山等三人承受？）是（偵19804卷五第118頁）。而證人陳祈蒼於原審審理時證稱：買受人（指王在山等三人）實際上僅支付一部分現金，大概除了第一筆135萬元以外，我印象中拿了客票990萬元，就是支付這些現金，針對不足的部分後來有催告，他們沒有支付，後來有協調，發存證信函給他們，沒有下文，原本與中聯信託協議，債管部的人口頭上同意說要這樣做，說要經過董事會，但沒有肯定的答案，沒有由三個王先生來承擔債務，……後來中聯信託也說三個王先生的財力不夠，無法承擔債務，我有跟呂子昌講，呂子昌說他們三人在國內雖然沒有報稅的稅籍資料，但在國外有很多資產，這個事情有跟中聯信託的債管部反應，但隔了很久，他們沒有給我們肯定的答覆等語（原審卷三第27頁）。佐以證人王重男於調詢時所證：我們只要承接7億5千萬元（應是7億5500萬元）的貸款，再另外支付3、4千萬元，就可以買下這筆土地，簽約現場我開立3張各45萬元的支票，共135萬元，作為買賣土地的訂金，之後土地辦理過戶，我再開立6張金額各165萬元，共990 萬元的第2期土地款支票，林三號公司向中聯信託辦理債務承擔時，中聯信託有找我去談，主要是要瞭解我的資力是否能承接這個債務，後來就沒有下文，我想中聯信託當時應該沒有同意，……林三號公司的人告訴我們，91年間就已經把土地賣給我們，也完成過戶登記，只是中聯信託一直不願意把債務移轉給我們，所以這段期間發生的貸款利息要由我們支付，但我們不願意支付這些錢等語（偵19804卷四第36頁反面、41頁）。證人王在山於偵訊及原審審理時所證：我們買○○段土地的錢沒有付清，簽約就是支付135萬元，過一陣子再支付990萬元，錢都是王重男去處理的，……我跟王燕航是想要搭便車，想要投資賺一些，簽約時是王重男先付，我再付給他，我的部分是支付一個45萬元及一個330萬元，我、王重男、王燕航三人出資比例各三分之一（偵19804 卷四第61頁、原審卷第三第9頁正、反面）。證人王燕航於偵訊時所證：91年向林三號公司買地，我們支付了3筆錢，第一筆130幾萬元，第二筆9百多萬元，第三筆簽了2千多萬元的票，但當時還沒有兌現等語（偵19804卷四第64頁）。可見王在山等三人均無確切財力證明，且自始僅打算投資若干金額款項，顯無籌集鉅資之具體計畫，全部亦僅先後支付總共1125萬元（135萬元＋990萬元）而已，甚至拒絕支付林三號公司之借款利息。值此情況，一般債權人豈有可能同意由王在山等三人承擔一家上市公司之鉅額債務？故中聯信託當時未同意債務承擔，實屬合情合理、顯而易見之事。 3、按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文。查王在山等三人均無確切財力證明，自始僅打算投資若干金額款項，顯無籌集鉅資之具體計畫，而中聯信託亦未同意其三人承擔債務等情，均見前述，堪認上述不動產買賣契約之履行困難重重。故林三號公司於91年5月3日與王在山等三人簽訂契約時，形式上觀察約定條款，對於林三號公司固無不利；惟於91年12月23日之時點，在前述一切已知主客觀條件下（包括交易對象之信用資力、僅支付1125萬元、餘款均未依約履行、債權人未同意債務承擔、林三號公司當時境況、依合約可行使相關權利等），逕將系爭○○段土地之所有權移轉登記給王在山等三人之交易決策，勢必將使林三號公司一方面終局喪失重大資產，另方面對中聯信託之債務毫無減少，充其量徒對財力明顯有疑之王在山等三人存在將來未必實現之請求權而已，實質上已使林三號公司承受不當之交易風險，且逾越一般人之合理期待。其係直接使林三號公司為不利益之交易，彰彰甚明。 (七)致林三號公司遭受重大損害之認定： 1、查系爭○○段土地當時甫經泛亞鑑定公司鑑價，堪認其合理價格約為7億4311萬元（千元以下省略）。雖為債權人中聯信託設定第一順位合計9億600萬元抵押權，尚積欠借款債務本金7億5500萬元及相關利息、違約金等；惟所謂抵押權，無論普通抵押權或最高限額抵押權，均僅是債權人對於提供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，故單純設定抵押權而未經行使者，不會減損該不動產之原本價值。以一般社會交易而言，買賣附有抵押權之不動產，通常亦是以該不動產之原本價值作為交易金額，與一般不動產交易無異，僅在抵押權行使之際，以買賣價金代償受擔保的債權之場合，始有所謂「殘值」可言。倘抵押權未行使，受擔保的債權仍由原債務人負擔，從經濟上分析，該不動產之價值自不因抵押權之存在而受影響。查前述林三號公司債務由王在山等三人承擔之約定，對於債權人中聯信託既不生效力，則林三號公司之債務，未因轉讓土地而有所消減。系爭○○段土地雖設有抵押權，或有遭拍賣之可能性，惟現實上該抵押權畢竟未行使。況依當時情況，所欠債務亦非毫無協商之空間，此由卷附宏國集團關聯戶授信明細表所載，中聯信託於92年4月29日董事會，仍決議接受林三號公司之協議清償條件，收受付現息27萬5000元等語（見調查局北機卷第173頁）；嗣於93年12月14日董事會，決議折價以4億4040萬7000元出售此部分債權（詳下述）等情觀之，洵無疑義。是系爭○○段土地於91年12月23日交易時點，仍保有原本價值，則陳祈蒼依被告之決策，在僅向王在山等三人收取合計1125萬元，林三號公司之債務沒有任何消減下，執意轉讓土地所有權，使林三號公司於僅受償1125萬元、債務毫無減少之下，即終局喪失合理價格約7億4311萬元之資產，顯有遭受重大損害。且衡酌其情節，非但嚴重損害公開發行公司之財產上利益，亦足以危害證券市場之穩定、影響大眾投資人之權益，均堪認定。 2、按證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，為結果犯。本件陳祈蒼依被告之指示，於91年12月23日移轉土地所有權，致林三號公司受有損害時，犯罪即已完成。日後資金有無回流公司，均無礙該罪之成立。又當時應適用之93年4月28日修正前證券交易法第171條（詳下述），尚無目前所適用之同條第2項犯罪所得達1億元以上應加重其刑之相關規定，故無庸在此探究被告犯罪所得是否達1億元以上而應加重處罰之必要，附此敘明。 (八)被告犯罪動機、主觀犯意及不符商業判斷之認定： 1、查王在山等三人，係被告透過王珠慶之介紹而覓得，其三人與林三號公司簽約之前，已由被告設定主要交易條件，且均無確切財力證明，自始亦僅打算投資若干金額款項，顯無籌集鉅資之具體計畫等情，已如前述。以王在山等三人之信用資力，倘非被告當初透過王珠慶尋覓交易對象時有所承諾，再主導林三號公司配合辦理，其三人豈有可能簽訂合約總價約7億8998萬元之上開不動產買賣契約？參諸林三號公司最初取得系爭○○段土地之緣由，依證人呂子昌於調詢時所述：我有介紹他人購買系爭○○段土地，當時是找被告，……80幾年間跟被告講這個投資，當時計畫可以配合淡海新市鎮的開發許可，因為這塊地剛好在路邊，所以我們看好這塊地的發展等語（偵19804卷五第1頁反面、5頁）。而被告於調詢時亦坦認：呂子昌有跟我介紹買這塊土地，是林三號公司買的，我自己可以開發，如果要開發也是配合淡海新市鎮等語（偵19804卷五第76頁反面）。且王在山等三人先後僅付 1125萬元，餘款均未依約支付，亦如前述，詎林三號公司竟擱置長達數年之久，未見有何積極行使合約權利之作為，嗣王在山等人均透過王珠慶交出印章，有證人王在山、王重男之證述可憑（偵19804卷四第62頁、66頁、原審卷三第10頁反面），任憑被告於95年間全權辦理系爭○○段土地之轉售及銀行貸款作業，其後被告並與葉國一共同設立英建達股份有限公司（下稱英建達公司），擬進行系爭○○段土地之開發，有證人葉國一於調詢時之證述可參（偵19804卷五第194頁），在在有違一般交易常情。佐以被告於調詢時所供：（中聯信託不同意債務承擔，你等有無將土地移轉登記在王在山等三人名下？）還是有移轉，因當時林三號公司有好幾十億元債務，土地隨時有可能被查封等語（偵19804卷五第79 頁反面），足認被告自始係因覬覦系爭○○段土地之潛在開發利益，恐該土地遭其他債權人查封，始謀劃先將該土地交易過戶給第三人，再俟機由自己或與他人合資買回。絕非被告所辯係單純為了拯救林三號公司免於下市或倒閉云云。據此以觀，堪認被告當時透過王珠慶尋覓交易對象時，除有向王在山等三人轉知僅須出名承擔債務、另支付若干金額外，也有與其三人談妥日後須依被告之指示配合辦理貸款、轉讓土地等，即可獲取相當報酬，亦即證人王在山迭稱：搭便車投資賺錢等語（原審卷三第9頁、10頁反面、15頁反面），核屬明確。 2、被告是企業家，自承已在不動產開發上有幾十年之經驗（見本院卷一第528頁），依其專業、智識程度，顯可預見系爭 ○○段土地移轉給王在山等三人，為不合營業常規且不利益之交易。而陳祈蒼大學畢業後，曾歷練法務專員、法務組長、法務課長、法務經理等工作，案發時擔任林三號公司之總經理等情，此據其供明在卷（他6343卷一第148頁），縱令被告對其隱瞞部分事實，未告知全部細節，但其就上述不動產交易為不合營業常規且不利益交易乙事，衡情亦無不能預見之理。詎陳祈蒼竟率依被告之決策，於91年12月23日將系爭○○段土地移轉登記給王在山等三人，則被告與陳祈蒼二人間，有共同使林三號公司為不合營業常規且不利益交易之犯意聯絡及行為分擔，亦屬灼然。 3、按所謂商業判斷法則（或稱經營判斷法則），為美國法院之判例法則，一般適用於民事案件，將董事、經理人等就其執行業務是否善盡注意義務之舉證責任予以倒置。本於刑法之謙抑性，避免司法過度拑制企業經營者之決策彈性，於刑事案件或有參考之價值。惟該法則之內涵，非謂商業決策自由完全不受司法審查，一般而言，倘若董事、經理人等所為之商業決策，有利益衝突、關係人交易、未揭露必要事項、行為時非善意（good faith）等情形，即無商業判斷法則之適用，亦即不能推定已盡合理之注意義務。查被告為系爭○○段土地交易之主要決策者，其動機自始出於覬覦系爭○○段土地之潛在開發利益，恐該土地遭其他債權人查封，乃謀劃先將該土地交易過戶給第三人，再俟機由自己或與他人合資買回乙情，已如前述，洵有利益衝突，亦無善意可言，尚難援引商業判斷法則，為有利於被告之認定。 (九)辯護人所辯不足採之理由： 1、被告當時是林三號公司之實際負責人，應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為林三號公司及股東謀取最大利益。王在山等三人均無確切財力證明，自始亦僅打算投資若干金額款項，顯無籌集鉅資之具體計畫等情，已如前述。被告透過王珠慶之介紹，覓得此三人作為交易對象，簽訂金額龐大之不動產買賣契約，嗣於王在山等三人僅支付1125萬元，餘款均未依約履行，且中聯信託亦未同意債務承擔之下，輕率將系爭○○段土地所有權移轉給該三人，內情顯不單純，難認出於為林三號公司之最大利益。實則，被告自始係因覬覦系爭○○段土地之潛在開發利益，恐該土地遭其他債權人查封，始謀劃先將該土地交易過戶給第三人，再俟機由自己或與他人合資買回，業經本院論述如前。辯護人所謂被告當時非為圖自己的利益云云，難認可採。即便系爭○○段土地迄未經主管機關核准開發，惟從證人呂子昌所述，其最初介紹被告購入○○段土地，即著眼於該土地之開發遠景，嗣被告更已與葉國一共同設立英建達公司，擬進行○○段土地之開發等情觀之，洵不影響被告自始係覬覦潛在開發利益之認定。2、企業即令發生財務困難、陷入經營困境，經營者亦應循正道解決，不能作為違法之藉口。被告主導林三號公司處分系爭○○段土地，於91年12月23日交易時點，在僅向王在山等三人收取合計1125萬元，林三號公司對中聯信託之債務毫無減少之下，即終局喪失價值高達7億4311萬餘元之資產，明顯對於林三號公司而言係屬不利益交易，且已因而遭受重大損害。辯護人僅憑合約形式上之約定內容，率謂未對林三號公司造成任何損害云云，難認有理。至於本院前審判決有關本件審理範圍部分，業經最高法院撤銷，連同辯護人所指臺灣臺北地方法院第一審民事判決，均無拘束本件之效力，更不待言。 3、本件林三號公司處分系爭○○段土地係由被告主導，陳祈蒼聯繫召開董事會、通過決議內容、簽訂買賣契約、辦理所有權移轉登記等，均是出於被告之決策乙節，詳如前述。辯護人所辯係陳祈蒼基於職責自行辦理的事項，被告並未指示云云，洵與事實不合。王在山等三人均無確切財力證明，且自始僅打算投資若干金額款項，顯無籌集鉅資之具體計畫，全部亦僅先後支付總共1125萬元而已，甚至拒絕支付林三號公司之借款利息，亦見前述。值此情況，一般債權人豈有可能同意由王在山等三人承擔一家上市公司之鉅額債務？故中聯信託當時未同意債務承擔，實屬合情合理、顯而易見之事。遑論被告於調詢時已坦承將系爭○○段土地買賣並過戶給王在山等三人前，從未跟中聯信託確認是否同意將債務移轉給王在山等三人承受（偵19804卷五第118頁），故辯護人所謂當時非在明知中聯信託公司不同意承擔債務下而為轉讓等語，顯不足採為有利於被告之認定。因中聯信託公司不予同意，債務承擔對其不生效力，縱對王在三等三人仍生債務承擔之效力，並取得請求價金之債權，充其量僅是對於財力明顯有疑之三人存在將來未必實現之請求權而已，實質上確實已使林三號公司承受不當之交易風險，且逾越一般人之合理期待，無礙其係直接使林三號公司為不利益交易之判斷。至於辯護人所稱當時係為避免其他債權人查封土地、○○段土地過戶所需之農用證明即將到期等語，即令屬實，同樣不能作為違法之藉口。二、事實欄貳（處分系爭○○段土地）部分： (一)訊據被告矢口否認有何使金尚昌公司為不利益交易之犯行，辯稱：我沒有負責金尚昌公司之任何事務，僅是陳祈蒼、董翠華就重要事情會徵詢我的意見；我在不動產開發上有幾十年的經驗，所以從旁提供一些意見，並非主導；本件從頭到尾就是為了救金尚昌公司，當時陳祈蒼、董翠華告訴我，要救金尚昌公司需要3億5500萬元現金，並免除全部債務，因而以物抵償云云。辯護人另辯稱： 1、依據金尚昌公司的財務狀況，其並無能力自己開發系爭○○段土地，且無建商願意與其合作共同開發，被告建議由啟揚公司與金尚昌公司間以物抵償並支付現金之交易，可以避免金尚昌公司淨值低於零，以免下市，係對金尚昌公司最佳的處理方式，非為牟取個人鉅額利益。 2、94、95年間金尚昌公司淨值趨近負值，已瀕臨股票下市之困境，如此勢必造成股東重大損失，而尋求與其他建商合作開發不成，加上舊建照即將到期，已不能再延期，屆期未動工，註銷建照，將大幅降低開發之價值，損失無法估計，於上開雙重困境下，以物抵償堪認係唯一可行的擺脫債務、斷尾求生之計。「以物抵償」即民法第319條規定之代物清償，係屬民法明文規定准許之交易，不但於法有據，且非特例，更可避免系爭○○段土地遭債權人拍賣致蒙受重大損失之有利交易，對金尚昌公司並無不利益，亦無所謂違反營業常規可言。金尚昌公司並未因系爭○○段土地以物抵償之交易受到損害。 3、被告並未參與或指示○○段土地之鑑價事宜，且不知道鑑價的大都會公司與誠康公司互為關係人。95年2月16日金尚昌公司委託誠康公司就○○段16筆土地鑑價之目的，係為編製金尚昌公司94年度財務報告所需，非為了以系爭○○段土地以物抵償之交易。誠康公司、大都會公司出具之鑑定價格，遠高於同時期其他機構推估之價格，難認對林三號公司有不利益情事，亦無違背營業常規。被告已依其忠實義務以善意且適當注意、合理且勤勉、公正且誠實之判斷，竭盡所能全心為林三號公司謀求最大利益，無犧牲公司利益之情事，無違背營業常規等語。 (二)背景事實： 1、林三號公司除了提供系爭○○段土地向中聯信託借款，積欠上述債務本金7億5500萬元外，另於87年10月間，曾提供該公司所有之○○段土地13筆，設定12億1000萬元抵押權為擔保，向中聯信託借款11億元（借款期間87年10月13日至91年10月31日，按月付息，到期還本），亦從90年4月間起未能正常繳息，經中聯信託於90年10月31日轉列催收帳款。此為被告所不爭執，並有中聯信託93年12月14日董事會議紀錄（本院前審中央存保公司回函卷第10頁）、91年6月30日逾期放款明細表、宏國集團關聯戶授信明細表（調查局北機卷第172至173頁）、94年3月8日簽文附件林三號公司擔保品設定情形表（他6343卷一第204頁）可資為證。 2、中聯信託為降低逾放比率，擬將○○段13筆土地所擔保之債權以8億9862萬7000元、系爭○○段土地所擔保之債權以4億4040萬7000元，合計約13億3900萬元出售，於93年12月14日召開董事會決議通過後，辦理出售不良債權之公開競標，僅兆豐資產公司於94年4月25日前往投標，投標金額為9億4023萬1187元，未達底價而流標，乃簽報總經理核准與兆豐資產公司進行議價。亦為被告所不爭執，並有中聯信託93年12月14日董事會議紀錄（本院前審中央存保公司回函卷第9至11 頁）、不良債權標售標單、投標意向書、匯款回條、保密聲明書、中聯信託94年5月3日簽文（本院前審中央存保公司回函卷第101至107頁）可資為證。 3、白天鵝公司於94年6月23日參與上述不良債權之議價，就○ ○段13筆土地所擔保之債權以7億5000萬元、系爭○○段土地所擔保之債權以4億5000萬元，合計12億元提出報價，經中聯信託於94年6月28日召開董事會決議通過按12億元出售，並於翌日與白天鵝公司簽訂「債權讓售契約書」，同意各以7億5000萬元、4億5000萬元，於白天鵝公司付清尾款及代墊費用時，將上述林三號公司分別提供○○段13筆土地、系爭○○段土地設定抵押權為擔保，向中聯信託借款11億元、7億5500萬元之全部債權（含本金、利息及違約金等）均讓與白天鵝公司。其後，白天鵝公司於94年8月26日與啟揚公司簽訂「債權讓與契約書」，將其議價後約定取得之上述不良債權，以12億100萬元轉讓給啟揚公司，惟未付清對價，尚未交割。均為被告所不爭執，且有不良債權出售報價單、保密聲明書、94年6月23日議價紀錄、中聯信託簽文、同年月28日董事會議紀錄、重大訊息公告、債權讓售契約書（本院前審中央存保公司回函卷第112至114頁、116至136頁）、債權讓與契約書（調查局北機卷第37至41頁）可資為證，以上事實均堪認定。 4、又啟揚公司是被告安排以劉淑芳、吳克禮、江俊松、陳慧玲、連瓊珍（該五人均經檢察官為緩起訴處分確定）擔任人頭，指示董翠華辦理申請事宜，於94年7月20日由臺北市商業管理處核准設立（此部分被告犯使公務員登載不實罪，業經本院前審判決、最高法院駁回上訴確定）乙情，亦為被告所不爭執，且有證人劉淑芳於偵訊時（偵19804卷三第56至57 頁）、吳克禮於偵訊時（他6343卷一第157頁）、江俊松於調詢及偵訊時（他6343卷一第95頁反面、偵19804卷二第125至126頁）、陳慧玲於偵訊時（偵19804卷二第123頁）、連瓊珍於偵訊時之證述可佐（偵19804二第77頁）；證人董翠華於調詢時亦稱：被告要我設立啟揚公司，設立公司的錢是被告出的等語（偵19804卷三第122頁反面）；此外並有啟揚公司申請登記及核准資料、基本資料查詢（見啟揚公司登記資料卷第1至31頁、他6343卷一第78頁）可稽。而被告於偵訊時亦坦認其係啟揚公司之實際負責人（幕後老闆）（偵 19804卷二第14頁）；於原審訊問時供稱：啟揚公司付的錢就是我付的錢，啟揚公司的決定就是我的決定（原審卷一第64頁反面、66頁）；於原審審理時供稱：啟揚公司等於是我的等語（原審卷三第43頁）。故啟揚公司實質上為被告一人所全權支配，昭然若揭。 (三)被告是金尚昌公司實際負責人之認定： 1、查被告自始與林三號公司關係極其密切，其至遲自90年4月間起，已擔任林三號公司之實際負責人，已如前述。嗣林三號公司於94年8月29日召開股東臨時會，原人頭負責人戴三照辭任，改推舉陳柏文為董事長，此外由陳祈蒼、董翠華、林鈺芳、許秋齡擔任董事，許秀如、朱家璵擔任監察人，仍聘任陳祈蒼為總經理，並任命董翠華為財務長，隨即於94年9月21日更名為金尚昌公司等情，有該公司94年8月29日股東臨時會議事錄、同日董事會議事錄、簽到單、股東名冊、公司章程、董事監察人指派書、董事長願任同意書、董事願任同意書、監察人願任同意書、身分資料、公司變更登記表（林三號公司登記資料卷三第21至35頁、47至49頁）可憑。 2、關於陳柏文等人出任董監之緣由，及金尚昌公司之經營暨其印鑑章之保管使用情形，被告於調詢時已供明：金尚昌公司是陳祈蒼、董翠華在管理的公司，所以我讓他們繼續擔任董事，公司才可以繼續運作；另外我有找陳柏文來擔任董事長，朱家璵也是我找來擔任監察人，陳柏文與朱家璵都是不管事的董監事，因為陳柏文大部分在泰國經營自己的事業，朱家璵是我在臺北金融大樓股份有限公司的祕書，所以他們二人都不知道金尚昌公司的經營狀況；林鈺芳、許秋齡、許秀如則是我找來新進的投資人，入股後才擔任董監事，但是他們也都沒在管公司的業務；（陳柏文有沒有出資？）沒有，他只是將名字借我用而已，……因為陳柏文是我找來的，我當然不能傷害他，所以他的印章放在我的辦公室保管，需要用印金尚昌公司大小章時，我就讓他們在我辦公室、或我辦公室外面蓋章，……我確實記得我有在他們給我看的文件上面右下角寫上日期，用意是表示我有蓋了章，就是陳柏文的章，另外有關金尚昌公司簽署的合約要用印時，他們也會給我看過，再蓋公司的大小章等語（偵19804卷二第2頁正、反面）。 3、徵諸證人陳柏文於調詢時所證：我14歲就跟我父親到泰國唸書，回國服役退伍後，我父親在泰國投資機械貿易，成立公司，我就回到泰國在該公司上班；我沒有負責金尚昌公司的任何業務，實際上應是掛名擔任人頭董事長；被告是我的姨丈，他找我父母親，提到說要成立一家公司，並要我擔任掛名董事長，我父母親要被告親自找我面談，在我回臺灣時，在他的家裡跟我提這件事，要我擔任掛名董事長，支付我每個月5萬元的車馬費，所以我就同意把名字借給被告去運作等語（偵19804卷三第150至151頁）。並佐以證人董翠華於調詢及偵訊時所證：我於65年進入宏國建設公司，擔任會計人員；從90年到94年10月在宏國開發公司上班，擔任會計主管；於92年或93年，被告有請我去處理林三號公司支出的部分；於94年10月到金尚昌公司上班，我的直屬上司是總經理陳祈蒼等語（偵6343卷四第54至55頁、偵19804卷二第215頁）。而證人陳祈蒼則證稱：被告就是我的幕後老闆等語（詳上述）。綜上，顯見被告擔任林三號公司之實際負責人後，一直實質控制該公司，於94年9月21日更名為金尚昌公司之後，被告仍是金尚昌公司之實際負責人，毫無疑問。被告辯稱：我沒有負責金尚昌公司之任何事務，僅是陳祈蒼、董翠華就重要事情會徵詢我的意見，我從旁提供一些意見云云，洵屬避重就輕之詞，要難採信。 (四)被告主導金尚昌公司處分系爭○○段土地之認定： 1、白天鵝公司向中聯信託承購不良債權，出於被告之安排： (1)證人即白天鵝公司之實際負責人陳清堯於調詢時證稱：被告在94年間曾經跟我一起去餐廳吃飯，他把我拉到旁邊講話，提到不良債權的事情，並說如果我有興趣，可以由我優先來承做，就是標到不良債權後開發土地，我當時不置可否，沒有回答好或不好，之後被告就請宏國集團副總經理林南聰到白天鵝公司辦公室找我，林南聰說希望白天鵝公司出面標下不良債權，又說相關投標的資金由他們處理，約定好之後，在94年6月23日前沒多久，林南聰就帶著寫好12億元標價的標單再到白天鵝公司找我，相關的投標、簽約等細節，就由何仕俊配合林南聰處理等語（他6343卷五第36頁正、反面）。於偵訊時證稱：我是接受被告的拜託，他跟我說這塊土地如果拿出來，優先讓我做開發，他派他的副總林南聰來我們公司，其實已經安排好，價錢由他們訂好了，標單跟合約書也是他們製作的，是林南聰來我們公司接洽時拿出來的，這些文件是由宏國企業寫好標單，我們負責蓋章，程序上我們要去中聯信託投標，白天鵝公司其實是配合的，我們都沒有接觸金額及投標條件，投標時是他們與中聯信託談條件，買賣不良債權的資金是啟揚公司提供，白天鵝公司只有墊付 4200萬元訂金，後來宏國公司匯過來等語（他6343卷五第57、61頁）。於原審審理時證稱：白天鵝公司沒有資力足以負擔12億元，是受被告的請託才去參與標售不良債權，被告說有一筆不良債權，希望我幫他標回來，白天鵝公司純粹出一個名義而已，其他的事項是被告那邊準備的，要標多少錢也是被告決定的，白天鵝公司這邊我指派何仕俊來執行這項事務，我請他配合林南聰、被告，我知道我們要去買的債權應該是被告要買的等語（原審卷五第4頁反面至5頁反面）。 (2)證人即曾任白天鵝公司之業務部主任何仕俊於調詢時證稱：應該是94年，有一天陳清堯在白天鵝公司，他叫我去中聯信託配合辦理購買不良債權的事情，我在當天就去中聯信託，我不記得是找什麼人，只記得我就在契約上簽名，往後的支付及交割情形，我都不清楚，反正我只是去簽名而已等語（他6346卷五第1頁反面）。於偵訊時證稱：94年4月間，老闆陳清堯叫我去中聯信託，說要我配合購買不良債權，只是叫我出面向中聯信託購買不良債權，用12億元買回來等語（他6343卷五第22頁）。於原審審理時證稱：我印象中有去中聯信託兩次，第一次是94年6月23日去送標單，第二次是94年6月29日去簽約，陳清堯有叫我配合林南聰去標售不良債權，沒有說是我們公司或其他公司投標，以常理來看應該不是白天鵝公司要標，我不清楚12億元是如何算出來的等語（原審卷五第15頁反面至16頁反面）。 (3)證人林南聰於調詢時證稱：94年間被告有叫我去向陳清堯轉達，希望陳清堯能夠幫忙去向中聯信託標購不良債權，我有去轉達，我是去白天鵝公司辦公室找陳清堯談的，我向他表示，被告要請他幫忙去向中聯信託標購不良債權，陳清堯沒有馬上答應，後來他考慮一下，他說既然是被告的事，就幫忙，我有告訴陳清堯，被告說標購所需的錢他會處理，我當時應該有告訴陳清堯是要標哪一筆不良債權，也有跟他說要用多少錢去標，這些也都是被告要我轉達給陳清堯的，我第一次是問陳清堯願不願意幫忙，第二次是告訴陳清堯要標購的金額，標購文件可能是在第二次碰面時，我拿去白天鵝公司給陳清堯，我不知道被告如何決定以12億元向中聯信託標購不良債權，12億元是被告決定好後告訴我的；被告說他有一次吃飯時，有跟白天鵝公司的陳清堯講，但陳清堯一直沒有回應，陳清堯是我任職臺北房屋時的老長官，所以被告就要我去問陳清堯要不要去標這筆債權等語（偵19804卷二第 92頁反面至93頁、卷七第262頁反頁）。於偵訊時稱：白天鵝公司向中聯信託買不良債權的文件是我拿給陳清堯，因為要拜託陳清堯去標，白天鵝公司出12億元去買不良債權是被告決定的，被告叫我轉達給陳清堯等語（偵19804卷二第112頁）。 (4)被告自始於調詢時亦已坦承：（白天鵝公司向中聯信託標得不良債權，係由你請託陳清堯出面以白天鵝公司名義去投標？）是，陳清堯講的差不多都是事實等語（他6343卷五第5 頁）。嗣於原審訊問時亦供認：我有請白天鵝公司去買不良債權，錢是我出等語（原審卷一第54頁反面）。可見白天鵝公司當時向中聯信託承購不良債權，係由被告先親自向陳清堯請託後，再透過林南聰與陳清堯接洽辦理，關於承購金額等交易條件、上述報價單等文件資料，均由被告方面提出，全部資金亦由被告負責籌措履行，白天鵝公司不過是出具名義及暫時代墊訂金而已，足認白天鵝公司性質上僅是被告之人頭，其向中聯信託承購不良債權，自始至終均出於被告之安排無疑。又白天鵝公司係在中聯信託辦理公開競標而流標，經簽准進行議價後，始參與「議價」程序而達成買賣不良債權權之合意，已如前述。上述證人、檢警及原審法官於答問過程中，有認係「標購」取得者，此部分洵有誤會，惟尚無礙主要事實之認定，附此敘明。 2、被告安排白天鵝公司與啟揚公司簽約，實質上係向陳清堯支付報酬，俾能完全支配取得中聯信託所出售之不良債權： (1)證人陳清堯於調詢時證稱：（白天鵝公司於94年8月26日將金尚昌公司之不良債權，簽約轉售給啟揚公司，價格12億 100萬元係何人決定？）買賣契約書是宏國集團寫好的，12 億100萬元這個價格也是他們訂的，我們完全不認識啟揚公司的人，沒有洽談過轉售不良債權事宜等語（他6343卷五第37頁反面）；於原審審理時證稱：白天鵝公司與啟揚公司簽合約書，是配合辦理等語（原審卷五第6頁反面）。參酌陳祈蒼於原審訊問時所供：啟揚公司與白天鵝公司的合約，有可能是我代寫等語（他6343卷四第118頁）；董翠華於調詢時所述：94年間白天鵝公司購得後，被告用啟揚公司向白天鵝公司買下不良債權，我記得當時被告有叫我處理訂金100 萬元等語（偵19804卷三第122頁反面至123頁）。並徵諸被告於偵訊時所供：白天鵝公司賣不良債權給啟揚公司，啟揚公司決定要買，是我決定的；當時是要規避限制關係人交易的規定，由中聯信託賣給白天鵝公司，白天鵝公司又賣給啟揚公司，這個過程是我自己想的（他6343卷五第130頁、偵 19804卷二第16頁）；於原審羈押訊問時並謂：我承認用啟揚公司去買不良債權等語（偵19804卷六第20頁反面），足認白天鵝公司與啟揚公司於94年8月26日簽訂上揭「債權讓與契約書」，亦係出於被告之安排。 (2)白天鵝公司僅是被告之人頭，其與中聯信託所定合約，總價12億元，實質上均由被告負責履行，已如前述。茲白天鵝公司形式上以12億100萬元將上述不良債權轉讓給啟揚公司，其中差價100萬元（12億100萬元－12億元），刻意設為簽約日應以現金或即期支票給付之「訂金」（見調查局北機卷第37頁），並交代董翠華處理，明顯是作為被告向白天鵝公司借名之報酬。而該筆100萬元報酬，已由被告以啟揚公司之名義，交付發票人（兼付款人）中國信託商業銀行（下稱中信商銀）敦北分行、票號000000000、發票日94年8月26日、受款人白天鵝公司之本行支票1紙，經白天鵝公司於同年9月13日提示兌現入帳乙情，有啟揚公司設於中信商銀帳戶交易明細（偵19804資金卷一第5頁）、103年1月29日中信銀字第00000000000000號函附之支票影本（原審卷五第34至35頁）、該行交易憑證（原審卷一第75頁）、白天鵝公司轉帳傳票（原審卷五第25頁）存卷可證，顯已付清。證人陳清堯曾稱白天鵝公司沒有從中獲得好處云云（他6343卷五第38頁），洵與事實不合，此部分證詞不足採信。查啟揚公司實際上為被告一人全權支配，已如前述，其於94年8月26日以啟揚公司名義向白天鵝公司受讓債權，意在各以7億5000萬元、4億5000萬元之對價，支配取得上述林三號公司分別提供如附表二所示○○段13筆土地、系爭○○段土地設定抵押權為擔保，向中聯信託借款11億元、7億5500萬元之全部債權（含本金、利息及違約金等），至為灼然。 3、陳祈蒼及董翠華辦理金尚昌公司轉讓系爭○○段土地，以抵償上述不良債權其中關於○○段土地擔保債權部分（即「以物抵償」）之相關事宜，均是出於被告之決策： (1)陳祈蒼、董翠華辦理系爭○○段土地之「以物抵償」事宜，於指示林哲光（當時金尚昌公司之業務部副理）委託徐正吉估價後，隨即安排於95年5月3日召開金尚昌公司董事會，由陳祈蒼擔任主席，董翠華等人出席，決議通過將系爭○○段土地之所有權全部，連同前向臺北縣政府申請建照（82淡建字第1211號）之興建權利，依「以物抵償」方式，全部轉讓給「抵押擔保債權人」；於同日在被告位於臺北101大樓59 樓辦公室旁之會議室，製作金尚昌公司與啟揚公司簽訂之「債務清償協議書」；並於95年5月12日，將系爭○○段土地之所有權，全部移轉登記給啟揚公司等情，均為被告所不爭執，並有金尚昌公司95年5月3日董事會議事錄（調查局北機卷第98頁）、同日及96年7月10日債務清償協議書（調查局北機卷第99至105頁）、新北市地籍異動索引資料（見原審地籍異動索引卷二）附卷可稽。 (2)被告於調詢時已坦認：就○○段土地的事情，可以說就是由我決定如何處理（偵19804卷二第1頁反面）；於原審準備程序時稱：對於○○段土地以物抵債這件事，我承認有參與決策等語（原審卷一第113頁反面）。徵諸證人陳祈蒼於原審審理時證稱：被告告訴我們說有人喜歡這塊土地（指系爭○○段土地），要透過啟揚公司轉售出去，我們才會設計「以物抵償」的買賣架構；啟揚公司與金尚昌公司簽訂之債務清償協議書，是被告指示我草擬的，……是由被告告訴我們說跟對方協調的條件是如何如何，然後我就把這些條件寫成文字等語（原審卷三第39頁、64頁正、反面）。證人董翠華於調詢時則證述：94年間我剛到金尚昌公司時，被告每一週都會針對公司內部狀況，召開「經營管理委員會」，由被告主持，我是做資金財務報告，其他由陳祈蒼來做報告，被告會做最後的決策等語（偵19804卷五第198頁反面）。而被告對於上述經營管理委員會召開之事實，並不爭執，僅謂：我忘記是不是由我主持，但會議紀錄這樣寫（即「會議主席：林鴻明」），有可能是由我主持等語（偵19804卷三第167頁反面），且觀諸94年11月2日、9日、23日、30日之會議紀錄（調查局北機卷第48至51頁），確均有討論○○段土地之開發事宜（當時規劃中之建案為「百樂○○案」）。此外，被告亦坦認其從94年12月底起，有私下與大隱建設開發股份有限公司（下稱大隱建設公司）之負責人張裕能洽談共同合作開發系爭○○段土地事宜，經張裕能指示副董事長何俊陽辦理，交由承辦人於95年1月間製作○○段土地分析表、投資分析表評估後，張裕能隨即表示同意等情無訛（原審卷一第 119頁），核與證人張裕能於調詢、偵訊及本院前審審理時所述情節大致相符（他6343卷五第76頁反面、111頁、本院前審卷四第18頁反面），且有證人何俊陽於調詢及偵訊時之證述可參（偵19804卷六第180頁反面至181頁、96頁），及大隱建設公司○○段土地分析表、投資分析表可憑（他6343卷五第92至93頁），可見被告對於系爭○○段土地之著力甚深，遑論其既已私下與張裕能達成共同開發之協議，倘被告未主導取得系爭○○段土地之所有權，如何履行該合作協議？在在足認陳祈蒼及董翠華辦理「以物抵償」之相關事宜，包括前述安排由徐正吉估價、召開金尚昌公司董事會並決議通過、製作簽訂債務清償協議書、移轉系爭○○段土地所有權等，均是出於被告之決策。 4、綜上，金尚昌公司處分系爭○○段土地，實係由被告主導乙情，甚為明確。 (五)不合營業常規之認定： 1、依當時施行之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」（主管機關依證券交易法之授權於91年12月10日發布施行者）第9條第1項第2款規定：「公開發行公司取得或處分不動產或其他固定資產，除與政府機構交易、自地委建、租地委建，或取得、處分供營業使用之機器設備外，交易金額達公司實收資本額百分之二十或新臺幣3億元以上者，應先取得專業估價者出具之估價報告，並符合下列規定：……二、交易金額達新臺幣10億元以上者，應請二家以上之專業估價者估價」；第4條第5款規定：「本準則用詞定義如下：……五、專業估價者：指不動產估價師或其他依法律得從事不動產、其他固定資產估價業務者」。另依財政部證券暨期貨管理委員會（現更名證券期貨局，並改隸行政院金融監督管理委員會）92年3月21日台財證一字第0000000000號令第4點所示：「依『公開發行公司取得或處分資產處理準則』第9條及第 16條規定，洽請專業估價者出具估價報告或表示意見，應注意下列事項：……(三)應取得二家以上專業估價者之估價報告者，不同專業估價者或估價人員不得互為關係人」，為本院承辦金融案件職務上所已知。考其規範意旨，洵在藉由專業人士之報告或意見，正確掌握不動產或其他固定資產之當時合理價格，一方面可以當下提供給企業經營者作為評估交易條件良寙之參考，另方面可以事後作為檢視交易決策是否合理之重要依據，對於交易金額達10億元以上之重大交易，更必須取得非屬關係人的二家以上之專業報告或意見，俾能客觀比較，以示慎重，並昭公信。公開發行公司之經營及財務狀況，攸關大眾投資人之權益及對於證券市場之信賴，其處分不動產或其他固定資產，自應嚴格遵循上揭程序規定。2、查金尚昌公司與啟揚公司所訂債務清償協議書，其交易金額達10億元以上。惟依證人即當時金尚昌公司之業務副理林哲光於調詢時所證：當時是總經理陳祈蒼或財務長董翠華指示我，針對○○段土地找估價公司進行估價，我透過朋友介紹認識徐正吉，請徐正吉要出具兩份報告，兩份報告都是徐正吉交給我的；我有告訴他誠康公司的報告估價金額要在21億元以上，至於大都會公司的報告要在18億元以上，這些是陳祈蒼或董翠華指示我這樣做等語（偵19804卷三第1頁反面至3頁反面）。證人徐正吉則於調詢時證稱：我沒有建築師或不動產估價師等專業證照；95年2月16日的估價，是林哲光主動打電話到誠康公司找我，要我幫金尚昌公司做○○段16筆土地（指如附表二所示之土地13筆，外加○○段000-0、 000-0、000地號3筆）鑑價，但當時不動產估價師法已經實施，我也老實告訴林哲光，林哲光仍要我幫忙出這份報告，經他懇求，我才同意；95年5月1日的鑑價，是林哲光要求我以另外一家大都會公司名義，再出具1份○○段10筆土地（指系爭○○段土地）的報告給金尚昌公司；我以誠康公司及大都會公司名義出具報告，送交金尚昌公司後，林哲光於95年6月間打電話給我，要我在2份報告附上不動產估價師或建築師執照影本，所以誠康公司的報告我就附廖仁巍建築師執照影本，大都會公司的報告我就附邱彥誌建築師執照影本，我事前沒有告知廖仁巍及邱彥誌，後來因違反不動產估價師法，被臺北縣政府地政局分別罰款5萬元；誠康公司估價金額21億8537萬2510元，是林哲光事前大約告訴我估價的金額，他希望我能以開發後每坪65萬元左右來鑑價，我以每坪65萬4358元計算每坪價格，乘以可開發的土地面積3339.72坪，得出上述估價金額；大都會公司的鑑價，林哲光事先跟我講每坪要估68萬元上下，我以每坪68萬1292元估價，再以可開發的土地面積來計價等語（偵19804卷二第221頁反面至 223頁反面）。此外並有證人廖仁巍、邱彥誌於調詢時之證述可佐（偵19804卷三第38至39頁、45至46頁），及上述誠康公司估價報告書、大都會公司鑑定書附卷可稽（調查局北機卷第75至84頁、88至96頁），堪認被告主導金尚昌公司處分系爭○○段土地，非但使用人頭即啟揚公司掩飾其自己才是金尚昌公司之實際交易對象，且陳祈蒼、董翠華依其決策辦理「以物抵償」事宜時，竟然指示林哲光委託不具專業估價者資格之徐正吉，依林哲光所轉知之目標價，先後配合出具兩份完全不具任何專業性、公正性，亦無任何參考價值可言之書面報告來敷衍搪塞，顯在規避上揭公開發行公司處分不動產應遵循之規定，有悖一般正常交易應踐行之程序。其不合營業常規，無可置疑。 (六)不利益交易之認定： 1、按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益。公開發行公司之經營者，苟利用經營之便，以實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，非僅損害公司、股東、員工、債權人及一般投資大眾之權益，甚至影響證券市場之穩定或社會金融秩序，故有證券交易法第171條第2款使公司為不利益交易罪之設。本罪構成要件所稱之「不利益交易」，亦屬不確定法律概念，因社會上各式交易型態層出不窮，犯罪手法亦不斷翻新，所謂「不利益交易」之意涵，自應參酌立法目的，依個案情形，綜合考量行為人決策當時之一切主客觀條件，從實質上分析各項具體呈現之利弊得失，評估是否已使公司承受不當之交易風險，且逾越一般人之合理期待。不可僅拘泥於形式外觀，特別是帳面上的數字而已。蓋帳面數字有時徒具形式意義，實質上的經濟價值可能已生變化，倘若一味執著於帳目，不啻提供巧門，讓經營者可以諸如先故意怠於為公司謀取最大利益，使公司應增之債權未增、或應減之債務未減，無端製造公司之不當交易風險，以營造自己或他人之利潤空間，再藉由不法交易來中飽私囊等手法牟利，顯違立法意旨。 2、查金尚昌公司於95年5月3日與啟揚公司簽訂「以物抵償」之債務清償協議書時，關於○○段土地擔保借款部分，帳面上雖仍欠本金11億元，然業經被告以7億5000萬元之對價，約定取得全部債權（含本金、利息及違約金等），已如前述。衡諸社會交易常情，一般債權人以如此對價支配取得不良債權，通常會允許債務人折扣一定比率，鮮少堅持一毛不減者，客觀上已具備充分的協商條件及議價空間。詎被告身為金尚昌公司之實際負責人，無視法律上應負忠實義務及善良管理人之注意義務（公司法第23條第1項規定參照），不循交易常規，竟使用人頭掩飾其自己才是實際交易對象，復未積極為金尚昌公司謀取最大利益，合理折讓債權金額，乃以原來借款本金11億元，更加計遲延利息及違約金等作為交易基礎（見調查局北機卷第99頁），已屬可議。而且，未取得土地當時合理價格之專業估價報告，僅以徐正吉配合出具之書面來敷衍搪塞，已如前述，參諸陳祈蒼於調詢時所供：當時是為了避免金尚昌公司淨值低於零而下市，系爭○○段土地的帳面價值是18億元，我們直接以這個價值為基礎，計算我們要收回多少錢，所以才會說以物抵償外，一定要再加上3 億5000萬元（指啟揚公司應付對價總額3億5500萬元）等語（偵19804卷五第66頁），可見就啟揚公司應支付對價金額之斟酌，主要考量如何使金尚昌公司帳面上的淨值不低於零而已，完全未依土地之合理價格充分評估交易條件是否公允。遑論依雙方簽訂之合約條款所示，所謂啟揚公司應支付對價總額3億5500萬元，實際上付款方式為：於簽約時支付500萬元、土地增值稅完稅時支付3000萬元，其餘交付面額3000萬元遠期支票3紙（票載發票日分別為96年9月30日、97年9 月30日、98年9月30日）及面額2億3000萬元遠期支票1紙（票載發票日99年9月30日）作為對價（見調查局北機卷第99 至100頁），充其量僅能暫解金尚昌公司短期資金需求3500 萬元之急。又關於抵債部分，雙方約定略以：於不動產所有權移轉登記後，由啟揚公司或其再出售之買受人向金融機構貸款核撥款項，清償中聯信託之債權讓與對價時一次繳清（見調查局北機卷第100頁），可見被告當時固已約定可取得不良債權，惟未向中聯信託付清價款，仍未交割。故金尚昌公司於95年5月12日之時點，在前述一切已知主客觀條件下（包括牽涉關係人交易、未充分評估土地合理價格、公司債務顯有協商條件及議價空間、啟揚公司尚未實際交割取得債權、且僅支付3500萬元等），貿然處分系爭○○段土地，勢必導致金尚昌公司於僅受償3500萬元、對中聯信託之債務並未消滅之下，即喪失系爭○○段土地之所有權，實質上已使金尚昌公司承受不當之交易風險，且逾越一般人之合理期待。其係直接使金尚昌公司為不利益之交易，亦堪認定。 (七)致金尚昌公司遭受重大損害、犯罪所得金額達1億元以上之認定： 1、按證券交易法於93年4月28日修正，增訂第171條第2項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上2億元以下罰金」。本條項所稱之「犯罪所得」，與刑法沒收條文所稱之「犯罪所得」，二者名稱雖同，惟規範意義迥異，無須強為一致之解釋。參酌上揭修法意旨，其以內線交易之犯罪所得為例示說明，就其數額之計算，明示係採學理上所謂「差額說」（而非「總額說」），亦即應扣除合理成本，倘餘額仍達1億元以上者，始符合應加重處罰之要件。 2、系爭○○段土地之合理價格：本件因被告違反常規，未依法取得專業估價報告，徐正吉所配合製作而以誠康公司、大都會公司名義出具之書面，均無任何參考價值。查啟揚公司於95年5月3日與金尚昌公司簽訂債務清償協議書後，被告旋安排於翌日以啟揚公司名義，將系爭○○段土地及興建權利，出售給其另一個人頭張銘如；再於同年月8日以張銘如名義，轉售給何仕俊（張裕能之人頭）及蔣雲玉（被告之人頭），為被告所未爭執，且有證人張銘如（偵19804卷二第44頁正、反面、61頁）、張裕能（他6343卷五第112頁）、何仕俊（他6343卷五第2頁反面至3頁、28頁、原審卷第18頁）、蔣雲玉之證述（偵19804卷一第25至27頁、51頁）可供佐證，及不動產買賣契約書2份（調查局北機卷第134至139頁、 142至146頁）、不動產買賣協議書（調查局北機卷第148至 149頁）存卷可憑。參酌證人張裕能有實際參與購買之合約，總價訂為14億元，惟依其於調詢時所證，乃是高價取得等語（他6343卷五第76頁反面）；嗣張裕能為開發系爭○○段土地，設立藍海建設股份有限公司（下稱藍海建設公司），為了向中國國際商業銀行（下稱《中國國際商銀》現併入兆豐國際商業銀行《下稱兆豐商銀》）等金融機構申請土地融資及建築融資，以大隱建設公司名義，委託宏大不動產估價師聯合事務所（下稱宏大事務所）就系爭○○段土地進行估價，其估價金額（價格日期95年5月2日）為12億4633餘萬元等情，有宏大事務所估價報告、中國國際商銀徵信調查報告書可參（他6343卷一第323至343頁）。上揭宏大事務所之估價報告，查無證據足認有何不實，形式上亦無明顯欠缺公正客觀等瑕疵情形，並經中國國際商銀採為授信評估基礎，且所設價格日期95年5月2日，距離金尚昌公司處分系爭○○段土地之日期甚近，洵可供本案認定系爭○○段土地當時合理價格之依據。至於上揭中國國際商銀徵信調查報告書之「本案概況」欄，固記載系爭○○段土地之「平均每坪土地成本」為53.5萬元等語（他6343卷一第331頁），惟何謂平均成本？語義尚有未明，且考量其非屬專業估價機構，該徵信報告書所附授信額度明細表之「擔保品」欄，亦完全採認宏大事務所之上揭估價金額（見他6343卷一第335頁、338頁），益徵應以宏大事務所本於專業所出具之估價金額為準。據此足認系爭○○段土地當時之合理價格，約為12億4633萬元（千元以下省略）。 3、被告取得系爭○○段土地之合理成本： (1)被告行為完成時，因安排以白天鵝公司名義約定取得上述○○段13筆土地、系爭○○段土地所擔保之債權，而對中聯信託分別負擔7億5000萬元、4億5000萬元（合計12億元）之債務，嗣於：①94年6月30日由白天鵝公司代墊匯付4200萬元（嗣啟揚公司於95年10月12日如數匯還）；②94年12月29日、95年1月2日由啟揚公司合計匯付7800萬元；③95年9月5日以系爭○○段土地向兆豐商銀擔保借款匯付6億7500萬元； ④95年9月29日以系爭○○段土地向建華商業銀行（下稱建華銀行，嗣併入兆豐商銀）擔保借款及被告另籌資金匯付4 億500萬元等情，有啟揚公司設於中信商銀帳戶交易明細（偵19804資金卷一第5至6頁）、何仕俊設於兆豐商銀帳戶交易明細（他6343卷一第276頁）、中聯信託傳真函（調查局北機卷第163頁）可稽。以上合計支付12億元。其中7億5000萬元部分，經核為被告取得系爭○○段土地之合理成本。 (2)被告行為完成時，因安排以啟揚公司名義與金尚昌公司簽訂上述債務清償協議書，而對金尚昌公司負擔債務，嗣於：①95年5月4日以中信商銀敦北分行本行支票給付500萬元；② 95年5月10日轉帳給付3000萬元；③96年7月10日以中信商銀敦北分行本行支票給付2億2200萬元等情，有啟揚公司設於中信商銀帳戶交易明細（偵19804資金卷一第5至6頁）、付款明細表（他6343卷三第214頁反面）。以上合計支付2億 5700萬元，亦屬被告取得系爭○○段土地之合理成本。 (3)因此，關於取得系爭○○段土地部分，被告之合理成本應是10億700萬元（7億5000萬元＋2億5700萬元）。至於被告為隱匿關係人交易，向白天鵝公司所支付借名報酬100萬元，及其他非屬正常交易所衍生之費用支出等，均無扣除之必要，不能列為合理成本。故被告違反交易常規，使金尚昌公司為不利益之交易，取得支配系爭○○段土地之當時合理價格為12億4633萬元（千元以下省略），經扣除其合理成本即10億700萬元，餘額為2億3933萬元（12億4633萬元－10億700 萬元），已達1億元以上，而有上揭證券交易法第171條第2 項加重處罰規定之適用。又被告無視法律上應負忠實義務及善良管理人之注意義務，未積極為金尚昌公司謀取最大利益，合理折讓債權金額，利用人頭交易，從中攫取不法利益，中間價差利潤高達2億多元，所為已致金尚昌公司遭受重大損害，且足以危害證券市場之穩定及大眾投資人之權益，亦屬明確。 (八)被告犯罪動機、主觀犯意及不符商業判斷之認定：依被告之專業、智識程度，顯可預見系爭○○段土地之處分，為不合營業常規且不利益之交易。竟無憚刑責，仍執意為之，並徵諸其後續行為，顯見自始出於覬覦系爭○○段土地之開發利益。徵諸被告於案發之初，大費周章安排眾人討論串證，此觀相關調詢及偵訊筆錄所載甚明，可見有違法意識，尤屬明確。絕非被告所辯從頭到尾就是為了救金尚昌公司云云。而陳祈蒼、董翠華分別身為金尚昌公司之董事長、財務長，均屬有相當商務經驗之人，一味聽從被告之指示行事，對於上述不動產交易為不合營業常規且不利益交易乙事，衡情亦難諉為不知。故被告與陳祈蒼、董翠華間，有共同使金尚昌公司為不合營業常規且不利益交易之犯意聯絡及行為分擔，亦屬灼然。又被告因覬覦系爭○○段土地之開發利益，毫不迴避利益衝突，未揭露必要事項、隱匿關係人交易，顯非善意，亦無商業判斷法則之適用餘地。 (九)辯護人所辯不足採之理由： 1、金尚昌公司於95年5月3日簽訂「以物抵償」之協議書時，關於○○段土地擔保借款部分，帳面上雖仍欠本金11億元，惟客觀上已具備充分的協商條件及議價空間，被告不循正常交易常規，復未積極為金尚昌公司謀取最大利益，所安排簽訂之合約條款，縱令順利履行，充其量僅能暫解金尚昌公司短期資金需求3500萬元之急，且被告當時尚未向中聯信託交割取得債權，此時，貿然處分系爭○○段土地，勢必導致金尚昌公司於僅受償3500萬元、對中聯信託之債務並未消滅之下，即喪失系爭○○段土地之所有權，實質上已使金尚昌公司承受不當之交易風險，且逾越一般人之合理期待等情，均經本院論述如前，難認係為了金尚昌公司之最大利益。而依被告之專業、智識程度，顯可預見上開處分，為不合營業常規且不利益之交易，仍執意為之，其犯罪動機顯係出於覬覦系爭○○段土地之開發利益。辯護人所辯被告當時非為牟取個人私利等語，委不足採。 2、縱令金尚昌公司當時淨值趨近負值、瀕臨股票下市之困境、不能自己開發土地、亦無建商願意合作共同開發等情屬實，均不能作為被告違法之理由，仍應循合法正當手段解決。「以物抵償」僅是交易手段，非謂採用該交易手段，內容就一定合法。是否違法，應視其內容而定。被告主導處分系爭○○段土地，已違反營業常規，且屬對於金尚昌公司之不利益交易，並致金尚昌公司遭受重大損害，俱如前述。辯護人未深入分析，徒以表象，遽謂金尚昌公司未受損害云云，無可憑採。 3、本件金尚昌公司處分系爭○○段土地係由被告主導，陳祈蒼及董翠華辦理「以物抵償」之相關事宜，均是出於被告之決策；被告使用人頭，掩飾其自己才是金尚昌公司之實際交易對象，且陳祈蒼、董翠華依其決策辦理「以物抵償」事宜時，乃委託不具專業估價者資格之徐正吉，配合出具兩份書面報告來敷衍搪塞等情，詳如前述。被告既身為金尚昌公司之實際負責人，主導本件交易，依其專業、智識程度，對於上市公司處分重大資產所應遵循之相關流程規範，衡情知之甚稔，且係頂端決策者，不親自執行細節事項，合情合理，不能因而諉為不知。本件「以物抵償」交易金額達10億元以上，依法必需取得兩份估價報告，縱令辯護人所稱第一次委託徐正吉（以誠康公司名義）鑑價之目的，係為編製財務報告不虛，亦無礙陳祈蒼、董翠華將之充作其中一份以敷衍搪塞之認定。誠康公司、大都會公司出具之報告，既無任可公信力可言，其鑑定價格為何，均不影響違反營業常規之判斷。至於辯護人所謂被告已依其忠實義務以善意且適當注意、合理且勤勉、公正且誠實之判斷，竭盡所能全心為林三號公司謀求最大利益，無犧牲公司利益之情事，無違背營業常規云云，核與卷證不合，要難採信。三、事實欄參（不實公告財務報告文件）部分： (一)被告固曾於原審就此部分表示認罪，惟於本件審理時矢口否認有故意公告不實之犯行，辯稱：我沒有參與處理金尚昌公司財務報告之編製及公告，當時也沒想到啟揚公司與金尚昌公司是實質關係人云云。辯護人另辯稱： 1、交易應否公告及公告內容為何，屬於金尚昌公司日常業務執行細節，被告不了解，亦從未參與討論，對財務報告之製作亦未曾有任何指示，金尚昌公司之財務報告也無須在製成後，由被告進行審閱或簽章認可。被告於金尚昌公司製作95、96年財報時，並不知道啟揚公司與金尚昌公司屬於實質關係人，無從於金尚昌公司公告重要資訊、製作財務報告前，告知陳祈蒼等人啟揚公司為金尚昌公司之關係人，被告主觀上並無任何刻意隱瞞而為不實公告之犯意。 2、金尚昌公司已揭露與啟揚公司間之交易內容，僅單純未揭露交易主體為關係人，對投資人判斷金尚昌公司之財務狀況並無影響，且該交易無利益輸送之情事，不具可非難性與違法性，不應以財報不實罪相繩。且不影響理性投資人或主管機關對金尚昌公司財務狀況之判斷，不符合足生損害於公眾或他人之要件。 3、違反「公開發行公司取得或處分資產處理準則」之規定，乃依證券交易法第178條第1項第7款規定科以行政罰鍰之問題，不得又以違反同法第20條第2項規定，而依同法第171條第1項第1款規定科以刑責，否則構成雙重處罰云云。 (二)被告不爭執之事項：查金尚昌公司從95年5月3日起至96年4月30日止，在公開資訊觀測站公告如附表三所示之資訊中，均未記載前述金尚昌公司處分系爭○○段土地係屬與關係人之重大交易，甚至登載啟揚公司非屬金尚昌公司之關係人等語，為被告所不爭執，並有訊息公告網頁列印資料（原審卷六第176至179頁）、金尚昌公司財務報表暨會計師查核報告（原審財務報告卷二第106至133頁）存卷可參，且相關公告資訊之公告時間、公告內容等，均可透過網際網路在公開資訊觀測站之網頁查詢下載，為公眾所周知之事，此部分事實首堪認定。 (三)金尚昌公司處分系爭○○段土地為與關係人之重大交易： 1、此部分行為時係從95年5月3日起至96年4月30日止，而依當時施行之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」（主管機關依證券交易法之授權於91年12月10日及96年1月19日發布施行者，下稱行為時取得或處分資產處理準則）第4條第3款規定：「本準則用詞定義如下：……三、關係人：指依財團法人中華民國會計研究發展基金會（以下簡稱會計研究發展基金會）所發布之財務會計準則公報第六號所規定者」。而依財務會計準則公報第六號（見原審卷六第180至181頁）第2點第1段開宗名義所示：「凡企業與其他個體（含機構與個人）之間，若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人；同受一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人」，亦即主要著眼於「控制能力」及對於經營及財務之「重大影響力」。另當時施行之「證券發行人財務報告編製準則（採國際財務報導準則版本）」（主管機關依證券交易法之授權於94年9月27日修正發布、自95年1月1日生效施行者，及於96年3月9日發布施行者，下稱行為時財務報告編製準則）第16條規定：「……於判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，亦須考慮其實質關係。具有下列情形之一者，除能證明不具控制能力或重大影響力者外，應視為實質關係人，須依照財務會計準則公報第六號規定，於財務報表附註揭露有關資訊：一、公司法第六章之一所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人。二、與發行人受同一總管理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人。三、總管理處經理以上之人員。四、發行人對外發布或刊印之資料中，列為關係企業之公司或機構」。 2、查啟揚公司實際上為被告一人全權支配，被告同時又是金尚昌公司之實際負責人，俱如前述，被告實質上對於金尚昌公司及啟揚公司均有控制能力，且對於該二公司之經營、理財政策上亦均具有重大影響力，故金尚昌公司與啟揚公司互為關係人。金尚昌公司在公開資訊觀測站公告如附表三編號1 、3、4所示資訊中，登載啟揚公司非屬金尚昌公司之關係人等語，核屬虛偽不實。又前述金尚昌公司處分系爭○○段土地，標的金額甚鉅，如果誠實揭露啟揚公司與被告之關係，一般理性投資人對於前述交易豈有不生疑慮之理？其未予揭露，對於大眾投資人之投資決策顯然具有重要影響，符合「重大性」要件。從而，前述金尚昌公司處分系爭○○段土地，係屬與關係人之重大交易，至為灼然。 (四)金尚昌公司有揭露之義務： 1、依行為時財務報告編製準則第13條規定：「財務報告為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，對下列事項應加註釋：……十三、與關係人之重大交易事項」；第15條規定：「財務報表附註應揭露本期有關下列事項之相關資訊：一、重大交易事項相關資訊：……(六)處分不動產之金額達新臺幣1億元或實收資本額百分之二十以上。(七)與關係人進、銷貨之金額達新臺幣1億元或實收資本額百分之二十以上。(八)應收關係人款項達新臺幣1億元或實收資本額百分之二十以上」；第16條規定：「發行人應依財務會計準則公報第六號規定，充分揭露關係人交易資訊……」。而財務會計準則公報第六號第4點則明定：「每一會計期間，企業與關係人間如有重大交易事項發生，應於財務報表附註中揭露下列資料：(1)關係人之名稱。(2)與關係人之關係。(3) 與各關係人間之下列重大交易事項，暨其價格及付款期間，與其他有助於瞭解關係人交易對財務報表影響之有關資訊……」。準此，公開發行公司與關係人間之交易，包括處分不動產等，金額達1億元或實收資本額百分之二十以上者，即應依上揭規定，在財務報告中揭露相關資訊。 2、查金尚昌公司處分系爭○○段土地，金額達1億元以上，自應依上揭證券交易法授權發布之相關規定，充分揭露與關係人重大交易之資訊。 (五)金尚昌公司違反證券交易法禁止虛偽、隱匿之誡命： 1、按「發行人申報或公告之財務報告及其他業務文件（91年2 月6日修正為：發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件），其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，證券交易法第20條第2項定有明文。而「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人」、「本法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告」，同法第5條、第 14條第1項規定明確。再者，依證券交易法第36條所定，公開發行公司應於年度或第一季等終了後一定期間內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之財務報告；發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項，應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報。又行為時取得或處分資產處理準則第30條第1項第5款前段、第5項規定：「公開發行公司取得或處分資產，有下列情形者，應按性質依規定格式，於事實發生之日起2日內將相關資訊於本會指定網站辦理公告申報：……五、除前四款以外之資產交易或金融機構處分債權，其交易金額達公司實收資本額百分之二十或新臺幣3億元以上者」、「公開發行公司依規定應公告項目如於公告時有錯誤或缺漏而應予補正時，應將全部項目重行公告申報」。準此，募集及發行有價證券之公司，依上揭規定申報或公告之財務報告或財務業務文件，其內容均不得有虛偽或隱匿之情事，否則即違反證券交易法第20條第2 項之誡命。 2、查金尚昌公司係依證券交易法募集及發行有價證券之公司，其在公開資訊觀測站公告如附表三所示之資訊，均屬依上揭證券交易法及授權發布之相關規定應申報公告之財務報告或財務業務文件，則其違背誠實揭露之義務，或虛偽登載不實之事項，顯已違反證券交易法第20條第2項所定禁止虛偽、隱匿之誡命。 (六)被告為金尚昌公司之行為負責人及其主觀犯意之認定：查被告為金尚昌公司之實際負責人、主導系爭○○段土地交易、陳祈蒼及董翠華均是依其決策而為執行等情，已如前述。縱被告未在金尚昌公司內部掛名職銜，且未親自辦理公告等細節事項，惟其身為頂端決策者，指示並授權他人代為處理，自屬本件行為負責人之一。而依被告之專業、智識程度等，對於金尚昌公司處分系爭○○段土地為與關係人之重大交易、有誠實揭露之義務、倘有虛偽或隱匿應受刑事制裁等節，洵無不知之理，竟仍執意使金尚昌公司為如附表三所示之公告，其與陳祈蒼、董翠華間有違反證券交易法誡命之犯意聯絡及行為分擔，甚為明確。 (七)被告及辯護人所辯不足採之理由： 1、查啟揚公司實際上為被告一人全權支配，金尚昌公司與啟揚公司訂約，無異與被告自己訂約，屬關係人交易，至為淺明，被告豈有不知之理？被告身為金尚昌公司之實際負責人，主導系爭○○段土地交易，陳祈蒼及董翠華均是依其決策而為執行，兼以啟揚公司為其人頭，本件交易利益又是歸其自己取得，豈容推諉卸責、僅因未親自執行細節事項，即謂非屬行為負責人。被告及辯護人所辯被告未參與財務報告之討論及編製，未審閱或在其上簽章認可等情，縱令非虛，亦無從為有利於被告之認定。 2、金尚昌公司處分系爭○○段土地，標的金額甚鉅，如果誠實揭露啟揚公司與被告之關係，一般理性投資人對於前述交易豈有不生疑慮之理？其未予揭露，對於大眾投資人之投資決策顯然具有重要影響，符合「重大性」要件。辯護人認未不影響投資人之判斷、不具可非難性與違法性、不生損害於公眾或他人云云，洵不足採。 3、本件金尚昌公司之相關公告，已違反證券交易法第20條第2 項所定禁止虛偽、隱匿之誡命，已如前述，辯護人認僅屬同法第178條第1項第7款科以行政罰鍰之問題，容有誤會。又行為時公開發行公司取得或處分資產處理準則所稱指定網站，為公開資訊觀測站乙節，為本院承辦案件職務上所已知，無任何疑義可言，附此敘明。四、從而，經本院爬梳勾稽卷內相關證據資料，足認事證俱臻明確，被告上述犯行均堪認定。被告所辯不外乎脫罪卸責之詞，不足採信。而本案發生之後，已隔相當年月，且被告於案發之初，有安排眾人討論串證，相關證人所述齟齬部分，或係記憶淡忘，或係迴護被告之語，經核均不足以撼動上開事實認定，爰不一一論駁，附此敘明。貳、新舊法比較：一、事實欄壹（處分系爭○○段土地）部分： (一)按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院96年度台上字第5129號判決意旨參照）。查此部分被告行為後，刑法相關條文已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行。茲綜合比較如下： 1、被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」。嗣該條修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。比較之下，此部分之適用結果並無不同。 2、被告行為時，修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。嗣該條項修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。申言之，雖無特定關係，其共同實施犯罪者，無論新、舊法，均以共犯論，惟新法賦予法官依個案情節考量是否減刑之權責。查被告是林三號公司之實際負責人，為此部分犯罪之主導者，縱不具身分要件，其可罰性不亞於董事、監察人、經理人及受僱人，即令適用新法，明顯亦無減刑之餘地。比較之下，此部分之適用結果並無不同。 3、被告行為後，修正後之刑法固刪除第56條連續犯、第55條牽連犯之規定。惟此部分犯罪，於91年12月23日即完成。嗣被告於95年間另犯事實欄貳（即處分系爭○○段土地）部分所示之罪，雖基本罪名相同，但相隔已達3年之久，且手法亦非完全相同，難認係基於概括犯意反覆為之，亦無方法結果關係可言。至於起訴書犯罪事實欄三（即被告於94年6、7月間設立啟揚公司部分，已定讞），更與此部分犯罪無涉。即便適用舊法，亦無修正前刑法第56條連續犯或第55條牽連犯之適用。比較之下，此部分之適用結果亦無不同。 4、被告行為時，修正前刑法第33條第5款規定罰金之最低數額為銀元1元（即新臺幣3元）。嗣該條款修正罰金之最低數額為：「新臺幣1千元以上，以百元計算之」。比較之下，舊法有利於被告。 (二)又被告行為後，證券交易法第171條於93年4月28日修正公布，於同年月30日生效施行。修正前該條規定：「有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：……二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者」。嗣該條修正為：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：……二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。……（第1項）」、「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金（第2項）」。本件被告所為，致林三號公司遭受重大損害，比較之下，舊法有利於被告。 (三)經綜合比較結果，此部分涉及新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之舊法規定。二、事實欄貳（處分系爭○○段土地）部分： (一)查此部分被告行為後，刑法相關條文於94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行。茲綜合比較如下： 1、刑法第28條關於共同正犯之規定已有修正，比較之下，適用結果並無不同（詳上述）。 2、刑法第31條第1項關於無特定關係之共犯規定，亦有修正（詳上述）。惟被告是金尚昌公司之實際負責人，亦為此部分犯罪之主導者，縱不具身分要件，其可罰性不亞於董事、監察人、經理人及受僱人，即令適用新法，明顯亦無減刑之餘地。比較之下，此部分之適用結果並無不同。 3、被告行為後，修正後刑法固刪除第56條連續犯、第55條牽連犯之規定，惟此部分犯罪，與上揭事實欄壹（即處分系爭○○段土地）部分，二者顯非連續犯或牽連犯之關係，已如前述。又起訴書犯罪事實欄三所示被告設立啟揚公司部分，與本罪為各自獨立之行為，欠缺必然之關連性，各侵害不同之法益，本就應該分別非難評價。修正前牽連犯所定之「方法或結果之行為」要件，其範圍不宜過寬，否則不無擴大既判力範圍，而有鼓勵、縱容犯罪之嫌。考量被告設立啟揚公司，不過是作為人頭使用而已，於犯罪相關歷程中，被告所使用之人頭不少，難認有何不可替代之重要性可言，客觀上洵不具直接密切之關係。尤其設立啟揚公司部分，僅屬輕罪，業經判決確定，依法分論併罰實無過度評價之虞，倘從寬認定有方法結果之牽連犯關係，反而導致被告逃脫重罪制裁，顯然有違立法本旨，亦牴觸社會正義及國民法律感情，應予從嚴解釋。因認二者欠缺方法結果之關係，故即便適用舊法，亦無修正前刑法第55條牽連犯之適用。比較之下，此部分之適用結果亦無不同。 (二)經綜合比較結果，此部分涉及新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之舊法規定。 (三)又被告行為後，證券交易法固有修正，然與此部分罪刑有關之條文均無變動，無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法律。三、事實欄參（不實公告財務報告文件）部分：此部分行為持續至96年4月30日，當時刑法已刪除連續犯、牽連犯之規定。又被告行為後，證券交易法固有修正，然與此部分罪刑有關之條文均無變動，此部分亦無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法律。參、論罪、科刑及撤銷改判之理由：一、論罪： (一)核被告就事實欄壹（處分系爭○○段土地）部分所為，係犯93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款（起訴書誤載為「證券交易法第171條第1項第2款」）之使公司為不利益交易罪。本罪為刑法背信罪之特別規定，基於特別法優先原理，毋庸論以背信罪。就此部分犯行，被告與陳祈蒼間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告雖不具本罪身分要件，惟與具備身分之總經理陳祈蒼共同實施，依修正前刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。起訴書之所犯法條欄固記載尚應適用證券交易法「第171第1項第3款」、「第171條第2 項」規定云云；惟93年4月28日修正前證券交易法第171條，並無現行同條第1項第2款、第2項之設，洵有誤會。 (二)核被告就事實欄貳（處分系爭○○段土地）部分所為，係犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款之使公司為不利益交易、犯罪所得達1億元以上罪。就此部分犯行，被告與陳祈蒼、董翠華間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告雖不具本罪身分要件，惟與具備身分之董事陳祈蒼、董翠華共同實施，依修正前刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。按「證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，與同條項第3款之特別背信罪間，應係狹義法與廣義法之關係，後者乃前者之補充性規定，且二者均同為刑法背信罪、侵占罪、詐欺罪等罪之特別規定。若行為人所為成立使公司為不利益交易罪，縱其行為亦符合上開特別背信罪之犯罪構成要件，依狹義法優於廣義法之法規競合原則，即應擇一論以使公司為不利益交易罪，不能再論以特別背信罪，此乃因法規競合法理所使然」（最高法院106年度台上字第205號判決參照），準此，此部分無須論以檢察官所引同條第1項第3款之特別背信罪。 (三)事實欄參（不實公告財務報告文件）部分，被告是金尚昌公司之行為負責人，違反證券交易法第20條第2項規定，核其所為，係犯同法第179條第1項、第171條第1項第1款之行為負責人公告不實罪。其公告前，在財務業務文件內為虛偽記載，而涉同法第174條第1項第5款之罪（為刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪之特別規定），為不實公告之高階行為所吸收，不另論罪。就此部分犯行，被告與陳祈蒼、董翠華間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告為行為負責人，具備身分要件，無須援引刑法第31條第1項規定。其為掩飾同一事項，皆在公開資訊觀測站，先後公告如附表三所示之財務報告及財務業務文件，顯係基於單一行為決意，侵害相同法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應包括評價為一行為，較為合理，為接續犯，此部分僅論以一罪。起訴書固漏列如附表三編號7所示部分，惟與其他部分既有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審究。又被告係遲至檢察官偵查終結提起公訴之後，原審於102年1月24日羈押訊問時，始自白此部分犯罪（見原審卷一第58頁）。雖於偵查中曾具狀陳明：被告坦承「未特別指示」金尚昌公司之財務及經理人員，「將啟揚公司與金尚昌公司為實質關係人一事，記載在金尚昌公司之財務報告中」等語（偵19804卷六第226頁）；惟本罪之成立，以行為負責人主觀上已認識係屬與關係人之重大交易、且依法不得虛偽及隱匿之下，仍故意未予揭露或為虛偽登載之行為，被告上開未臻明確之記載，難認係屬自白。此外，遍閱被告於偵查階段之歷次調詢、偵訊及原審訊問筆錄，均未見有何坦承其係本件行為負責人、主觀已認識上述事項之供述，洵難認有證券交易法第171條第5項自白減刑寬典之適用餘地，併此敘明。 (四)所犯上開三罪，非屬連續犯或牽連犯之裁判上一罪，已如前述，復無實質上一罪之關係。其犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。起訴書認屬牽連犯，難認可採。二、原審論罪科刑，固非無見。惟查： (一)就事實欄壹（處分系爭○○段土地）部分，原判決事實欄以：被告在91年財務報告（指林三號公司91年(重編後)及90年上半年度財務報告暨會計師查核報告）中，隱匿「中聯信託未同意由王在山等三人承擔林三號公司對於中聯信託之債務」之重大事項（見原判決第6頁）；理由欄記載：依據上開財務報告第41頁（見調查局北機卷第219頁）之記載，漏未將「中聯信託未同意」之事實，及「金尚昌公司得要求王在山等人一次給付」併予揭露，應屬重大事項未予揭露之違法（見原判決第32頁、33頁）；論罪欄記載：被告此部分係犯「91年6月20日修正之證券交易法第179條、第174條第1項第5款之發行人於依法規定之財務報告之內容有虛偽之記載罪」，雖未經檢察官起訴，但與被告此部分所犯之使公司為不利益交易罪，有修正前刑法第55條牽連犯之關係，為起訴效力所及，應併予審究，爰從一重以使公司為不利益交易罪處斷等語（見原判決第77至78頁）。惟按證券交易法第174條第1項第5款所定「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載」，係課以發行人等不可為虛偽記載之義務，並非應積極主動揭露之義務。而依原判決所指林三號公司在財務報告所載內容「本公司於九十一年五月三日與王在山、王重男、王燕航等三人簽訂不動產買賣契約書、出售○○鎮○○段之土地一部分，經參考泛亞不動產鑑定(股)公司鑑價結果為743,110仟元訂定買賣價款為789,980仟元，截至九十一年六月底已支付6,300仟元，尚未支付783,680仟元，尚未支付債款中755,000仟元依約係以本公司積欠中聯信託之債務移轉予買受人承受，惟雙方另於同日簽訂協議書，同意本公司5年內得以不低於原價款之金額買回該不動產」等語，對照相關事實：泛亞鑑定公司確實鑑價7億4311萬餘元，林三號公司確於91年5月3日與王在山等三人簽約，合約總價7億5798萬元（加計地上物補償費3200萬元，則為7億8998萬元），王在山等三人迄91年底合計支付1125萬元等情，難認有何重大虛偽情事，洵與該罪所定犯罪構成要件未合。至於原判決所指「中聯信託未同意」、「金尚昌公司得要求王在山等人一次給付」等事項，查無類似關係人交易應予主動揭露之法令依據。原判決率以林三號公司之財務報告未主動揭露上開事項，逕依證券交易法第174條第1項第5款論罪，並謂與此部分使公司為不利益交易罪有牽連犯之關係，難認允當。 (二)就事實欄貳（處分系爭○○段土地）及事實欄參（不實公告財務報告文件）部分：1、原判決認二者有牽連犯之關係（見原判決第78頁），惟後者之行為持續至96年4月30日，當時刑法已刪除牽連犯之規定，不能論以牽連犯，其適用法律洵有錯誤；2、原判決未說明理由，逕認被告就處分○○段土地部分，尚觸犯刑法第214條、洗錢防制法第11條第1項之罪，且屬想像競合犯云云（見原判決第75頁），難認有據；3、附表三編號1、3、4部分，為發行人應按規定格式，於指定網站公告之財務業務文件，被告公告不實，應一併論以證券交易法第179條第1項、第171條第1項第1款之公告不實罪，毋庸論以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，已如前述。原判決論以刑法第216條、第215條之罪，並謂與公告不實罪為想像競合犯（見原判決第76頁），於法不合；4、就公告不實部分，原判決於未說明理由下，漏列起訴書已指明、如附表三編號6所示之財務報告，容有違誤。 (三)按證券交易法之立法宗旨，在發展國民經濟，並保障投資，非僅著眼於個人或公司之財產法益而已。原判決關於被告處分系爭○○段、○○段土地部分，事實欄均未清楚認定被告所為足以危害證券市場之穩定及大眾投資人之權益，且量刑部分（見原判決第83頁）僅考量金尚昌公司所受損害，漏未審酌被告所為非但直接導致公司、股東遭受重大損害，亦足以嚴重危害證券市場之穩定及大眾投資人之權益，且於案發之初有糾集眾人討論串證所呈現之惡性，已難認無適用法條不當之違誤。又原判決就數罪併罰所定之應執行刑，於未說明任何理由下，逕大幅縮減被告所犯數罪之累加刑期，亦有判決不附理由之缺失。 (四)被告行為後，刑法關於沒收之規定已經修正施行，本件應適用修正後規定沒收被告之犯罪所得（詳下述），原判決未及適用，亦有不合。 (五)檢察官另起訴被告涉犯：1、對中聯信託詐欺得利；2、洗錢；3、對建華商銀詐欺取財未遂，均不能證明被告犯罪（詳下述），原判決遽認被告全部成立犯罪，且認被告設立啟揚公司部分（已定讞），與上述1部分有牽連犯之關係（見原卷決第74頁、78頁），均有可議。被告猶執前詞，矢口否認犯行，提起本件上訴，固無理由，惟原判決關於被告林鴻明部分既有上述違誤之處，無可維持，應撤銷改判。按所謂不利益變更之禁止，僅禁止其於犯罪情節相同之情況下，為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用（最高法院97年度台非字第216號判決要旨參照）。原判決既有前揭適用法條不當之違誤，自無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。三、爰審酌被告身為企業家，具相當社經地位，有一定影響力，理應恪遵法令，為其他商業經營者之表率，並善盡社會責任，詎其擔任林三號、金尚昌公司之實際負責人，竟未盡忠實義務及善良管理人注意義務，先後就該公司名下系爭○○段、○○段土地之重大資產，精心謀劃並主導使公司為不利益之交易，另公告不實財務報告及財務業務文件，以牟取個人私利，非但直接導致公司、股東遭受重大損害，亦足以嚴重危害證券市場之穩定及大眾投資人之權益，且犯後未思己過，飾詞卸責，案發之初糾集眾人討論串證（見他6343卷四第153至154頁、卷五第25至27頁；偵19804卷一第52頁、卷二第43頁、卷三第144頁、卷四第10頁反面、第26頁反面、第 38頁反面至39頁等），於本件審理時全盤否認犯行，口口聲聲均是為了公司之利益云云，呈現相當之惡性，自不容輕縱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、致使公司遭受損害之程度、不法所得之數額、後來部分資金有回流金尚昌公司及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以為不遵法令、從中套取私利者戒。並考量被告所犯各罪之基本罪質，每次犯罪方法、過程、態樣，審酌被告各次犯行之不法罪責程度、犯後態度所呈現之人格特性、目前年齡已逾60歲、對其施以矯正之必要性等，予以綜合整體評價後，定其應執行刑，以示懲儆。四、被告所犯之罪，均屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10款所定之罪，且經宣告逾有期徒刑1年6月之刑；又所犯公告不實部分，其行為持續至96年4月30日，已逾該減刑條例所定適用期間（96年4月24日以前），均無該減刑條例之適用，附此敘明。肆、沒收：一、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，且依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律。又為因應上開刑法修正，刑法施行法亦於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日生效施行，其第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，故證券交易法第171條第7項關於沒收、追徵、抵償之規定，已失其效力，應回歸刑法沒收之適用。為澈底貫徹剝奪不法所得之立法意旨，刑法沒收固採所謂「總額主義」，亦即不予扣除成本，惟修正後之現行刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，其不僅為優先保障被害人因犯罪所生之求償權而已，實亦兼有避免重複追索之苛酷。又為有效貫徹立法目的，所謂犯罪所得，不以被告已取得所有權者為限，舉凡犯罪行為完成時，已受被告實質支配之財物或不法利益，均應屬之。二、查被告實行如事實欄壹所示之犯行，於犯罪完成時，林三號公司僅收取1125萬元之下，將當時合理價格為7億4311萬元（千元以下省略）之系爭○○段土地移轉給王在山等三人，且因被告私下與王在山等三人之約定，已由被告實質支配該土地，因而支配取得7億3186萬元（7億4311萬元－1125萬元）之不法利益。另被告實行如事實欄貳所示之犯行，於犯罪完成時，金尚昌公司僅收取3500萬元之下，將當時合理價格為12億4633萬元（千元以下省略）之系爭○○段土地移轉給被告一手支配之啟揚公司，而由被告支配取得12億1133萬元（12億4633萬元－3500萬元）之不法利益。總計支配取得19億4319萬元（7億3186萬元＋12億1133萬元）之不法利益，皆屬被告犯罪所得，無須扣除成本，均應沒收。惟部分資金嗣經回流金尚昌公司，情形如下：(一)94年6月30日至95年9月5日，以白天鵝公司、啟揚公司或土地買受人等名義，合計向中聯信託匯付12億元，有帳戶交易明細、中聯信託傳真函可稽（偵19804資金卷一第5至6頁、他6343卷一第276頁、調查局北機卷第163頁）可稽，其實質上係為金尚昌公司清償所欠債務；(二)95年10月23日，由王重男以中信商銀總行營業部本行支票，向金尚昌公司給付2373萬元，有本行支票、託收次交票據彙總單可稽（偵19804卷三第115頁）；(三)96年7月10日，由啟揚公司以中信商銀敦北分行本行支票，向金尚昌公司給付2億2200萬元，有帳戶交易明細、付款明細表可稽（偵19804資金卷一第5至6頁、他6343卷三第214頁反面）。上述回流資金，性質上均屬已實際合法發還被害人之款項，合計14億4573萬元（12億元＋2373萬元＋2億2200 萬元），依上述說明，不予宣告沒收或追徵。其餘金額4億 9746萬元（19億4319萬元－14億4573萬元），查無不予沒收之事由，應依現行刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、不另為無罪之諭知：一、公訴意旨另以： (一)關於起訴書犯罪事實欄二部分： 1、林三號公司於87年8月間提供○○段13筆土地為擔保，向關係人中聯信託營業部貸款11億元；88年間，另以系爭○○段土地，向中聯信託營業部貸款7億5,500萬元，因自90年4月起即未能正常繳息，中聯信託乃於90年10月31日將前開2筆貸款轉列催收款，合計金額19億1,386萬5,000元，經轉列呆帳者約3億3,838萬4,000元，迄93年12月間，催收餘額本息共計15億7,548萬1,000元。當時中聯信託為降低逾放比率，遂由債權管理部（下稱債管部）評估規劃出售前開2筆對林三號公司之不良債權，經該公司債管部承辦人廖明正於93年12月14日簽辦認為若「依法定程序強制執行方式處理債權，…，因○○段土地多為山坡地保育農牧用地，未經開發恐拍賣不易，…，如配合市場性較優之○○段土地以出售債權方式處理，可較快收回債權，故擬以○○段土地全部催收款餘額8億9,862萬7,000元，及○○段土地催收款餘額之6成5約4億4,040萬7,000元，合計13億3,900萬元出售前揭2筆債權（下稱系爭不良債權）」，該提案經中聯信託93年12月14日第12屆第26次董事會決議通過，並將相關董事會議紀錄陳報行政院金融監督管理委員會（現改制為金融監督管理委員會，下稱金管會）銀行局，該局旋於93年12月30日以銀局(四)字第0000000000號函回復中聯信託稱：「說明二、有關臨時討論事項三，擬以出售債權方式將催收協定戶林三號公司之債權以13億3,900萬元洽售一案，本案應請以公開競標方式辦理，其出售對象不得為宏國集團暨其關係人，並應於買賣合約中明訂買方不得與宏國集團暨其關係人協商由其購回債權之限制條款及買方違反前揭限制條款之責任，以防範道德風險。」中聯信託為符合銀行局之要求，遂於擬訂「債權讓售契約書」時，在乙方（買方）承諾事項規定「乙方非屬宏國集團之一員暨其關係人」、「乙方不得與宏國集團暨其關係人協商由其購回本契約附件一所列之一部或全部資產（即系爭不良債權）…。」等條款。 2、詎被告明知前揭銀行局要求中聯信託不得將系爭不良債權出售予宏國集團及其關係人之規定，且白天鵝公司無意也無資力購買上開總價高達13億3,900萬元之系爭不良債權，然見 ○○段土地因附帶舊建照，得興建地上38層之大樓，極具開發價值，若舊建照過期而需重新申請建照，僅能興建地上15層之建物，是其為牟取私人之鉅額利益，不思使林三號公司積極繳息清償債務以保有土地開發權利，竟與林南聰共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，為規避前開銀行局之要求，先由被告指示林南聰赴白天鵝公司，與林南聰所熟識、但不知前開銀行局要求亦無犯意聯絡之白天鵝公司實際負責人陳清堯洽談，由白天鵝公司出面向中聯信託以12億元出面競標系爭不良債權代標前揭不良債權事宜，林南聰並向陳清堯表示標購不良債權所需資金及投標文件均由被告提供，經陳清堯應允後，伊遂指示不知情之白天鵝公司業務經理何仕俊（另為不起訴處分）配合辦理，白天鵝公司並於94年5月17日突然決議申請增列「金融機構金錢債權收買義務」之營業項目，復於94年6月23日，由業務經理何仕俊持林南聰依被告指示所代為準備之投標文件，代表白天鵝公司出席中聯信託辦理之不良債權標售案，就被告所擬訂之○○段土地債權出價7億5,000萬元、○○段土地債權出價4億5,000萬元、總出價金額12億元之價格主動要求參加議價，致中聯信託陷於錯誤，誤以為白天鵝公司確有買受前揭不良債權之真意及資力，該公司亦不會將系爭不良債權轉售予宏國集團及其關係人，因而同意白天鵝公司參與前揭林三號公司不良債權之投標。然於議價後，因所有參標議價者之標價仍低於中聯信託底價，經白天鵝公司同意保留價格，中聯信託則於同日另行簽報建議董事會同意降低出售價格為12億元通過後，於94年6 月29日與白天鵝公司簽訂「債權讓售契約書」，同意將系爭不良債權以12億元售予代被告出面競標之白天鵝公司，約定至遲應於94年12月31日完成交割支付全部款項，使被告得以施用前開詐術獲得系爭不良債權。因認被告涉犯銀行法第 125條之3第2項之詐欺銀行得利其犯罪所得達1億元以上罪嫌。 (二)關於起訴書犯罪事實欄四、(四)及(五)部分： 1、被告、陳祈蒼及董翠華安排金尚昌公司於95年5月3日，將○○段土地所有權及舊建照興建權利抵償與啟揚公司後，因啟揚公司若直接出售土地，獲利分配盈餘予股東時，公司及股東需分別繳納營利事業所得稅及個人綜合所得稅，為規避相關稅捐，被告遂指示陳祈蒼先製作95年5月4日「不動產買賣契約書」，以11億2,000萬元（啟揚公司購買○○段債權7億5,000萬元，另需支付金尚昌公司3億5,500萬元，取得土地及建照成本計約11億500萬元）價格，將○○段土地所有權及舊建照興建權利自啟揚公司移轉至被告使用之人頭張銘如名下，復於95年5月8日再與張裕能簽訂「不動產買賣契約書」及「不動產協議書」，指示董翠華以張銘如之名義，將○○段土地及舊建照興建權利以14億元價格出售予蔣雲玉（被告之人頭）及何仕俊（大隱建設公司之人頭），雙方約定於簽約時給付訂金3,500萬元（不屬於價金之一部，需歸還），且以土地向金融機構貸款核撥後支付10億元，伊餘4億元待建案取得使用執照後4個月內支付。被告並使用張銘如所提供之台北富邦商業銀行臺北101分行（後更名為世貿分行）000-000-000000號帳戶收取土地價金，前揭土地價款則由張裕能指示大隱建設公司會計副理陳世村，以何仕俊帳戶開立支票或匯款至前揭張銘如帳戶內，部分款項則係匯至被告所使用之人頭地主蔣雲玉帳戶內。又被告以張銘如名義收取14億元土地款後，其應交付予啟揚公司之土地買賣款項原為11億2,000萬元，惟被告於96年7月5日復指示陳祈蒼及董翠華另行製作張銘如與啟揚公司之「不動產買賣協議書」，將土地總價折讓4,000萬元，以10億8,000萬元完成○○段土地買賣，使被告安排啟揚公司將○○段土地以11億2,000萬元售予人頭張銘如，再由人頭張銘如以14億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊，不當獲取土地買賣價款之差額計3億2,000萬元，得手後，被告另基於隱匿自己重大犯罪所得之概括犯意，連續指示董翠華將前揭獲利分別以張銘如等人頭帳戶購買基金，或用以參與藍海建設公司增資1億元之方式，進行隱匿。茲將被告收取張裕能支付之土地款14億元及運用資金之情形詳述如下： (1)訂金3,500萬元：由陳世村以何仕俊之玉山商業銀行信義分行000000000號支存帳戶，開立票號00-000000號、到期日95年5月8日、金額3,500萬元之支票給付，並於95年5月9日自張銘如之台北富邦商業銀行臺北101分行帳戶兌領，翌日（ 95年5月10日）再轉存至啟揚公司之中國信託敦北分行帳戶內，惟因該筆訂金並非買賣土地款項，故於95年9月22日匯還至何仕俊之兆豐商銀國外部帳戶。 (2)兆豐商銀撥付第一次土地融資款6億7,500萬元：被告先於95年8月16日安排以白天鵝公司與何仕俊、蔣雲玉之名義共同出具「代償聲明書」予中聯信託，表示由何仕俊、蔣雲玉代為清償白天鵝公司向中聯信託購買○○段土地不良債權之尾款，迨兆豐商銀國外部於95年9月5日撥款予何仕俊、蔣雲玉各3億3,750萬元，共計6億7,500萬元後，再將該筆款項直接匯入中聯信託之華南商業銀行城東分行000-000-000-000號帳戶內，代替白天鵝公司清償購買○○段土地不良債權之尾款。 (3)兆豐商銀撥付第二次土地融資款3億2,500萬元：95年9月13 日，兆豐商銀國外部各核撥1億6,250萬元至蔣雲玉及何仕俊帳戶，共計3億2,500萬元，被告復安排以何仕俊、蔣雲玉名義分別開立同額支票後，於95年9月15日在張銘如之台北富邦商業銀行臺北101分行帳戶兌領，前揭款項除部分用以支付張銘如向啟揚公司購地之款項，伊餘資金則由被告指示董翠華運用如下：①參與藍海建設公司增資入股款項計1億元：藍海建設公司於95年9月1日召開董事會議事錄，以發行新股方式增資1億元，俾利被告得以入股藍海建設公司，進而依合建分售契約之約定比例，分配土地開發獲利。被告遂以其指示董翠華設立之悅寶實業有限公司（原名啟燿實業有限公司，登記負責人陳小心）、聯樺開發實業股份有限公司（啟燿公司轉投資設立，登記負責人陳小心）及林鴻鈞之名義，分別參與增資3,800萬元、5,200萬及1,000萬元，並由董翠華自張銘如之台北富邦商業銀行臺北101分行帳戶支付此部分增資款項共計1億元。②使用張銘如提供之帳戶投資基金：被告復指示董翠華先於95年10月2日存入國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）南京東路分行群益安穩收益基金專戶4,000萬元、存入中國信託城中分行寶來得寶基金專戶 3,000萬元、存入臺灣中小企業銀行營業部摩根富林明JF臺灣基金專戶3,000萬元，復於95年11月29日各存入國泰世華銀行民權東路分行群益安信基金專戶1,200萬元、存入國泰世華銀行南京東路分行群益安穩收益基金專戶2,500萬元，再於95年12月21日存入中國信託城中分行寶來得寶基金專戶3,000萬元，共使用1億6,700萬元購買前開基金牟利。③被告另指示董翠華開立5,400萬元支票用以設立茂新資產管理股份有限公司（下稱茂新公司），供該公司日後購買伊他不良債權時支付款項使用。④98年度藍海建案完工銷售後支付之4億元：「藍海」建案完工後，藍海建設公司於98年8月26日第一次自國泰世華銀行之信託收款專戶支付土地款予地主，分別匯款2億元至何仕俊及蔣雲玉之兆豐商銀國外部帳戶，並以何仕俊及蔣雲玉名義分別開立票號00-0000000、 00-000000號、金額各2億元之支票，前揭支票則於98年9月1日在張銘如之台北富邦銀行臺北101分行帳戶兌領計4億元。2、被告除以張銘如名義買賣○○段土地獲取3億2,000萬元價款差額利益外，另以蔣雲玉名義分得合建分售契約中地主所能分得之利潤，其方式係於95年6月30日，以蔣雲玉名義與張裕能設立之藍海建設公司及人頭何仕俊名義簽訂「合建契約書」，以何仕俊及蔣雲玉為土地所有權人，藍海建設公司為投資興建人，雙方約定由何仕俊、蔣雲玉分得土地，藍海建設公司分得房屋，並共同出售，且約定房地銷售及價款之分配比例為房屋及土地出售價格，分占房地出售總價45％及55％；95年11月25日，渠等復簽訂「合建協議書」，將房地銷售及價款之分配比例修改為房屋及土地各佔出售總價之50％，亦即由投資興建人藍海建設公司分得該建案房地出售總價之50％，其餘50％則分配予地主蔣雲玉及何仕俊名下，實際則由被告及大隱建設公司取得，故「藍海」建案於98年3月 31日完工並陸續銷售後，迄今房屋及土地之實際銷售金額共計59億7,257萬元（該案尚未完銷），茲將被告使用蔣雲玉名義獲得之50％分配金額詳敘如下：①98年8月25日，藍海建設公司以國泰世華銀行信託收款專戶代蔣雲玉清償土地融資借款5億元；②98年8月26日，第一次分配地主土地款2億元予蔣雲玉，由藍海建設公司以國泰世華銀行信託收款專戶匯入蔣雲玉之兆豐商銀國外部帳戶；③98年9月2日，第二次分配地主土地款2億元予蔣雲玉，由藍海建設公司以國泰世華銀行松江分行帳戶開立票號000000000號之同額支票支付；④98年9月15日，第三次分配地主土地款2億元予蔣雲玉，由藍海建設公司以國泰世華銀行松江分行帳戶開立票號 000000000號、面額5,000萬元，及票號000000000號、面額1億5,000萬元之支票各1張支付；⑤98年12月31日，第四次分配地主土地款1億7,000萬元予蔣雲玉，由藍海建設公司自國泰世華銀行淡水分行帳戶開立票號000000000、金額1億 7,000萬元之支票支付；⑥98年11月9日，第五次分配地主土地款1億元予蔣雲玉，由藍海建設公司自國泰世華銀行淡水分行帳戶開立票號000000000、金額1億元之支票支付；⑦99年3月10日，第六次分配地主土地款4,000萬元予蔣雲玉，由藍海建設公司自國泰世華銀行淡水分行帳戶開立票號 000000000、金額4,000萬元支票支付；⑧100年2月25日，第七次分配地主土地款，由藍海建設公司以前揭帳戶開立票號000000000、金額2,404萬6,323元支票支付。綜上，被告以蔣雲玉名義分得地主可獲得之實際銷售金額合計14億3,404 萬6,323元，扣除銀行貸款5億元、向前手地主張銘如購買土地支付之尾款2億元、支付地價稅39萬5453元、支付銷售廣告費用3,130萬5,785元、代書及規費31萬1,384元後，被告得以蔣雲玉名義分得開發獲利計7億202萬3,702元，連同前揭伊安排以張銘如名義出售○○段土地及舊建照價差之3億 2,000萬元，總計獲取不法利益高達10億2,202萬3,702元，並使金尚昌公司因此損失同額之鉅大開發利益。因認被告涉犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款、第3款、（105年12月28日修正前）洗錢防制法第11條第1項罪嫌。 (三)關於起訴書犯罪事實欄五、(三)及(四)部分： 1、94年8月23日，被告以啟揚公司名義自白天鵝公司受讓取得系爭不良債權後，因白天鵝公司已先行代墊標購○○段土地借款債權所需4億5,000萬元中之4,500萬元，被告為籌措其委託白天鵝公司代買該部分債權之4億500萬元尾款，並意圖取得○○段土地開發牟利，遂與不知情之友人王珠慶、呂子昌協商共同向王在山等三人購回○○段土地共同規劃開發，伊方式係由王珠慶請伊不知情之姪子王明亮擔任王家之購地人頭（惟王家僅出具名義，並無實際出資，相關投資款項均由被告指示董翠華代為支出）；呂家由呂子昌之妹呂素珍徵得呂良旺同意，由呂良旺請其不知情之配偶葉敏擔任購地人頭；被告則以每月2萬元代價，委請外甥莊士緯擔任購地人頭，由被告與呂家、王家分別以莊士緯及葉敏、王明亮等三人名義，向王在山等三人購買渠等於91年間向林三號公司買受之○○段土地。然因被告係安排由啟揚公司以4億5,000萬元代價，自白天鵝公司取得王在山等三人所承擔之7億5,500萬元債務本金及8,000萬元利息之債權，被告為能以更低價格取得○○段土地藉以牟取個人利益，遂指示陳祈蒼於金尚昌公司95年5月3日召開董事會決議通過上述「以物抵償」方式，將○○段10筆土地及舊建照興建權利抵償予啟揚公司之同日，以金尚昌公司、啟揚公司及王在山等三人之名義製作一份共同協議書，並倒填協議日期為94年11月30日，表示啟揚公司同意由王在山等三人承擔林三號公司對中聯信託之債務，由7億5,500萬元減為4億5,000萬元，復與王在山等三人協商，將渠等三人承擔之債務減為4億5,000萬元，再由王在山等三人以5億元之低價將○○段土地出售予分別代表被告、呂家、王家之莊士緯、葉敏、王明亮等三人（關於被告處分系爭○○段土地所犯使公司為不利益交易罪部分，詳如前述）。 2、被告雖安排王在山等三人以5億元低價將○○段土地售予分別代表被告、呂家、王家之莊士緯、葉敏、王明亮等三人，惟被告評估若僅以5億元之交易價格向金融機構貸款，勢必無法貸得其委託白天鵝公司向中聯信託標得○○段土地借款債權之4億500萬元款項，故伊為圖能以莊士緯、葉敏、王明亮等三人名義向金融機構貸得更多款項，竟基於為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，於95年4月27日，指示知情且具犯意聯絡之董翠華持莊士緯、王明亮、葉敏及王在山等三人之印章，製作買賣價格分別為2億7,700萬元、4億8,900萬元及2 億3,700萬元，總價共10億300萬元之不實不動產買賣契約書共三份，連同莊士緯、王明亮、葉敏三人之徵信資料、財力證明等文件，著手欲向建華銀行申請詐貸6億元，惟經建華銀行委託中國建築經理股份有限公司評估鑑價認為○○段土地之價值僅有6億1,526萬元，故未陷於錯誤，僅核貸4億元予被告。被告取得該筆貸款後，另出資500萬元，於95年9月5日向中聯信託出具以莊士緯、王明亮、葉敏等三人代償白天鵝公司向中聯信託標購○○段土地不良債權款項4億500萬元之申請書，並於95年9月25日將4億500萬元繳付中聯信託。又被告取得○○段土地後，繼續與呂子昌合作收購○○段土地之周遭土地，俾便日後與王家、呂家共同合作規劃開發，三方並約定投資比例為被告佔45％，王家佔35％，呂家佔20％，渠等三方並於98年7月間，將其中○○段000地號等57筆土地之三分之一持分，面積約1萬2,869.83坪，以每坪5萬5,000元、總價7億784萬650元之價格售予不知情之葉國一，並由被告與葉國一共同設立英建達公司，負責規劃○○段土地之開發事宜，藉以獲取更多利益。嗣於101年3月間，王在山等三人及王明亮、莊士緯、葉敏等人因本案接受調查局約談，被告遂召集董翠華及王在山等三人與王明亮、莊士緯、葉敏等人至101大樓59樓辦公室研商如何因應，然因申請貸款使用之不實土地交易契約價格為10億300萬元，但銀行核貸予莊士緯等人實際支付之款項僅4億元，尚有6億餘元款項無法說明，被告為掩飾使前開不合營業常規行為，遂指示由董翠華當場製作「補充協議書」，將王在山等三人與莊士緯、王明亮、葉敏三人買賣○○段土地價款由10億300萬元減為5億元，並以渠等名義用印，以因應司法機關調查；○○段土地之合作開發計劃，則於檢察官101年9月20日指揮法務部調查局北部地區機動工作站發動偵查後，經葉國一於101年10月21日與王明亮等人解除○○段土地之買賣契約，始告中斷。因認被告涉犯銀行法第125條之3第3項、第1項之詐欺銀行取財其犯罪所得達1億元以上未遂、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、經查： (一)關於起訴書犯罪事實欄二部分： 1、按刑法詐欺罪，在保護被害人之財產法益。而銀行法第125 條之3之詐欺銀行罪，僅增設被害人係銀行、犯罪所得達1億元以上，為刑法詐欺罪之特別規定，仍以銀行必須受有財產損害，為其犯罪成立之要件。 2、查系爭不良債權之出售，係中聯信託本身循內部程序擬以13億3900萬元出售，經該公司董事會於93年12月14日決議通過後，辦理公開競標，僅兆豐資產公司於94年4月25日前往投標，投標金額為9億4023萬餘元，未達底價而流標，簽報總經理核准與兆豐資產公司進行議價後，被告才以白天鵝公司名義於94年6月23日參與議價，提出12億元報價，經中聯信託於94年6月28日召開董事會決議通過，始於翌日與白天鵝公司簽約出售系爭不良債權，嗣被告並已付清全部12億元價金等情，俱如前述。觀諸整個交易過程，無論是買賣標的之提出，底價、承買規則、搓商程序之制定等，均由中聯信託全部主導，尚無證據堪認與被告有何牽涉。且被告以白天鵝公司提出12億元報價，明顯高於兆豐資產公司之報價，與中聯信託一開始制定之底價相差亦非甚鉅，該12億元報價並經中聯信託召開董事會決議通過，嗣被告並已付清，故就交易面而言，洵難認中聯信託有何因陷於錯誤而遭受財產上之損害可言。 3、至於金管會銀行局93年12月30日銀局(四)字第0000000000號函文內容，記載「出售對象不得為宏國集團暨其關係人，並應於買賣合約中明訂買方不得與宏國集團暨其關係人協商由其購回債權之限制條款及買方違反前揭限制條款之責任，以防範道德風險」等語，不論其性質、效力為何，均不能因而脫免或減輕檢察官之舉證責任。上開為防範道德風險而對於交易對象所為之限制，業經中聯信託訂為契約條款，縱令一方違反，他方亦可依約行使權利，是否因而會使中聯信託原本依約可取得之財產上利益有所減少甚至全部喪失？抑直接造成或增加中聯信託其他方面之財產上不利益？倘認中聯信託係在不知情之下為交易，未故意或疏於防範道德風險，主管機關亦未追究其責任，則中聯信託究竟有何財產上之損害？具體受害金額為何？在在均有不明，仍有合理之可疑，檢察官未盡說明及提出證據之責，率謂被告詐欺中聯信託，且犯罪所得達1億元以上云云，洵屬無據。 (二)關於起訴書犯罪事實欄四、(四)及(五)部分： 1、按證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，為結果犯，被告以啟揚公司名義向金尚昌公司給付若干對價後，於95年5月12日受讓所有權，而完成支配取得系爭○ ○段土地之時，犯罪即已完成。其後，被告處分系爭○○段土地之一連串行為，係前行為之延續，且未加深前行為造成之損害或引發新的法益侵害者，即屬學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），此部分顯無另行成立起訴書所指證券交易法第171條第2項、第1項第2款、第3款罪嫌之餘地。 2、至於「洗錢」，係指將自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益，加以漂白，使形式上轉換為合法來源之財產，以圖掩飾或切斷重大犯罪所得與犯罪關聯性之行為。申言之，除利用不知情之合法管道（如金融機關）為之外，尚須有使重大犯罪所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質，以避免追訴處罰所為之掩飾或藏匿行為，始克相當。例如將販賣毒品所得之價金，藉由與第三人假買賣之方式，轉換（即漂白）成販賣合法商品所得之價金等是。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院105年度台上字第1101號判決意旨參照）。查被告早從94年12月底起，已私下與大隱建設公司之負責人張裕能洽談共同合作開發系爭○○段土地事宜，經張裕能於95年1月間評估後，隨即表示同意；俟被告以啟揚公司名義，於95年5月3日與金尚昌公司簽訂債務清償協議書後，旋於翌日將系爭○○段土地及興建權利移轉給其另一個人頭張銘如，再於95年5月8日轉售給何仕俊（張裕能之人頭）及蔣雲玉（被告之人頭），約定共同進行開發等情，業如前述。故被告以啟揚公司名義於95年5月12日支配取得系爭○○段土地之所有權，而取得此部分犯罪所得之後，隨即於95年5月22日先移轉給張銘如，再於95年7月6日移轉給蔣雲玉、何仕俊，明顯在履行先前與張裕能已達成之共同開發協議，不能排除僅是單純事後處分贓物行為之合理可能性，未必主觀上另有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢犯意。且其移轉土地所有權之行為，雖使用人頭，亦未能切斷該土地與本件犯罪之關連性，無從將其轉換成合法來源，洵不致重大妨礙司法機關之偵查。至於被告事後與張裕能共同開發土地所衍生之相關金錢款項，與本件犯罪無必然之直接關係，更不能率以洗錢罪相繩。 (三)關於起訴書犯罪事實欄五、(三)及(四)部分： 1、本件被告安排王在山等三人一開始於95年4月27日與王明亮、葉敏、莊士緯簽訂之不動產買賣契約書，係訂明以總價合計10億300萬元、並非5億元轉售系爭○○段土地，有原始不動產買賣契約書3份可憑（調查局北機卷第237至248頁）。而依起訴書之記載，啟揚公司於95年5月3日，始同意將王在山等三人所承擔之債務從7億5500萬元減為4億5000萬元，且被告於101年3月間為因應司法機關調查，有將合約總價從10億300萬元減為5億元等語。可見檢察官亦肯認被告安排王在山等三人於95年4月27日簽約時，渠三人所承擔之債務金額仍高達7億5500萬元，遑論另有現金給付部分。值此情況，王在山等三人於轉售系爭○○段土地之時，因當初購入仍背負7、8億元之債務，衡情豈有可能僅以5億元認賠售出之理？倘果真一開始就是訂為5億元轉售，又何來嗣為因應司法機關調查而將合約總價從10億300萬元減為5億元之說？起訴書以被告嗣後縮減之5億元，推論一開始所訂合約總價10億 300萬元為虛偽不實，立論已有矛盾，並違情理。 2、再者，系爭○○段土地於91年12月間，其合理價格約為7億 4311萬元（千元以下省略），已如前述，嗣於95年4、5月間，持買賣總價為10億300萬元之契約書，並提供該土地為擔保，向銀行申請購地貸款，是否屬詐術之實行？有無可能因而使銀行陷於錯誤？實不無可疑。蓋買賣雙方意思表示一致，就可以成立契約，契約金額本就未必等同於客觀市場行情，倘無明確事證，尚難一概指為詐術。而依一般交易常情，凡向金融機構申請金額如此鉅大之購地融資者，於提出申請書時一併檢送土地買賣契約，主要是作為交易證明之用，至於雙方約定金額之高低，既未必等同於市場行情，對於金融機構之參考價值不高，不可能因而就省略內部規定應踐行之囑託鑑價、履勘現場、徵信評估等作業流程，洵難想像會因合約所載金額之高低，直接影響金融機構是否放款及放款金額多寡之決定。徵諸本件建華銀行授信核貸書之審查單位意見欄記載：「本案標的土地（指系爭○○段土地）面積約 38.6千坪，依據中國建築經理股份有限公司以公告地價非建築用地（共38,160坪）每坪約15.8千元與建築用地（共449 坪）每坪約27.6千元評估其土地總價為新臺幣615百萬元，本案額度1土地融資400百萬元，約占上述估價之65%，融資成數尚屬合理」等語（見偵19804卷八第33頁反面），可見建華銀行依其內部作業流程，評估本件放款，係採納專業估計機構之意見，以公告地價計算土地總價，再評估融資成數之合理性，根本未將當事人提出之契約總價列為評估因素。從而，洵難認被告安排提出一開始簽訂總價10億300萬元之契約，向建華銀行申請貸款，即係實施詐術，且足使建華銀行陷於錯誤而遭受損害。亦即難認已有詐欺取財犯罪之著手實行，不能輕率以詐欺未遂罪相繩之。 3、按刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權之人冒用他人之名義而製作該文書為要件之一。查王在山等三人，及王明亮、葉敏、莊士緯等人，均不曾表示有遭人冒用名義製作契約書，亦從未否認上述95年4月27日不動產買賣契約書之真正，縱該契約書係由董翠華蓋用印章，亦已徵得本人之授權，非無製作權人。檢察官認成立行使偽造私文書罪，尤屬無據。四、此外，檢察官復未能提出其他證據，以證明被告確實成立上述犯罪，仍有合理之可疑，不能僅憑推測或擬制之方法，遽為不利於被告之認定。從而，經本院審酌檢察官所舉事證，認上述部分尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之心證程度，依「罪證有疑，利於被告」原則，應為有利於被告之認定。此等部分原均應為無罪之判決，惟因檢察官認與上揭論罪科刑部分均有牽連犯之裁判上一罪關係（見起訴書第68頁），爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款、證券交易法第171條第2項、第1項第1款、第2款、第179條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條（修正前）、第31條第1項（修正前）、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第4項、第5項，判決如主文。本案經檢察官王鑫健提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。中華民國 107 年 12 月 20 日刑事第六庭審判長法官李麗珠法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官尤朝松中華民國 107 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文證券交易法第20條第2項：發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。民國93年4月28日修正前證券交易法第171條：有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1 項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。證券交易法第171條第1項、第2項：有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。證券交易法第179條：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

臺灣高等法院106年度金上重更一字第6號

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