107年度上易字第1130號｜刑事：侵占等｜裁判日期：107 年 12 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1130號上　訴　人即　被　告　唐承源選任辯護人　葉恕宏律師李奇哲律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第1006號，中華民國107年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度調偵字第2101號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。唐承源犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾肆萬捌仟參佰伍拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前開有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年玖月。緩刑伍年，緩刑期內並應履行如附件所示事項。事實一、唐承源自民國101年12月3日起至104年1月5日止受僱於日翊企業有限公司（址設新北市○○區○○路000○0號，下稱日翊公司），擔任工程主管，負責處理公共工程業務等工作，為從事業務之人，利用職務之便，分別為下列犯行：（一）緣日翊公司承包交通部鐵路管理局（下稱臺鐵）臺鐵大樓管線更新及污水泵增建工程（下稱「臺鐵污水工程」），因下包商翁立公司施工不當爆管淹水，造成電梯故障，遭臺鐵電梯維修廠商筌峻科技股份有限公司（下稱筌峻公司）求償新臺幣（下同）21萬元，筌峻公司並為此於102 年12月31日開立同額發票（發票號碼：QC00000000號，品名：機電維修工程，數量2，單價10萬元，營業稅應稅1萬元，總計21萬元，下稱筌峻公司發票）向日翊公司請款，並透過臺鐵公司人員轉交予在現場施工之翁立公司負責人歐陽傑，然因翁立公司資金調度困難，歐陽傑遂將上開筌峻公司發票交予唐承源，欲向日翊公司借款周轉，唐承源明知歐陽傑交付該筌峻公司發票並非用以請領工程款，而係欲向日翊公司借款，且筌峻公司並非烏來淨水廠改善工程之下包商，亦未為該工程施作機電維修工程，唐承源亦未先行交付該發票所示21萬元現金予筌峻公司，竟基於不法所有之意圖，未將翁立公司歐陽傑係欲借款周轉之事告知日翊公司，而於103年1月2日持上開筌峻公司之發票向日翊公司請款，佯稱筌峻公司向日翊公司請領另一「烏來淨水廠改善工程」之機電維修工程款21萬元，且唐承源業已先行支付筌峻公司該筆21萬元，再向日翊公司請領現金21萬元，以此方式施以詐術，致日翊公司會計人員吳麗嬌因此陷於錯誤，誤信上情，於同年1月8日如數交付21萬元予唐承源而詐騙得手，唐承源再將之交付予歐陽傑。嗣因筌峻公司遲未取得該筆款項，向日翊公司追討，始經查知上情。（二）唐承源於103 年2 月5 日，持下包商允承科技工程有限公司（負責人陳盈志，下稱允承公司）於103年1月28日所開立面額16萬5,150元之發票（發票號碼：ZA00000000，品名工資），向日翊公司會計人員吳麗嬌請領人事費用，詎唐承源意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，以其另交付16萬元予允承公司，請日翊公司扣除該16萬元，餘款由日翊公司直接匯款予允承公司（匯款手續費30元），然其於103年2月7日向日翊公司領得上開16萬元（原判決誤載為16萬0,030元）現金後之不詳時地，即易持有為所有，將上開款項侵占入己，未交付予允承公司。（三）唐承源於103年3月至同年9月間，以代下包商陳柏源請領工程款為由，分別向日翊公司會計人員吳麗嬌請領5萬元、30萬元、30萬元、10萬元、12萬元、25萬元、9萬6,750元、12萬5千元，共8次合計134萬1,750元之現金，詎唐承源意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，僅將其中109萬3,394元轉交予陳柏源，而將餘款24萬8,356元易持有為所有，予以侵占入己。（四）唐承源於103 年7 月至同年8 月間，以便利工程進行為由，向日翊公司請領30萬元（原判決誤載為30萬0,100元）零用金，詎唐承源於104年1月初離職之際，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，遲未將上開款項繳回，且經日翊公司催討後仍拒不返還，而於領款後之不詳時、地，易持有為所有，將該款項侵占入己。二、案經日翊公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之 3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527 號判決意旨參照）。證人郭信男於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且上訴人即被告及其辯護人於原審及本院審理時均未聲請詰問證人郭信男，又證人郭信男之偵訊證述亦經本院於審判程序中依法踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、被告及其辯護人於本案辯論終結前均不爭執其證據能力（見本院卷第103至104頁反面、第129頁反面至第132頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由（一）事實欄一（一）部分：訊據被告固坦承其有持筌峻公司發票向日翊公司請領「烏來淨水廠改善工程」工程款21萬元，並將之交付予歐陽傑，惟否認有詐欺取財犯行，辯稱：因翁立公司之負責人歐陽傑後續有與日翊公司合作工程案件，且欲購買材料，故拿筌峻公司的發票來請款，伊因誤會筌峻公司是材料公司，才會讓歐陽傑去跟日翊公司請款，且歐陽傑亦有參與「烏來淨水廠改善工程」，伊就將款項先給歐陽傑讓工程可以順利進行等語。辯護人則以：被告並不認識筌峻公司，係因歐陽傑欲向日翊公司借款，遂將筌峻公司發票交給被告，被告持歐陽傑所交付之筌峻公司發票向日翊公司請款，調用「烏來淨水廠改善工程」之工程款交付予歐陽傑，被告並無詐欺之客觀犯行及主觀犯意等語置辯。經查： 1、被告有於事實欄所示時間持筌峻公司發票向日翊公司請領「烏來淨水廠改善工程」之工程款21萬元，並將之交付予歐陽傑之事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審106年度審易字第2986號卷【下稱原審審易卷】第105頁），核與證人即日翊公司會計吳麗嬌於原審審理中所證：被告拿筌峻公司發票領取「烏來淨水廠改善工程」的工程款21萬元，請款單上的項目都是被告自己寫的，伊無法判斷是哪個工程的費用，但事後才發現是「臺鐵污水工程」所產生的費用等語（見原審卷第257頁）及證人歐陽傑於原審審理中所證：伊有拿筌峻公司發票請被告向日翊公司請款，事後被告有將21萬交付給伊等語（見原審卷第218至 219頁）均大致相符，且有103年1月2日「烏來淨水廠改善工程」請款單（請款廠商記載筌峻公司，見104年度他字第6433號卷【下稱他卷】第8頁）、同日「12月工程應支付名（明）細」請款單（以被告為請款人，見他卷第9頁，被告於1月8日簽收現金）、筌峻公司發票（發票號碼：QC00000000）影本在卷可佐（見他卷第10頁），此部分事實，堪先認定。 2、證人即筌峻公司工程師郭信男於偵查中證稱：日翊公司是「臺鐵污水工程」主要得標廠商，日翊公司轉包給翁立公司，筌峻公司是臺鐵電梯的協力廠商，是因上開工程爆管淹水後電梯故障維修，故筌峻公司向翁立公司報價請款，故開立21萬元之發票交由工程現場人員轉交給歐陽傑，筌峻公司並沒有承包翁立公司的電梯工程，所以上開21萬並非工程款，筌峻公司亦沒有向日翊公司或翁立公司借款，筌峻公司真的是單純電梯故障報價維修，後來伊去找日翊公司的負責人周順文，他說錢被公司經理（按指被告）領走了，但我們公司沒有收到錢，所以筌峻公司發了存證信函，最後周順文才支付筌峻公司18萬5,000元等語明確（見105年度調偵字第2101號卷【下稱調偵卷】第126至127 頁），並有筌峻公司於103年12月1日寄予日翊公司載明「...102年11月底發生嚴重淹水造成電梯損壞，施工廠商需負維修責任，經臺鐵發包業主確認日翊歐陽為該工程施作廠商，....，經協調後最後以含稅21萬元進行二台電梯故障維修，完成後於102年12月31日開立發票QC0000000 0及請款單及回郵信封交付歐陽，時至今日尚未收到...」之存證信函（見他卷第11至12頁）存卷可證，衡以證人郭信男與被告素不相識，與日翊公司亦無利害關係，實無刻意虛構上情以誣陷被告之動機及必要，且其於偵查中具結擔保其證詞之真實性，所證堪以採信。 3、至證人歐陽傑雖於原審審理中證稱：筌峻公司在「臺鐵污水工程」中是翁立公司的下包廠商，負責電梯維修部分，因為那時候該工程的400萬元已經請款完畢，所以就請筌峻公司直接開給日翊公司請款云云（見原審卷第217至229頁）。惟證人歐陽傑此部分所證，顯與前揭證人郭信男所證內容及筌峻公司之存證信函不符，考量證人歐陽傑就伊有無將筌峻公司發票交付被告向日翊公司借款並收受21萬元等節於偵查中及原審審理中所證前後反覆，自相齟齬，證詞中多有避重就輕，其證詞之憑信性已屬有疑，佐以證人郭信男與被告素不相識，與日翊公司亦無利害關係，自以證人郭信男所證較為可信。是筌峻公司並非「臺鐵污水工程」之下游承包商，筌峻公司發票係日翊公司應賠償筌峻公司之維修費用而非「臺鐵污水工程」之工程款之事實，亦堪認定。 4、證人歐陽傑於原審審理中證稱：當時因為翁立公司已經營不善，資金調度不好，故伊才拿筌峻公司的發票請被告去向日翊公司請款，要拿這筆錢去周轉等語（見原審卷第218頁、第227頁），核與被告於偵查中自承：翁立公司拿筌峻公司的發票來借款，因伊信任翁立公司，所以就將這發票拿回公司請款，並將21萬借給翁立公司的負責人歐陽傑等語（見他卷第91頁）相符，足認被告主觀上明知歐陽傑所持之筌峻公司發票並非用以請領工程款，而係欲向日翊公司借款周轉，且明知筌峻公司並非烏來淨水廠改善工程之下包商，亦未為該工程施作機電維修工程，其亦未先交付該發票所示21萬元現金予筌峻公司；衡諸經驗法則，在會計科目上之「借款」與「工程款」之意義顯然不同，實際歸類及登載上絕無混淆誤用之餘地，如係廠商預先借支之款項，則待廠商請領工程款時尚得予以抵扣，屬於公司之資產，如係廠商之工程款本身即屬該工程所需支付之成本，而為公司之負債，公司自不可能允許廠商以持發票請領工程款之方式借支款項，造成公司帳目混亂、借款無從追討，無端蒙受損失，其理至為灼然，被告為智識正常且具相當社會經驗之人，對此自難諉為不知，參以其管理期間之請款單上亦列有「台鐵借款」、「允承借款」等項目（見他卷第7 頁），足認被告知悉「借款」與「工程款」間分屬不同會計項目，不得任意挪用。被告明知上開各情，卻未將翁立公司歐陽傑係欲借款周轉之事告知日翊公司，逕於103年1月2日向日翊公司提出以筌峻公司為請款廠商之請款單（工地名稱烏來淨水廠改善工程，項目名稱機電工程，請款廠商：筌峻公司，付款方式：現金（已支付）），並以上開筌峻公司發票作為請款單附件，及以被告本人為請款人之請款單，有上開103年1月2日「烏來淨水廠改善工程」請款單（見104年度他字第6433號卷【下稱他卷】第8頁）、「12月工程應支付名（明）細」請款單（見他卷第9頁）、筌峻公司發票影本附卷可稽（見他卷第10頁），顯係以此手法向日翊公司人員佯稱筌峻公司向日翊公司請領另一「烏來淨水廠改善工程」之機電維修工程款21萬元，且為避免日翊公司欲直接匯款或交款予開立發票之筌峻公司，乃以上開2請款單佯以被告業已先行支付筌峻公司該筆21萬元，再向日翊公司請領現金21萬元，顯係施以詐術甚明，日翊公司會計人員吳麗嬌因此陷於錯誤，誤信上情，於同年1月8日如數交付21萬元予被告，被告再將之交付予歐陽傑，客觀上被告所為即與詐欺取財之構成要件相符，主觀上亦有詐欺犯意無疑，辯護人所辯與上開事證及事理彰顯之事實不合，尚無足採。 5、被告雖以前揭情詞為辯，然被告於105年2月5日偵查中先辯稱：翁立公司將電梯工程轉包給筌峻公司，日翊公司已經支付翁立公司400萬元，但翁立公司拿筌峻公司發票來借款，伊就將筌峻公司的發票拿回日翊公司請款，因伊為工程部門主管，所以可以挪用各工程間之工程款等語（見他卷第91頁）；復於105年9月19日偵查中辯稱：翁立公司表示是協力廠商筌峻公司要借錢的，所以翁立公司拿荃峻公司的發票向日翊公司借錢等語（見調偵卷第19頁）。又於原審準備程序中改稱：當時歐陽傑是跟伊說要支付「臺鐵污水工程」後續材料費用，伊誤會筌峻公司是一個材料公司，且歐陽傑也在烏來的工程出現過，伊才持該發票向日翊公司請領款「烏來淨水廠改善工程」款項云云（見原審審易卷第105頁、原審卷第58頁）。是被告就翁立公司之歐陽傑持筌峻公司21萬發票向日翊公司請款，究竟是因翁立公司要借款？或因筌峻公司要借款？抑或翁立公司要請領工程款？且縱係請領工程款又係請領哪個工程的工程款？所辯數易其詞，前後自相矛盾，顯難自圓其說，已難遽採。佐以荃峻公司所開立之發票上所載之品名為「機電維修工程」（見他卷第10頁），則被告於審理中翻易前詞所辯其誤以為筌峻公司是材料公司云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。 6、綜上，被告詐欺取財犯行，事證明確，應依法論科。（二）事實欄一（二）部分：訊據被告固坦承其於103年2月5日持允承公司所開立之16 萬5,150元之發票，向日翊公司請領人事費之事實，惟否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊有將向日翊公司請領之全部款項交付予允承公司的陳盈志，可能是允承公司記帳有誤等語。辯護人則以：陳盈志、何秉遠並未與日翊公司進行實際對帳，對於允承公司之會計狀況並非清楚掌握，且受領款項短缺卻未立即向被告或日翊公司正式索討，已與常情有違，有可能與告訴人串通誣陷被告等語置辯。 1、證人即允承公司之負責人陳盈志於原審審理中證稱：日翊公司給付工程款有些是直接匯款、有些是被告直接交付現金給允承公司的人，伊以允承公司名義出具卷內的切結書上寫「多餘金額16萬0,030元本公司分文未取」，是因為最後一期允承公司所開立的發票與實際領得的金額確實有差距，允承公司開發票和請款都是一個月一次，之前都沒有差額等語（見原審卷第236至244頁）；及允承公司之合夥人何秉遠於原審審理中所證：允承公司每個月會開立一次發票，並與被告核對一次帳，最後一期允承公司有開發票，但最後一筆工程款收入就是日翊公司匯款的5萬9,284元，差額16萬0,030元允承公司沒有收到現金等語（見原審卷第245至253頁）。核與日翊公司會計吳麗嬌於原審審理中證陳：正常日翊公司付款流程都需要請廠商附請款明細、發票和簽收帳單，被告以一張自製的請款表格和一張發票就要伊付款，說有問題他會負責，因為案件都很急，所以當下老闆周順文也說先放款給他，但他都遲遲沒有補對方簽收的單據給伊，卷內103年2月5日的請款單，第1、2項有發票，伊核對過金額有修正，第3筆「人事費用」16萬5,150元是允承公司開出來的發票，被告當次請款20幾萬，但要扣掉16萬他用個人資金支出，所以伊匯給允承公司的金額就是5萬9,284元，2月7日被告申請的第二份款項總共付45萬7千元，其中第二筆就是這部分，當下被告領很多現金，右下角他有簽收等情（見原審卷第255至258頁）均大致相符，佐以卷附103年2月5日日翊公司請款單（見他卷第5頁）、允承公司於103年1月28日所開立之發票（發票號碼ZA00000000）影本（見他卷第6頁）、103年2 月7日被告請款單（見他卷第7頁）之記載內容，足認被告持允承公司於103年1月28日所開立面額16萬5,150元之發票（發票號碼：ZA00000000，品名工資），向日翊公司會計人員吳麗嬌請領人事費用，並以其另交付16萬元予允承公司，請日翊公司扣除上開16萬元，餘款由日翊公司直接匯款予允承公司（匯款手續費30元），然其於103年2月7 日向日翊公司領得上開16萬元現金後，卻未將該16萬元款項交予允承公司。至允承公司與日翊公司經結算允承公司未收到之差額雖為16萬0,030元，然查日翊公司匯款時尚支出匯款手續費30元，業經載明於前開103年2月5日請款單複核欄（見他卷第5頁），而綜合上開103年2月5日備註欄及2月7日請款單請款項目第二項之記載、被告簽收字樣（見他卷第5頁、第7頁），亦可知被告係向日翊公司領取16萬元現金，堪認被告未交予允承公司之金額應為16萬元整。 2、被告及其辯護人雖以前揭情詞為辯，然考量證人陳盈志、何秉遠與被告僅有承攬工程工作上之接觸，並無恩怨仇隙或重大債務糾紛，當無刻意設詞誣陷被告之動機及必要，且於原審審理中具結擔保其等證詞之真實性，所證均堪採信，且衡以證人陳盈志身為允承公司之負責人，在案發後應日翊公司要求核對帳務，對於允承公司之帳務差額有立即與公司內部人員進行查證後，始出具上揭切結書，且其因短少之數額僅十數萬元，以法律程序追討可能不符成本始未向被告或日翊公司進行索討等情，業據證人陳盈志於原審審理中證述明確（見原審卷第237頁至241頁），並無何悖於常情之處，則辯護人所為證人可能串通誣陷之推論，顯屬無稽，難以遽採。是被告侵占其業務上向日翊公司所請領，應交付予允承公司之16萬元款項之事實，即堪認定，被告空言辯稱其有將該16萬元之現金交付予允承公司云云，顯非事實，無從憑採。 3、被告此部分業務侵占犯行，堪以認定。（三）事實欄一（三）部分：訊據被告固不爭執其有代包商陳柏源向日翊公司請領工程款，並以現金交付予陳柏源之事實。惟否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊代陳柏源向日翊公司請領之工程款均已交付予陳柏源等語。辯護人則以：陳柏源陳稱其受領被告交付現金時，未必會簽立單據，則在欠缺領收單據或記錄佐證下，難以證明卷內告訴人出具之帳款明細記載為真，自無從判斷日翊公司支付與陳柏源收受款項之差距，係屬被告所侵占；被告向日翊公司請款之款項包含工程應給付予代包商陳柏源之工資及應給付予其他材料供應商之材料費，此差額即為應給付其他材料供應商之材料費；陳柏源未向被告或日翊公司正式索討，已與常情有違，有可能與日翊公司串通誣陷被告等語置辯。 1、證人陳柏源於原審審理中證稱略以：伊當月的工錢做報表交給被告，材料沒有含在裡面，伊請的都純粹是工錢；伊直接去日翊公司領現金或支票，或者是被告直接交現金給伊；被告直接交現金時，有時有開立收據或憑證，有時沒有，去日翊公司領現金或支票時，每一筆都會有簽收；日翊公司的會計小姐隔年跟伊核對，伊之前交給被告的報表伊都是用電子檔製作，伊依照以前的電子檔記載來製作，日翊公司要求伊把伊請款的明細給她們，後來跟伊說請款的款項不太對，伊有向會計解釋，伊附在報表上的都是伊請的金額，但是日翊公司付多少錢出來伊當然不會知道，該伊請的款伊有請到，公司內部的事情伊不清楚；伊和日翊公司事後的對帳，就是提供伊當初交給被告的那些報表；提示的切結書，就是對完帳之後日翊公司請伊簽的，格式是日翊公司提供但是金額是雙方核對過確認的，日翊公司請伊簽署切結書是確認這些金額是不是伊領得，簽立切結書時伊不是日翊公司的承包商；提示的帳款明細單就是依據伊剛剛說的電子檔的金額，帳款明細單是由日翊公司所做，伊負責跟他確認金額，伊準備當初擔任下包的合作關係期間，伊全部跟日翊公司請領依據的報表及資料；結算伊的部分是268萬5183元，日翊公司結算支出293萬3539元，差額24萬8356元；（問：請問證人可否說明差額24萬8356元是如何計算而來？）伊確認的都是伊領得260多萬，但是被告跟日翊公司如何付款伊不知道，伊猜差額有可能是材料款項；伊在日翊公司所領得都有簽收單，有簽收單的是去公司親領的，至於「唐承源代領」所載之依據伊不清楚，這是被告與日翊公司的內部問題，「從唐承源領」這個欄位伊無法判斷；被告交付給伊工錢時，工錢的來源伊不知道；伊可以確認伊跟唐承源領到的現金是多少錢；現場需要的材料伊會向被告回報，被告會把材料送到現場給伊，但是這不在伊請款款項的範圍；伊與被告無私人恩怨，伊請多少錢領多少錢都是有明細表，被告核對過才會給伊錢，但被告如何跟日翊公司請錢伊真的不清楚等語（見原審卷第424至432頁）。是證人陳柏源依據自行留存之請款資料電子檔，而得確認其共向日翊公司請領並領得268萬5183元（包括向日翊公司親領及向被告領得）。 2、再者，證人陳柏源親向日翊公司以領現、支票、匯款等方式領取施工費共159萬1789元（即帳款明細單上所謂陳柏源親領部分），而被告另於103年3月5日至同年9月9日間，以代下包商陳柏源請領工程款為由，分別向日翊公司會計人員吳麗嬌請領5萬元、30萬元、30萬元、10萬元、12 萬元、25萬元、9萬6750元、12萬5千元，共8次合計134萬1,750元之現金（即帳款明細單上所謂唐承源代領部分），有支票、請款單、現金支出傳票等附卷可稽（見他卷第15至55頁），此部分有上開卷附單據可供逐筆勾稽無誤，金額至為明確，是日翊公司帳上合計已支出293萬3539元予陳柏源，堪以認定，與證人陳柏源前述其僅向日翊公司請領並領得268萬5183元，確實存有24萬8356元之差額。 3、證人吳麗嬌於原審審理中證稱：正常日翊公司付款流程都需要請廠商附請款明細、發票和簽收帳單，被告以一張自製的請款表格和一張發票就要伊付款，說有問題他會負責，因為案件都很急，所以當下老闆周順文也說先放款給他，但他都遲遲沒有補對方簽收的單據給伊，陳柏源的部分，一開始也是由被告代領，後來第二筆陳柏源有來公司親自領，但是第三、四筆之後，被告又說他們在現場很忙沒空來領，所以還是由被告代領，被告一樣沒有補廠商的簽收單據給伊，卷內的「帳款明細單」是伊與陳柏源依照他的請款明細核對帳目後，由伊製作，陳柏源簽名確認等語（見原審卷第258頁、第263頁），考量陳柏源與日翊公司對帳之帳務細節既係根據其自行製作之請款單據及報表，且其已受領該工程全數款項，與被告並無私人恩怨，衡情自無虛偽證述之動機及必要，所證自屬可信，佐以陳柏源簽具之「帳款明細單」暨所依據之支出傳票、支票、請款單等（見他卷第14至55頁）、「切結書」（見他卷第101 頁）等資料，是被告於103年3月至9月間，以代下包商陳柏源請領工程款為由，分別向日翊公司會計人員吳麗嬌請領5萬元、30萬元、30萬元、10萬元、12萬元、25萬元、9萬6750元、12萬5千元，共8次合計134萬1,750元之現金，卻僅將其中109萬3,394元轉交予陳柏源，而將餘款24萬8,356元侵占入己之事實，足堪認定。 4、被告及其辯護人雖辯稱：請款之款項包含工程應給付予代包商陳柏源之工資及應給付予其他材料供應商之材料費，此差額即為應給付其他材料供應商之材料費等語。查證人陳柏源於原審證稱：現場需要的材料伊會向被告回報，被告會把材料送到現場給伊，但是這不在伊請款款項的範圍等語，衡情類此情形，施工人力費及材料款二者明顯可分，給款對象亦明顯不同，在請款單上記載之請款廠商及名目必然有異，且材料款應可取得供料廠商出具之發票或單據作為呈交日翊公司之請款單附件，斷無將與陳柏源無關之材料款一併列入陳柏源向日翊公司請款之請款單金額內之理，然細觀卷附請款單，無論係陳柏源親向日翊公司領得之部分抑或由被告代領部分，均將請款廠商載為陳柏源，至為明確，堪認該等請款單所請金額，均係請領陳柏源之施工費用，並不含其他供貨廠商之材料款項；而被告於偵查及原審調查該24萬餘元之差額時，亦始終辯稱其從日翊公司請領之款項均全數交付給陳柏源，未曾辯稱其係以陳柏源之名請領其他供貨廠商之材料款，致產生本案24萬元之差額，於本院始改稱此差額為應給付其他材料供應商之材料費云云，核屬臨訟卸責之詞，委無可採。至證人陳柏源於原審證稱：（問：請問證人可否說明差額24萬8356元是如何計算而來？）伊確認的都是伊領得260多萬，但是被告跟日翊公司如何付款伊不知道，伊猜差額有可能是材料款項等語，然其既不知被告係以陳柏源之名如何向日翊公司請款，此部分證詞非其親身見聞，無非憑空臆測之詞，不足為有利被告之認定。 5、又被告此部分業務侵占犯行乃因其以自製之請款單取代廠商陳柏源所製作之請款單，而得以從中虛列款項，且被告代陳柏源向日翊公司請款再轉交現金予陳柏源時又未立具簽收單據，以確認被告有將全數款項交付予陳柏源，使被告認有機可趁，而從中侵占其自行虛列之款項，陳柏源實無從得知被告有虛列款項一事，自無可能向日翊公司索討款項，是辯護人所辯陳柏源事後未向被告或日翊公司正式索討，有可能與日翊公司串通誣陷被告云云，邏輯上顯有誤謬，自無足採。（四）事實欄一（四）部分：訊據被告並不否認其於103年7、8月間，以便利工程為由，有向日翊公司請領30萬元零用金，在伊離職後並未繳回之事實，惟否認有業務侵占之犯行，辯稱：伊於離職後自104年1月至7月間，仍有於日翊公司掛名工地主任，處理收尾工作，應得繼續支領每月7萬元之薪資，則日翊公司仍須支付其薪資49萬元，故伊並未返還30萬款項，係用以抵銷此部分薪資債權等語。辯護人則以：因被告於104年1月至7月間，仍為日翊公司處理公共工程業務，故此期間被告之薪資49萬元及代墊款1萬8,000元已抵銷殆盡，自與業務侵占無涉等語置辯。 1、證人吳麗嬌於原審審理中證稱：因為被告簽代墊款的頻率非常高，故於103年7、8月間要求日翊公司給他一筆周轉金放在身上，先行支出，待核銷後，再補足至30萬元，照理說被告於104年1月初離職後應自行交還周轉金，但伊打電話給被告，被告都沒接，後來就由老闆周順文處理等語（見原審卷第255至263頁），與被告偵查中及原審審理中自承：當時伊負責處理日翊公司公共工程業務，因業務上需要，所以跟會計吳麗嬌請領零用金30萬元，只需要簽一個現金領取單，不需檢附其他單據文件，伊每月月底會拿單據核銷，故每月零用金都會維持在30萬元，但伊離職後並未將該30萬元繳回等語（見他卷第91頁、原審審易卷第106頁）互核相符，並有現金支出傳票（摘要：工程預備金，金額30萬元）在卷可稽（見他卷第4頁），足認上開零用金（周轉金）確為被告職務上所持有，需以業務上支出之單據核銷，則被告將其業務上所持有之零用金30萬元侵占入己之事實，即堪認定。辯護人辯稱被告所為與業務侵占行為無涉云云，不足為採。 2、被告及辯護人雖以前揭情詞為辯，惟被告於104年9月1日委託葉恕宏律師寄發之存證信函先表明其「將30萬元之零用金全數用於公務支出，願意配合逐筆核對發票明細」等語（見調偵卷第49頁），然迄於原審審理中被告僅能提出1萬8,000元之支出單據（見原審審易卷第89至91頁），且卷內亦無其他證據足以證明該支出單據與日翊公司所承包之工程相關，自無從資為被告有利之認定。 3、至被告另主張其尚有49萬元之薪資債權用以抵銷云云，然員工於離職之際，即應立即繳回因業務上所持有之物，而員工對公司之薪資債權，係屬另一民事債權債務關係，倘若公司確有積欠員工薪資，員工亦應另行提起民事訴訟予以追討，實不能任意以公司積欠薪資或債務為由，自行將業務上持有之物據為己有而主張抵銷，且被告所主張其離職後對日翊公司仍有薪資債權云云，亦顯悖於常情，是其此部分抗辯，即屬於法無據，另被告既明知上揭零用金為其業務上所持有之物，與其所謂之薪資債權無涉，亦不得據此主張其主觀上並無侵占之犯意。 4、至公訴意旨雖認此部分侵占金額為30萬0,100元，然綜合前開被告供述及證人吳麗嬌之證述，及卷附被告簽收之現金支出傳票，應堪認定此部分侵占金額為30萬元，併此敘明。三、論罪科刑：（一）按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號判例參照），被告為日翊公司之工程主管，負責處理公共工程等業務，為從事業務之人。核被告就事實欄一（一）部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄一（二）、（三）、（四）部分所為均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。（二）又被告於事實欄一（三）部分之業務侵占犯行，係本於同一犯罪計畫，先後數次為侵占行為，時間密接，犯罪手法相同，各次行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。（三）被告所犯上開4罪，時間、空間上截然可分，名目、手法亦有不同，顯係各別起意而為，行為互殊，應予分論併罰。雖辯護人為被告辯稱事實欄一（二）（三）（四）部分，縱屬成罪，然應屬接續犯之實質上一罪云云，委無可採。四、撤銷改判之理由原審審理後，認被告犯行均事證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：（一）原審認定事實欄一（一）所示部分持發票詐領之犯罪時間為103年1月28日，核與卷內請款單所載請款日期及被告簽收現金日期不符，此部分認定尚屬有誤。（二）原審認定事實欄一（二）所示部分侵占金額為16萬00,30 元，然其中30元應為匯款之手續費，而被告係領取16萬元整之現金，業經認定如前，故此部分侵占金額應更正為16萬元。（三）原審認定事實欄一（四）所示部分侵占金額為30萬0,100 元，然綜合被告及證人吳麗嬌之證述，及卷附被告簽收之現金支出傳票，僅足認定此部分侵占金額為30萬元，業如前述，此部分亦有未合。（四）被告於本院審理時，依原審認定金額，攜帶足額現金欲當庭全數返還告訴人公司，經告訴代表人拒收（見本院卷第136頁正反面），雖被告歷經本案偵審，始終飾詞否認，其還款遭拒收固屬咎由自取，然本案屬財產犯罪，被告當庭備足全額款項欲償還，其犯後態度與原審判決時難謂相同。原審就此與被告犯後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當，尚有未洽。（五）被告否認犯罪提起上訴，雖無理由，然原判決既有前述認定事實有誤及量刑未及審酌之情，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。五、量刑及沒收（一）爰審酌被告身為擔任日翊公司工程主管，卻未能謹守分際，反為圖一己之私，罔顧日翊公司之信任託付，分別詐欺、侵占業務上所經手之款項，兼衡其各次詐欺、業務侵占犯行所生之損害、犯罪動機、情節、所獲利益，暨其否認犯行，且於偵查及原審均未與日翊公司達成和解或賠償損害，於遭原審判處罪刑後始於本院提出足額金額欲返還遭拒之犯後態度，及其自陳高工畢業之智識程度、從事水電相關行業、需照顧中風並身心障礙哥哥之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，及不得易科罰金部分，定其應執行之刑。至於被告分別受不得易科罰金之刑與得易科罰金之刑部分，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，毋庸定其應執行刑，惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯上開數罪，定其應執行之刑，得依刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。（二）按刑法關於沒收之規定，於105年7月1日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，而無庸為新舊法之比較適用。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。（三）經查，事實欄一（一）部分之21萬元、事實欄一（二）部分之16萬元、事實欄一（三）部分之24萬8,356元、事實欄一（四）部分之30萬元分別為被告所詐得及侵占入己，業經認定如前，核屬其本案之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依上開規定，分別在其各次犯行主文項下宣告沒收，並皆諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、緩刑宣告按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第83至86頁），本件所犯均屬財產犯罪，合計侵害金額91萬8,356元，歷經偵審，遲至本院審理時始願全數歸還告訴人公司，當庭遭拒收固屬咎由自取，然仍見回復財產上損害之意，兼衡以前述之家庭生活經濟狀況，復衡酌刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，而非科以重罰入監服刑不可，緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形，參諸上開說明，被告所為雖顯不足取，然考量被告因貪失慮而蹈法網，經此偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，若輔以適當之緩刑條件，當更可促使被告謹記，同時再識法治，日後信無再犯之虞，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑5年，又為使被告能因本案從中深切記取教訓及強化其法治觀念，使於緩刑期內深知警惕，避免再度犯罪，認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款及第4款規定，命被告應於本判決確定後3個月內，向告訴人日翊公司給付91萬8,356元及向公庫支付20萬元，以觀後效。倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1 第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。又依刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義。惟其性質因屬對告訴人公司因被告本案犯行所生財產上之損害賠償，與告訴人公司原依民事法律關係所得取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人公司自得於其取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付告訴人公司如附件所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，於此一併說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第336條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第3、4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。中華民國 107 年 12 月 27 日刑事第十八庭審判長法官吳炳桂法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官程欣怡中華民國 107 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附件 ┌──────────────────────────┐│唐承源應於本判決確定後參個月內，向日翊企業有限公司給││付新臺幣玖拾壹萬捌仟參佰伍拾陸元及向公庫支付新臺幣貳││拾萬元。 │└──────────────────────────┘

臺灣高等法院107年度上易字第1130號

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