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臺灣高等法院107年度上易字第1157號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1157號上訴人　王永德 即被告 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度 審易字第138號，中華民國107年4月16日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第1985號），提起上訴， 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 王永德犯詐欺得利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應自判決確定之日起，按月於每月10日給付陳妤婕新臺幣伍仟元，至新臺幣拾伍萬元全部清償為止，如一期未給付，視為全部到期。 犯罪事實 一、王永德明知無積蓄，並無資力給付運動彩券投注金，竟意圖為自己不法所有，民國106年7月26日上午10時58分許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號「博億彩券行」，利用曾經多次簽注搏得之信任，於同一賽事，先向彩券行店員陳妤婕要求投注運動彩券新臺幣（下同）5萬元1次，同日13時5分 許，再投注5萬元2次，接續投注3次，共15萬元，均佯稱： 「未帶足夠現金，將運動彩券投注單3張置於店內，外出領 錢再回來支付投注金。」陳妤婕因而陷於錯誤依王永德指示投注。王永德離去之後竟避不見面，更未給付投注金，陳妤婕因而查覺受騙。 二、案經陳妤婕訴由臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： （一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據 能力。 （二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。 二、被告王永德對於犯罪事實坦白承認，核與證人陳妤婕於警詢及偵查之指訴相符（偵卷第3、30頁，偵緝卷第27頁），並 有運動彩券3張、被告與證人陳妤婕之LINE對話紀錄相片40 張可憑（偵卷第6、32至35頁，偵緝卷第30至38頁）。足認 被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。 三、論罪： （一）核被告所為，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪。 （二）被告於同一彩券行，就同一賽事，接連施以詐術而多次投注之行為，時間密接、地點相同，應認屬於接續犯。 四、撤銷改判及科刑審酌事項： （一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查，量刑輕重雖屬事實審法院職權裁量事項，但為求個案裁判妥當性，仍應受比例原則及公平原則限制。刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，法院對有罪被告科刑應符合罪刑相當原則，使輕重得宜、罰當其罪。此所以刑法第57條明定科刑輕重之審酌標準（最高法院93年度台上字第5073、6726號判決參照）。被告坦承犯行，前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。參酌偵查卷內台灣台北地方法院106年度 審簡字第860號相類詐欺案件判決刑度（偵卷第47至49頁 ），對於初犯法禁、坦承犯行，所為尚有民事訴訟程序得以救濟之年輕被告宣告有期徒刑10月之絕對拘禁式處遇刑，應認過苛。被告上訴請求從輕量刑有理由，故撤銷改判。 （二）審酌被告明知無資力可供投注，貪圖不勞而獲，利用人性之信賴而實施詐術，造成告訴人財產損失，參酌被告犯後態度良好、待業中、無需扶養之人、高職畢業及詐欺之利得等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。 （三）被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。一時失慮觸犯法禁，經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，無再犯之虞，因認就所宣告之刑以暫不執行為適當，並斟酌被告未與告訴人達成和解，為使被告深切記取教訓，並於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，依刑法第74條第1項第1款、同條第2項第3款規定，諭知緩刑及應為事項如主文第二項所示。本院所命之緩刑負擔，並得為民事強制執行名義，如被告未遵循本院諭知之緩刑期間履行負擔情節重大，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條 之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑宣告。 （四）刑法沒收規定，於105年7月1日修正施行。有關犯罪所得 沒收之目的，明定僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，使回復既有合法的財產秩序，並非科以刑罰，法理上性質屬於「類似不當得利的衡平措施」。因此，刑法第38條之1第5項、第38條之2明文規定「犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。被告所為受有15萬元不法利益，原應予宣告沒收，而被告既經本院命於緩刑期間履行上述負擔，此部分負擔並得為民事強制執行名義，應已保障告訴人因犯罪所生之求償權。參照上述規定，被告此部分犯罪所得，不另諭知沒收。 五、被告於最後審理期日並未在監在押，有本院戶役政資訊查詢表、在監在押查詢申請表可證。經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接判決。 據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第2項、第41條第1項前段、 第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、 第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官陳昱旗、王全成到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 9 月 26 日刑事第二庭審判長法 官 周盈文 法 官 錢建榮 法 官 郭豫珍 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 高楚安 中 華 民 國 107 年 9 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。