臺灣高等法院107年度上易字第1264號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1264號上　訴　人
即　被　告　樊家和
選任辯護人　洪士棻律師
上　訴　人
即　被　告　賈智存
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第657號，中華民國107年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第4208號、106年度偵字第4361號、106年度偵緝字第377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○係盈科管理顧問股份有限公司（址設臺北市○○區市○○道0 段000 號4 樓，下稱盈科管理顧問公司）之實際負責人，另以盈科（台北）律師事務所係北京盈科律師事務所臺北分所之名義，對外招攬業務，乙○○係盈科管理顧問公司之員工，與丙○○共同承辦盈科（台北）律師事務所業務。丙○○明知其未取得律師資格且雇用之乙○○未取得臺灣律師資格，乙○○亦明知其未取得臺灣律師資格，竟均意圖為自己不法所有，而分別為下列行為：
㈠、威榛科技股份有限公司（下稱威榛公司）財務經理殷婉頤因該公司與大陸地區阜陽欣奕華材料科技有限公司間之契約糾紛，欲聘請具有我國及大陸地區律師資格之律師，協助處理該案件，而於網際網路瀏覽得悉盈科（台北）律師事務所上開訊息，遂於民國104 年6月1日，偕同威榛公司業務總監甲○○，至盈科管理顧問公司會議室內，表示欲尋找具臺灣跟大陸資格之律師，並能陪同至大陸地區處理糾紛。丙○○、乙○○均明知其等均未具有我國之律師資格，竟共同基於詐欺取財之犯意聯絡，乙○○於殷婉頤向其詢問是否有臺灣及大陸律師資格時，表示其有臺灣及大陸律師資格，丙○○當場聽聞，且聽聞殷婉頤稱呼乙○○為「律師」時，均未糾正或解釋，且對殷婉頤提供法律諮詢意見，致殷婉頤陷於錯誤，於104年7月1日同意就渠等所提供之2小時律師諮詢服務支付新臺幣（下同）7,500元之報酬。
㈡、前電科創股份有限公司（下稱前電公司）因與大陸地區3 家廠商間有專利權糾紛，為向合作廠商證明該3 家廠商侵害前電公司之專利權，遂指示該公司之財務長兼管理處協理蕭正裕委任律師撰寫律師函，蕭正裕於網際網路瀏覽得悉盈科（台北）律師事務所上開訊息，即於104年7月間某日，偕同前電公司技術人員至盈科（台北）律師事務所接受丙○○、侯智騫（業經檢察官為緩起訴處分確定）提供之法律諮詢。丙○○明知蕭正裕所欲聘請者係具有我國律師資格之人，且於蕭正裕以「樊律師」相稱時，猶基於詐欺取財之犯意，隱瞞其不具我國律師資格之事實，仍佯稱可協助前電公司撰寫律師函，致蕭正裕陷於錯誤，而於104年7月15日，在盈科管理顧問公司會議室內，代表前電公司與「盈科（台北）律師事務所」簽立「委託代理合同（民事/行政/仲裁）」，雙方約定以9 萬元之價格，委託丙○○律師擔任前電公司處理專利權糾紛律師函之代理人，前電公司並依約接續於104年7月17日、12月14日，支付9萬元之3份律師函報酬及2萬5,180元之英文版律師函報酬。
二、案經財團法人中華民國會計師公會全國聯合會告發，由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告丙○○及其辯護人對本判決下列所引用的被告以外之人於審判外之陳述均不爭執；被告乙○○則認證人侯智騫、殷婉頤、甲○○於偵查中所述係傳聞證據，無證據能力，除此外，對卷內證據之證據能力均不爭執或同意有證據能力（本院卷第122至125、164 頁）。以下就本判決引用之證據說明如下：
一、本院並未以侯智騫於105年4月20日及同年5月2日於檢察事務官詢問時之供述作為認定被告乙○○犯罪之證據，故不再論述侯智騫於檢察事務官詢問時之供述，對於乙○○是否有證據能力。
二、侯智騫於檢察官偵查時以被告身分未經具結之供述：
按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，無須具結，卻於具有「特信性」及「必要性」時，即得為證據，則該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之供述，如與警詢之陳述同具有「特信性」及「必要性」時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。依侯智騫於105年4月20日及106年1月19日之偵訊筆錄形式上觀之（他字第1574號卷〈下稱他卷〉㈠第111至113頁、第226至228頁），該偵訊筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，且檢察官係以被告身分對侯智騫進行訊問，並無刻意規避踐行刑事訴訟法第186條第1項前段所定之具結義務，不以證人身分訊問，使其具結陳述之情形，何況侯智騫並未供述與乙○○有何糾紛或怨隙，其上開偵訊供述，實無挾怨報復、設詞誣陷乙○○，或有其他非任意性陳述之情形。再者，侯智騫於製作偵訊筆錄時，就檢察官之訊問，並無答非所問之情形，筆錄之記載尚屬完整，亦無簡略或零散之情形，且對被告有利及不利事項均有記載，何況侯智騫於106年1月19日偵訊時，其辯護人陳令軒律師尚在場陪同（見他字卷㈠第226至228頁）。因此就侯智騫偵訊供述之外在環境及情況判斷，本院認具有可信之特別情況，且為證明乙○○犯罪事實存否所必要，故有證據能力。
三、侯智騫、殷婉頤、甲○○於檢察官偵查時業經具結之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。因現行法檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查侯智騫、殷婉頤、甲○○於偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，均已具結，且乙○○就侯智騫、殷婉頤、甲○○上開偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說，依前開說明，侯智騫、殷婉頤、甲○○於偵查中業經具結之證述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，對乙○○均有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2 項亦定有明文。被告丙○○及其辯護人對本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述的證據能力均不爭執，被告乙○○對於上開其爭執以外之其餘供述證據並不爭執或同意有證據能力。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告、辯護人到庭表示意見，丙○○及其辯護人暨乙○○（不爭執之部分），均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為丙○○乙○○已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
五、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠、丙○○為盈科管理顧問公司之負責人，盈科管理顧問公司所營事業不包含法律業務，盈科律師事務所則為黃廷維律師獨資經營，二者均設址臺北市○○區市○○道0段000號4 樓等情，為被告2 人所不否認，且有經濟部商業司公司基本資料查詢、臺北律師公會證明書等在卷可證（見他卷㈠第15、48、57頁），此部分事實自堪認定。又盈科（台北）律師事務所係北京盈科律師事務所之臺北分所，有104年1月20日盈科（台北）律師事務所執行主任丙○○臉書、北京市盈科律師事務所與丙○○代表之盈科（台北）律師事務所簽定之戰略合作框架協議附卷可憑（見他卷㈠第16、17頁），亦堪認定。丙○○雖先後稱：盈科（台北）律師事務所原本有一位黃廷維律師，其過世後，盈科（台北）律師事務所就停止運作云云；盈科（台北）律師事務所主要處理臺商在大陸發生之法律問題，並不是處理國內的法律事務，與北京盈科律師事務所僅係商標授權關係等語（見臺灣臺北地方檢察署104 年度律他字第23號卷〈下稱律他卷〉第25至26頁）。嗣又稱：黃廷維律師不懂大陸法律，若大陸地區之事務，則交由盈科管理顧問公司處理等語（見第一審卷㈠第74至81頁），足見盈科（台北）律師事務所是否為盈科律師事務所，即非無疑。參以侯智騫證稱：104年4月看到北京盈科律師事務所要在臺灣開設分支機構，主體就是盈科管理顧問公司，因此投履歷，受雇於丙○○，並未擔任黃廷維律師之助理，與黃廷維僅見過2次面等語（見他卷㈠第111背面至112 頁背面）。此外，丙○○自承其擔任盈科（台北）律師事務所之執行主任，另參諸其對外發文接案皆以盈科（台北）律師事務所執行主任名義為之，甚且於黃廷維過世後，因經濟部函詢盈科（台北）律師事務所有無陸資疑慮時，仍以盈科（台北）律師事務所之名義回覆，並以盈科（台北）律師事務所之名義向威榛公司、前電公司收取法律諮詢費用及接受委任等情，有上開函文可證（見他卷㈠第33至46頁），核與證人陳啟昌證述之情節相符（見第一審卷㈡第32頁背面至第34頁），益徵盈科（台北）律師事務所並非盈科律師事務所甚明。末查，乙○○之勞健保均登記於盈科管理顧問公司名下，而接受丙○○之指揮監督，辦理本案各類法律事務等情，為乙○○供述在卷（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第377號卷第25至28頁），堪認丙○○為盈科（台北）律師事務所之實際負責人，且因該事務所並未登記在案，威榛公司、前電公司欲與盈科（台北）律師事務所聯繫，均經盈科管理顧問公司轉由丙○○以盈科（台北）律師事務所名義為之。綜上，盈科（台北）律師事務所並非盈科律師事務所，丙○○為盈科管理顧問公司與盈科（台北）律師事務所之實際負責人，對外以盈科（台北）律師事務所名義招攬業務，另乙○○雖係盈科管理顧問公司員工，然辦理盈科（台北）律師事務所之事項一節，亦可認定。
㈡、有關犯罪事實一㈠部分：
丙○○及乙○○均未取得臺灣律師之資格，盈科管理顧問公司與盈科（台北）律師事務所均設址於臺北市○○區市○○道0段000號4 樓，丙○○為盈科管理顧問公司之實際負責人，及盈科（台北）律師事務所之主任；威榛公司財務經理殷婉頤及業務總監甲○○，因該公司與大陸地區阜陽欣奕華材料科技有限公司間之契約糾紛，欲聘請具有臺灣及大陸地區律師資格之律師，協助處理該訴訟案件，於104 年6月1日，在盈科管理顧問公司會議室內，由丙○○、乙○○對其等提供法律諮詢服務，並於同年7月1日向威榛公司收取法律諮詢服務報酬費7,500元等事實，業據被告2人坦認在卷（見第一審卷㈠第75至78頁），核與證人即威榛公司財務經理殷婉頤，及該公司業務總監甲○○證述之情節大致相符（見第一審卷㈡第9至17頁，本院卷第153至159 頁），並有律師資格資料查詢、立案單、結案單等在卷可稽（見他卷㈠第72頁；他卷㈢第47至49頁；臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第4208號卷〈下稱偵字第4208號卷〉第113、114頁），此部分事實自堪認定。
㈢、有關犯罪事實一㈡部分：
前電公司財務長兼管理處協理蕭正裕因該公司與大陸地區 3家廠商間有專利權糾紛，欲委任律師撰寫律師函，以向合作廠商證明該3家廠商侵害前電公司之專利權，而於104 年7月間某日，在盈科管理顧問公司會議室內，由丙○○向其提供法律意見，又接續於同年7 月15日，由丙○○代表盈科律師事務所與前電公司簽立「委託代理合同（民事/行政/仲裁）」，雙方約定以90,000元之價格，委託盈科（台北）律師事務所為前電公司處理專利侵權之相關事務，前電公司則分別於104年7月17日、同年12月14日，支付3 份律師函與英文版律師函之報酬9 萬元、2萬5,180元等事實，業據丙○○坦認在卷（見第一審卷㈠第76至77頁），核與證人蕭正裕證述之情節相符（見第一審卷㈡第3 至17頁），復有立案單、結案單、委託代理合同、致東莞市賓澄電子有限公司律師函、致東莞科睿電機有限公司律師函、致常州豐寶電子材料有限公司律師函暨前揭3 份律師函英文版、國泰世華商業銀行存款憑證（104年7月17日）、統一發票（104年7月17日）、國泰世華商業銀行網路交易回條（104 年12月14日）、支出證明單（104年12月11日）、統一發票（104年12月15日）等件附卷可證（見他卷㈠第24至30頁、第72、131至138頁，他卷㈢第50至51頁），此部分事實亦堪認定。
二、對於被告辯解本院的判斷
㈠、被告2人之辯解：
⒈丙○○辯稱：
⑴伊僅為盈科管理顧問公司之負責人，盈科臺北律師事務所是由黃廷維律師獨資經營，黃廷維為節省成本，向盈科管理顧問公司租用辦公室、並約定共用行政資源，甚至事務所內部的文書單據亦均同份格式，但兩者之業務分開、各自獨立。通常先由助理瞭解顧客詢問之事務，若為臺灣地區訴訟，即交由黃廷維處理，倘係大陸地區事務，則由盈科管理顧問公司提供諮詢服務與聯繫平台，伊未撰寫訴狀或具體為訴訟行為。
⑵威榛公司因在大陸地區與大陸其他公司有契約糾紛，欲尋找大陸律師，以備其在大陸地區進行調解、仲裁或訴訟，故於104 年6月1日至盈科（台北）律師事務所諮詢，因並非諮詢臺灣地區訴訟事務，方由伊及乙○○等人提供諮詢服務。而伊為大陸法學博士，但已明確說明伊並非律師，至於乙○○、侯智騫均具大陸律師資格，其等確有協助威榛公司之專業，且乙○○自我介紹時係稱「臺灣籍大陸律師」，豈料殷婉頤誤為「臺灣及大陸律師」，實屬誤會，並無詐欺之故意。且該諮詢時間長達2 小時，依盈科大陸律師事務所之收費標準，所提供的勞務與收取之報酬，並非不相當，而無詐取財物情形。
⑶前電公司因在大陸地區與三家廠商有專利權糾紛，欲尋找大陸律師依大陸法律撰寫律師函，以供前電公司在大陸之公司使用，侯智騫明白告知，該律師函須由盈科大陸地區律師事務所的律師來處理，事後確實如此處理，蕭正裕亦證稱其對於盈科管理顧問公司之服務滿意。因黃廷維突然過世，須結束盈科律師事務所事務，整個辦公室陷於混亂狀態，致助理在與前電公司委託代理合同之當事人欄誤繕「盈科（台北）律師事務所」，然事實上與前電公司簽約的是盈科管理顧問公司，此從合同上乙方之統一編號為盈科管理顧問公司之統一編號即明。蕭正裕在簽約前並不認識伊，簽約後才見到伊，伊從未以律師自居，且蕭正裕與侯智騫簽約時伊不在現場，蕭正裕只是主觀認為在律師事務所裡工作之人都是律師，侯智騫於簽約後已將前電公司委任之事務處理妥當，所收取之費用屬合理報酬，伊既然僅和蕭正裕見過一次面，自無詐欺可言云云。
⒉乙○○辯稱：
⑴伊並未冒充臺灣律師來傷害黃廷維律師及盈科律師事務所之品牌信譽。殷婉頤並未指明要找臺灣及大陸的律師，而係要找臺灣籍的大陸律師諮詢，現今網路昌明，查詢即可知悉伊是否為臺灣律師。且伊的層級最低，是實習生，並未經手財務，上面還有主管丙○○及所長黃廷維，伊和盈科管理顧問公司是僱傭關係，派駐在盈科律師事務所當黃廷維律師之助理，負責大陸事務之諮詢與資料蒐集，若伊有心詐騙，為何後來在EMAIL 還要落款為主任助理，且諮詢時伊有配帶盈科律師事務所之識別證，當天伊係以助理之身分在場，且自我介紹為臺灣「籍」大陸律師，豈料殷婉頤聽成伊具有臺灣「及」大陸律師資格，伊之名片註明「兩岸執行律師」雖有疏失，但並無詐欺故意，且此頭銜是加盟總部北京盈科律師事務所的制式名片，亦係律師事務所印發的名片。何況威榛公司支付7,500 元服務費相當合理，該公司並未表示有被騙遭致損失，盈科管理顧問公司亦有收受上開顧問費之資格。
⑵伊剛通過大陸地區司法考試，而在大陸知名律師事務所之臺北分所實習，每月只領勞基法之最低薪資，但並無業績壓力，又有大陸其他律師事務所實習之機會，焉有可能自毀前程，自甘淪為詐欺取財之共同正犯云云。
㈡、依下列說明，被告2人之辯解均不足採信：
⒈關於事實一㈠部分：
⑴乙○○雖為上開辯解，惟證人殷婉頤證稱：104 年間威榛公司因與大陸之公司在大陸地區有商業糾紛，要找懂得臺灣跟大陸兩地法律的律師，陪我們去大陸地區處理。我們找3 家律師事務所評比，盈科（台北）律師事務所是從網路上找到，我們先打電話去，由櫃台小姐直接約與律師見面的時間，並把律師要的資料先行傳真過去給律師看。我跟甲○○於104 年6月1日，在盈科管理顧問公司會議室內，由丙○○、乙○○及一位年輕人出面與我們談，因為我們的合約標的高達美金100 萬元，未來若打官司，費用要花30、40萬元，甚至上百萬元，我有提出我們公司的要求，就是要懂臺灣跟大陸兩地法律的律師，被告丙○○自稱在盈科律師事務所掛顧問，盈科是一個團體戰，若在北京，會有一個團隊出來處理，若在蘇州，則有另一團隊處理，我當場有問被告乙○○是否有臺灣跟大陸的律師執照，被告乙○○稱他有臺灣跟大陸的律師執照，並給我名片，後續與被告乙○○以電子郵件聯繫，也都稱呼其「賈律師」，後來沒有選盈科（台北）律師事務所，是因為盈科似乎沒有一個專門負責的人，我們要找懂臺灣跟大陸兩地法律的律師，雖是臺灣的律師，但可以到大陸打官司，是常駐臺灣的人等語明確（見第一審卷㈡第11至17頁、他卷㈠第210、211頁，偵字第4208號卷第109至110頁）。依殷婉頤上開證述內容可知，殷婉頤先打電話至盈科（台北）律師事務所，並由櫃台小姐約與律師見面之時間，且先行傳真資料，而當天主要回答者既為乙○○，乙○○亦不否認殷婉頤等人稱其為「律師」，則當日乙○○確以律師身分提供法律意見無訛。再者，威榛公司之所以至盈科（台北）律師事務所進行法律諮詢，是為尋找懂得臺灣跟大陸兩地法律的律師，陪同至大陸地區處理商業糾紛，則殷婉頤當場詢問被告乙○○是否有臺灣跟大陸的律師執照等語，尚與常情無違。參以乙○○提出予殷婉頤及甲○○之名片上記載「全國海峽兩岸法律事業部、盈科（台北）律師事務所、兩岸執行律師」，並分別記載大陸地區及臺灣之地址等文字（見本院卷第161 頁）。衡諸一般民眾大多認知法律事務所提供法律諮詢及受託處理訴訟事務之人，應係經律師考試及格，而領有律師證書之合格律師，且一般民眾委任律師，鮮有另行查證律師資格之舉措，更遑論能區別記載「執行律師」與「執業律師」有何不同。是殷婉頤詢問乙○○是否為臺灣及大陸律師，經乙○○肯認後，未感懷疑，亦未加查證，實屬常情，殷婉頤上開證述應堪採信。另甲○○於本院亦證稱：我當時瞭解的臺灣「ㄐㄧˊ」大陸律師是指臺灣及大陸律師，亦即臺灣及大陸都有律師資格的意思等語（見本院卷第157 頁背面）。乙○○辯稱：「執行律師」並非「執業律師」，其係向殷婉頤自我介紹為臺灣「籍」大陸律師，而非臺灣「及」大陸律師云云，並不足採。
⑵律師受任處理訴訟案件，攸關當事人權益至鉅，應具有相當法律專業知識，故由國家透過考試制度，審核應考人之法律專業能力。除基於一定因素信賴行為人本身具有專業能力，不重視其是否取得律師資格外，被害人倘因行為人自稱律師，而誤信其具有律師資格，有撰狀、到庭辯論，及從事其他與訴訟案件有關之能力，自屬詐術之實施。乙○○確有於上揭時、地，謊稱具臺灣律師資格而提供法律諮詢，使殷婉頤陷於錯誤而交付前開法律諮詢服務報酬費7,500 元之情形甚為明確。
⑶殷婉頤證稱：盈科（台北）律師事務所是從網路上找到，我們先打電話去，由櫃台小姐直接約與律師見面的時間，並把律師要的資料先行傳真過去給律師看，當天由丙○○、乙○○及一位年輕人出面與我們談，感覺丙○○是這個團隊的Leader，他自稱在盈科律師事務所掛顧問，我們若委任他，幫他出飛機商務艙的機票，他可以陪我們到大陸打官司等語（見第一審卷㈡第11至17頁）。又丙○○為盈科管理顧問公司及盈科（台北）律師事務所之實際負責人，已如前述，其以盈科（台北）律師事務所之名義在網際網路上刊登提供法律諮詢之訊息在先，復明知乙○○謊稱具臺灣律師資格，而未主動向殷婉頤聲明其等均無臺灣律師資格，並於聽聞殷婉頤詢問乙○○是否有臺灣及大陸律師資格，乙○○佯以肯認時，未予以澄清，且利用殷婉頤之誤認，事後收取威榛公司支付之法律諮詢服務費，足見其與乙○○就本案詐欺犯行有犯意聯絡及行為分擔。
⑷一般人委託他人處理專業領域之事務，大多以受委託人之專業程度決定酬金之多寡。盈科（台北）律師事務所之律師談話收費每小時6,000 元，與一般律師事務所之收費相當，有殷婉頤之證詞可佐（見第一審卷㈡第15頁背面），倘殷婉頤當初即知被告2 人全無臺灣律師資格，豈有可能仍願意支付同等之酬金？何況殷婉頤已證稱：在盈科（台北）律師事務所開會時，我當場問乙○○是否有臺灣的律師執照，不然我幹嘛向他諮詢，而且還付這麼高的諮詢費，若乙○○不具有臺灣的律師執照，我會認為被騙了等語（見他卷㈠第210 頁背面、第211頁）。足見被告2人收取之報酬顯不相當，從而，被告2 人以詐術使殷婉頤相信乙○○具有臺灣律師資格，對其提供法律意見，使其陷於錯誤，而向其收取顯不相當之報酬，主觀上有詐欺取財之故意及不法所有意圖。雖諮詢後未收足2小時之律師諮詢費，僅收取7,500元，亦無礙於被告2人主觀犯意之成立。
⑸綜上，丙○○先在網際網路上以盈科（台北）律師事務所之名義刊登提供法律諮詢之訊息，於殷婉頤前來諮詢時，並未主動向殷婉頤聲明其與乙○○均無臺灣律師資格，另於乙○○謊稱其具有臺灣律師資格時，丙○○未予以澄清，致殷婉頤陷於錯誤而交付律師諮詢費7,500元，被告2人所為自構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
⒉關於事實一㈡部分：
⑴丙○○雖為上開辯解，然一般民眾大多認知法律事務所提供法律諮詢及受託處理訴訟事務之人，應係律師考試及格而領有律師證書之合格律師，且一般民眾委任律師，鮮有另行查證律師資格之舉措。徵諸證人蕭正裕回覆丙○○之電子郵件稱其為「樊大律師」（見他卷㈡第11頁），於第一審法院作證時，數度稱丙○○為「樊律師」（見第一審卷㈡第4至7頁），再參以上開委託代理合同，亦記載「丙○○律師」（見他卷㈠第24頁），足見蕭正裕自始均認為丙○○為律師甚明。丙○○明知其並無任何律師資格，雖未主動佯稱律師，但知悉蕭正裕誤認其具有律師資格，而與其簽署委託代理合同，並支付酬金，顯係利用蕭正裕陷於錯誤而詐取財物。蕭正裕雖證稱：「我記得對方要我先簽合約書（按即委託代理合同），後面才見到樊律師……出面簽約的是侯律師（按即侯智騫」等語（見第一審卷㈡第6頁背面、第7頁背面）。然蕭正裕另證稱：侯智騫介紹我跟丙○○見面（見第一審卷㈡第8 頁）；侯智騫亦證稱：「公司裡有些文件是由我草擬，再交給丙○○修改用印，我是受丙○○指示草擬文件」等語（見偵字第4208號卷第47至49頁）；參以嗣後盈科（台北）律師事務所代前電公司擬定之3 封律師函，皆載有「盈科（台北）律師事務所丙○○執行主任、侯智騫律師」（見他卷㈠第133、134頁），堪認侯智騫之上開證詞應可採信。再者，上開委託代理合同第1 條委託事項明文約定：「乙方（按即盈科〈台北〉律師事務所）接受甲方（按即前電公司）之委託，指派丙○○律師為甲方與東莞市賓澄電子有限公司、東莞科睿電機有限公司、常州豐寶電子材料有限公司專利權糾紛一案之律師函代理人」，顯然本件受前電公司委託為律師函代理之人為丙○○無訛，尚非僅係轉介律師辦理。丙○○復辯稱：委託代理合同係助理將當事人誤繕為「盈科（台北）律師事務所」，事實上與前電公司簽約者為盈科管理顧問公司云云。然盈科管理顧問公司之營業項目並未包含法律事項，有經濟部商業司公司基本資料查詢在卷可憑（見他卷㈠第57至59頁），且證人蕭正裕證稱：我們要找的並非盈科管理顧問公司等語（見第一審卷㈡第9 頁背面），是丙○○上開所辯，已屬可疑。何況該合同係盈科（台北）律師事務所事先擬好後，再由蕭正裕簽名、用印等情，業據蕭正裕證述在卷（見他卷㈠第119頁背面至第120頁），且丙○○自承盈科管理顧問公司與盈科律師事務所係不同的獨立組織，縱共用行政人員，當不致於誤繕，縱係誤繕當事人，然丙○○確實以律師身分接受委任，並依約進行受託事項，足徵其所辯不足採信。
⑵前電公司欲尋找律師處理其與大陸廠商間專利權糾紛出具律師函事項，而至盈科（台北）律師事務所諮詢，此為丙○○受委任時所明知，卻仍以律師自居接受前電公司委任，擔任該公司專利權糾紛之律師函代理人，且前揭委託代理合同第5 條約明「甲方應向乙方支付的『律師費』及相關費用達成如下協議：㈠、…乙方收取律師代理費。…㈡經協商雙方同意律師費數額為…」（見第一審卷㈠第26頁），且蕭正裕於第一審證稱：丙○○於溝通過程中並未說明其並未具有律師資格，若丙○○並無臺灣或大陸地區的律師資格，我不會再請盈科律師事務所替我們處理相關民事、刑事糾紛的案件，我們要找律師幫我們處理，應該要找有律師資格的等語（見第一審卷㈡第7頁背面、第8頁）。丙○○並不具有律師資格，卻受前電公司委託處理專利侵權之相關事務，並收取3 份律師函9萬元，及2 萬5,180元英文版律師函之律師費報酬，主觀上自有詐欺取財之故意及不法所有意圖。丙○○以詐術使前電公司之蕭正裕陷於錯誤，誤信其具有律師資格，而委任其擔任專利權糾紛之律師函代理人，並支付報酬，所為自構成刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈢、綜上，本件事證明確，被告2人詐欺取財犯行均堪認定。
三、論罪的理由
㈠、核被告丙○○就事實一、㈠㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；被告乙○○就事實一、㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡、被告丙○○與乙○○就事實一、㈠之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、被告丙○○各次向前電公司詐騙，被害法益相同，且時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為一行為予以評價較為合理，應屬接續犯，而為包括一罪。四、不另為無罪諭知部分
㈠、公訴意旨認被告丙○○就事實一、㈠㈡部分，均另涉犯違反律師法第48條第1 項之未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件等罪嫌；被告乙○○就事實一、㈠部分，亦涉犯違反律師法第48條第1 項之未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件罪嫌云云。
㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項前段分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。而律師法第48條第1 項之罪，須行為人客觀上未取得律師資格，而辦理訴訟事件，主觀上有營利之意圖為犯罪構成要件，其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信。換言之，未具律師資格，固不得為他人辦理民事、刑事及行政訴訟行為，惟為他人辦理非訟事件，仍非法所不許。
㈢、公訴意旨認被告2 人涉有上開罪嫌，無非係以丙○○及乙○○於偵查中之供述、證人侯智騫、殷婉頤、甲○○、蕭正裕於偵查中之證述、臺灣士林地方檢察署相驗屍體證明書、臺北律師公會105 年1月27日105北律文字第0088號函、律師資格資料查詢、盈科管理顧問公司/ 盈科（台北）律師事務所立案單、結案單、丙○○、乙○○之名片、委託代理合同、致東莞市賓澄電子有限公司律師函、致東莞科睿電機有限公司律師函、致常州豐寶電子材料有限公司律師函暨前揭3 份律師函英文版等為其主要論據。
㈣、訊據被告2人均堅詞否認有何違反律師法之犯行，均辯稱：
未違反律師法等語。
㈤、經查，律師法第48條係以辦理「訴訟事件」為其構成要件。所謂「辦理訴訟事件」，包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為之訴訟行為。至於非訟事件，揆諸前揭規定之立法理由，係指非訟事件法中無訟爭性之民事及商事事件，而非訟事件法所定之非訟事件，包含登記事件、財產管理事件、法人監督及維護事件、出版、拍賣及證書保存事件、監護及收養事件、繼承事件等，而商事非訟事件則指公司事件、海商事件、票據事件，不包括民事訴訟法所定關於支付命令之督促程序及假扣押之保全程序，此觀非訟事件法即明。丙○○、乙○○對於威榛公司提出法律諮詢意見，丙○○接受前電公司委託，擔任該公司專利權糾紛之代理人等情，均不及於提起訴訟與代為訴訟行為，依前述說明，被告2 人所為應非屬律師法第48條第1 項所稱之訴訟行為，不得以該罪相繩。惟公訴人既認此部分事實與上開被告2 人上開詐欺取財有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、上訴駁回的理由
㈠、原審以被告2 人犯詐欺取財罪罪證明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告丙○○、乙○○均未取得臺灣律師資格，丙○○佯以盈科（台北）律師事務所之名義在網際網路上刊登提供法律諮詢之訊息，藉此招攬民眾委任處理法律事務，利用威榛公司、前電公司亟需律師協助之機會，謊稱具有臺灣及大陸律師資格，致其等深信而同意委任或提出法律諮詢並給予報酬，漠視他人尋求法律專業諮詢之權益，其等之行為殊不可取；惟念及被告2 人於本案犯行前，並無任何重大犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，素行尚可，其等收取報酬後非未提供任何法律服務，前電公司對於丙○○受託處理專利事務之過程及結果亦表示滿意，兼衡丙○○自陳為大陸地區上海華東師範大學法學博士、離婚、目前擔任個人兩岸顧問，乙○○自陳東吳大學畢業、無未成年子女、目前在大陸地區北京盈科（深圳）律師事務所之智識程度，及家庭生活經濟狀況，暨其等犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯後態度等一切情狀，分別量處丙○○拘役50日，及有期徒刑2 月，乙○○拘役50日，並均諭知如易科罰金之折算標準以1 千元折算1日，另以被告2人行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正條文自105 年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收相關規定。刑法修正後有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1 之沒收或追徵時，在個案「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。丙○○因本件詐欺取財犯行，分別收取7,500元、90,000元及25,180 元之犯罪所得，雖未據扣案，惟既未實際合法返還告訴人，且為被告丙○○因本案犯罪所得之財物，均應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。至乙○○受雇於盈科管理顧問公司，僅領取固定薪資，並未因本案而有額外獎金收入，亦無證據證明其有因事實一、㈠之犯行而獲取利益，而不予宣告沒收；另敘明公訴意旨認被告2 人涉犯違反律師法第48條第1 項之罪嫌部分並不構成，而不另為無罪諭知之理由。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡、被告2 人上訴雖否認詐欺取財犯行，而指摘原判決不當。惟其否認犯罪之辯解均不足採信，已如前述。本件被告2 人之上訴均為無理由，應予駁回。
六、適用的法律
刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官林俊廷提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以
下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。