臺灣高等法院107年度上易字第146號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 03 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第146號上　訴　人
即　被　告　馬家偉
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度審易字第2460、2956號，中華民國106 年12月14日第一審判決（起訴案號：106 年度偵字第18515 號、追加起訴案號：106 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於106 年10月4 日詐欺取財罪（含對於新臺幣肆佰元部分之追徵價額）及定應執行刑部分均撤銷。
馬家偉犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、馬家偉於民國106 年8 月1 日上午1 時27分，在臺北市○○區○○○路0 段00號瀛玨彩券行內，先支付新臺幣（下同）100 元向店員陳建達購買1 張刮刮樂彩券，惟未中獎，馬家偉明知已無資力付款，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向陳建達詐稱欲繼續購買刮刮樂彩券，若刮中即折抵價金，致陳建達陷於錯誤，繼續交付價額總計1 萬5300元之79張刮刮樂彩券給馬家偉，然中獎金額與刮刮樂彩券價金扣抵後，累計仍有4400元之價金未付，馬家偉方稱無力付款，陳建達始知受騙，而報警處理。
二、馬家偉又於106 年10月4 日下午4 時20分許，在臺北市○○區○○○路00號真善美彩券行內，明知無資力付款，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向店員程彥綋詐稱欲以400 元購買2 張幸運輪盤刮刮樂彩券，致程彥綋陷於錯誤，交付刮刮樂彩券2 張，馬家偉當場刮開未中獎後，方稱無力付款，程彥綋始知受騙，而報警處理。
理 由
一、前揭犯罪事實業據被告馬家偉自白不諱，核與告訴人陳建達、程彥綋之指訴相符，復有臺北市政府警察局中正第二分局、信義分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、現場照片、被告已刮之刮刮樂彩券在卷可憑，足徵被告任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。本件事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科。
二、法律適用：
核被告二次詐取刮刮樂彩券之行為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告於事實欄一所為，使店員交付彩券，應屬詐欺取財行為，起訴書認應論以詐欺得利，顯有誤會，然其基本犯罪事實同一，本院爰變更起訴法條逕予判決。被告所犯數罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，於106 年3 月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1 項之規定，均應論以累犯，並加重其刑。
三、撤銷改判部分：
（一）被告上訴理由略以：彩券之中獎為機率性質，被告雖有數次刮彩券行為，惟心態上並非故意；彩券行店員程彥綋報警後，被告並未逃離，且打電話向友人求援，惟警方卻將被告帶回警局；原判決之量刑亦屬過重云云。然查，被告嗣於本院已自白詐欺取財犯行，經本院詳予調查證據，認事證明確，並說明如前，被告上部分之上訴固無理由，惟被告已於107 年3 月11日，與程彥綋成立和解，並給付
400 元予程彥綋，此有和解書及本院公務電話紀錄表各1
紙可佐（見本院卷第66、70頁），原判決未及審酌上情，而為判決，並就被告此部分之犯罪所得400 元諭知追徵，尚有未洽，應由本院將原審關於被告106 年10月4 日詐欺取財罪（含對於400 元部分之追徵價額）及定應執行刑部分均撤銷改判。
（二）爰審酌被告前曾以相同手法而犯詐欺取財罪，屢經法院判罪處刑，仍不悔改，再犯本件，惟其犯後坦承犯行，已與程彥綋成立和解，並給付400 元予程彥綋，並考量被告詐得之財物價值，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。因被告已實際給付400 元予程彥綋，此部分之犯罪所得業經被害人領回，則就犯罪所得即價值400 元之刮刮樂彩券2 張，爰不予宣告沒收或追徵。
四、駁回上訴之理由
（一）原審詳予審理後，認被告於106 年8 月1 日所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑；並審酌被告前以相同手法而犯詐欺取財罪，屢經法院判罪處刑，仍不悔改，再犯本件，自應從重量刑，犯後雖坦承犯行，但迄未賠償告訴人陳建達之損害，並考量被告詐得之財物價值、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 月，另以價額總計1 萬5300元之79張刮刮樂彩券，係被告之犯罪所得，本應依法宣告沒收，但被告已當場刮開上開彩券而失其經濟價值，而諭知追徵其價額。原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴理由略以：彩券之中獎為機率性質，被告雖有數次刮彩券行為，惟心態上並非故意；原判決之量刑亦屬過重云云。然查，被告於上訴意旨主張各節，本院已於判決理由中說明詳實，於此不再贅述，被告執前詞提起上訴，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第339 條第1 項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第47條第1項，
刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林達提起公訴，檢察官白勝文追加起訴，檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日