107年度上易字第1698號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例等｜裁判日期：107 年 11 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1698號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第793號，中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第8428號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，仍基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，於民國105年11月11日起，在臺北市○○區○○路00號1樓設立「萬大草莓樂園商行」經營選物販賣機商店，並在其中擺設已擅自修改，非屬選物販賣機之電子遊戲機4臺，供不特定人前來把玩，賭玩方式為，投入新臺幣（下同）10元後，可利用機器搖桿操控機器抓斗，夾取雜放在機臺櫥窗內之藍芽音箱，賭客如夾中商品，並夾放至取物口處（物品出口處均加裝障礙物，妨礙物品從出口處掉落之可能性），則該商品歸賭客所有，若未夾中，投入之硬幣即由機臺沒入，並歸被告所有，以此方式與不特定人賭博財物及經營電子遊戲場業。嗣於106年3月16日晚間8時25分許，為警持搜索票搜索上址，並當場查扣上開電子遊戲機4臺（含主機板4片、機器檯面置物架4組）、藍芽音箱5個及賭資720元，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌及刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、檢察官認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌及刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非是以：㈠被告於偵查中之供述、㈡經濟部106年2月13日經商字第1062206460號函、106年5月25日經商字第10602035000號函、㈢臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄清單、現場機具照片14張等為其主要論據。四、訊據被告固坦承於上開時、地設立「萬大草莓樂園商行」經營選物販賣機商店，在該店內擺放包含扣案4臺在內之數臺機具等情，惟始終堅詞否認有何檢察官上開所指之非法營業及賭博等犯行，辯稱：伊擺放的是選物販賣機，不是電子遊戲機，故不需要申請主管機關核發電子遊戲場業營業級別證，本案所涉的4臺機具是中古機，雖因原本的壓克力材質洞口損壞而更換成木板材質洞口，但沒有障礙物，並不影響物品從洞口處掉落，至於會在機檯底部加裝彈力繩，是因一般藍芽等3C產品容易砸壞，所以加裝彈力繩以保護商品，而且4臺機具都設有保證取物金額及出現強爪功能等語。五、經查：㈠被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，自105年11月11日起，在臺北市○○區○○路00號1樓，設立「萬大草莓樂園商行」經營選物販賣機商店，並在其中擺設內裝鐵爪可抓取置物檯上商品之機具4臺供客人投幣使用，嗣於 106年3月16日晚間8時25分許為警查獲，並扣得上開機具4臺（含主機板4片、機內商品置物檯之置物架4組）、藍芽音箱5個及現金720元等情，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見臺灣臺北地方法院106年度易字第793號卷【下稱原審卷】第15頁反面、第66頁；本院卷第60頁），並有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第8428號卷【下稱偵卷】第10 至13頁）、現場機具照片（見偵卷第24至27頁）、臺北市○○區○○路00號現場位置圖（見偵卷第22頁）、機具編號與商品名稱暨價格表（見偵卷第23頁）、臺北市商業處105年 11月11日北市商二字第1056016872號函及所附之「萬大草莓樂園商行」之商業登記資料（見偵卷第30至32頁）、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品清單（見偵卷第52頁）、原審法院扣押物品清單（見原審卷第7頁）在卷可稽，首堪認定。㈡本案亟應究明者，厥為⒈扣案機具是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機？⒉於上開場所擺放該等機具供人投幣操作，是否為賭博行為？茲分述如下： ⒈按依電子遊戲場業管理條例之立法目的及條文設計，電子遊戲場業屬於政府管制之經濟活動，固無疑義，惟政府管制之客體為「電子遊戲機之營業」，至於非屬電子遊戲機之營業，則不在該條例管制之範圍。就電子遊戲機之定義及其分類，該條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」故主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準。另該條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇，自無庸經主管機關評鑑及分類。 ⒉次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。（二）夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：⒈設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。⒉物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。⒊不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。⒋選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」，有該經濟部函文在卷可考（見原審卷第145至147頁）。是以，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。 ⒊本案扣案機具4臺，係由飛絡力電子有限公司（下稱飛絡力公司）所生產「選物販賣機Ⅱ代」之中古機，而該機型前經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機一節，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函附卷可憑（見偵卷第44頁）。又被告所擺設之上開4臺機具，均係供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，皆設有「強爪模式」，機具上並均標明「保證取物價格」，且警方曾於106年3月16日晚間查獲時實地操作機具，每一次投幣均得保留金額，累積至保證取物價格時，皆順利取得商品，要無影響取物之設計等情，業經原審勘驗警員當日所拍攝之蒐證錄影光碟無訛，有原審勘驗筆錄及擷圖照片存卷可佐（見原審卷第104至111頁、第117至123頁）；而106年3月16日警方前往測試4臺機具時，抓取夾在洞口上放開時，物品有掉入取物口，經以強力爪夾的都有掉落等情，亦據證人即在場協同查緝之臺北市商業處科員沈秉南到庭證稱在卷（見原審卷第132頁反面）。另依據查獲現場所拍攝之扣案機具照片所示（見偵卷第25至27頁；原審卷第117 頁至第119頁反面），機具上所貼保證取物價格及機具內置放之商品樣式，其保證取物價格係隨商品樣式不同而有所調整，其中最高者雖為藍芽音箱之1,690元，惟衡以被告於原審中陳稱該等藍芽音箱之進貨成本為600至700元等語（見原審卷第110頁），則該機具設定之保證取物價格與商品價格，尚無明顯落差而顯不相當，此節亦據證人沈秉南於原審中證稱：是否相當是依一般該物品的價格與其標示的價格對照，伊曾查緝過標1,900元，但機具內擺的物品是撲克牌或立可帶這種幾十元的東西，就是不相當，倘貨品成本6、700元，但保證取物價格標示1,600多元，應認相當等語（見原審卷第134頁）。綜上，被告所擺設之4臺機具，顯均合於前揭經濟部函釋所稱「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素，且未有更動操作流程及影響操作結果，足認其性質上係非屬電子遊戲機之「選物販賣機」。 ⒋至檢察官固依卷附經濟部106年2月13日經商字第10602206460號函、106年5月25日經商字第10602035000號函、臺北市商業處商業稽查紀錄表為據（見偵卷第28至29頁、第55頁），認本件所涉機具物品出口處均加裝障礙物，顯有妨礙物品從出口處掉落之情形，已影響取物可能性，此與「選物販賣機」之對價取物原則不符云云。但查：⑴前開經濟部函文，乃警察機關前往現場查緝前，員警針對可疑機具先行以照片函詢後，由經濟部依照片所為之形式上認定，並未實際檢測扣案機具之操作模式、流程等情，業據證人即承辦員警黃俊嘉、蕭睿哲於原審審理時證述在卷（見原審卷第135至136頁、第138頁反面），是尚難僅依該等函文即為不利被告之認定。尤其本件偵辦員警執上開經濟部函文向原審聲請並取得核發之搜索票後，嗣於106年3月16日至現場實地測試結果，經累計投幣至標示之保證取物價格後，確均可獲取商品，俱如前述（見上開⒊），顯見該等機具雖以木板改裝商品掉出之洞口，又在置物檯底部加裝彈力繩，但均不影響其保證取物功能。⑵況且，猶如本件扣案之機具，縱設有「保證取物價格之強爪模式」，仍有賴消費者妥適操縱抓取夾始能自洞口獲取商品，苟有消費者於足額付款後，仍未能順利夾取商品掉落洞口時，尚可依機臺上所示之電話與被告聯絡，再相約到場取物等情，亦經被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第61頁），足認該等機具仍具保證取物之特性。是以，檢察官此部分所指，尚難憑採。 ⒌綜上，本案所涉之機具4臺既均保有「選物販賣機Ⅱ代」之諸項功能，即非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。又承前所述，本案之機具4 臺，均具備「保證取物」功能，皆係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，尚無射倖性，要與刑法第266條第1項規定之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。六、綜上所述，本件事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業、刑法第266條第1項前段之賭博等犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。七、原審因認被告被訴電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業、刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠依經濟部106年2月13日經商字第10602206460號函、106年5月25日經商字第10602035000號函、臺北市商業處商業稽查紀錄表等略載「本案機具物品出口處均加裝障礙物，顯有妨礙物品從出口處掉落之情形，已影響取物可能性，此與『選物販賣機』之對價取物原則不符」等，則本件扣案機具因以木板改裝商品掉出之洞口、又在置物檯底部加裝彈力繩，已「影響取物可能性」，故屬電子遊戲機；又前開經濟部函文，乃警察機關前往現場查緝前，員警針對可疑機具先行以照片函詢後，經濟部依照片所為之形式上認定，並未實際檢測扣案機具之操作模式、流程，則本案即應到現場履勘測試扣案之機具，經被告改裝木板後是否有影響物品之掉落，以查證警員目視及經濟部形式上之認定是否屬實。㈡本件扣案機具是否有保證取物功能，與是否因加裝障礙物而影響取物功能是不同概念，原判決以消費者如投至該保證取物功能之金額猶無法取得商品，仍享有民事請求權，認本案機具非屬電子遊戲機，有所違誤。㈢扣案機具4臺於被告以木板改裝過之商品掉落口及被告在置物檯底部所加裝之彈力繩，是否影響夾取商品或令商品掉落洞口，應該實際操作方能得知，原審以目測認定改裝後商品掉落口現仍大於其擺放之商品，不以實際操作，且不論原來壓克力板之高度及大小，逕認並無阻礙商品掉落，顯有應行調查證據未與調查，遽予認定事實之違背法令。綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。然查，檢察官上訴意旨猶囿於經濟部106年2月13日經商字第10602206460號函、106年5月25 日經商字第10602035000號函、臺北市商業處商業稽查紀錄表所示部分，並爭執扣案機具4臺於被告以木板改裝過之商品掉落口及被告在置物檯底部所加裝之彈力繩，是否影響夾取商品或令商品掉落洞口，應該實際操作方能得知云云，惟僅以上開文書為據，尚不足為不利被告之認定，業經本院剖析論駁於前（見理由欄㈡⒋）；又原審勘驗警員所拍攝之蒐證錄影光碟結果，有原審勘驗筆錄及擷圖照片存卷可佐，並有證人沈秉南證述可稽，足認被告所擺設之上開4臺機具，均係供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，皆設有強爪模式，機具上並均標明「保證取物價格」，且警方曾於106年3月16日晚間查獲時實地操作機具，每一次投幣均得保留金額，累積至保證取物價格時，皆順利取得商品，要無影響取物之設計等情，亦經本院論述如上（見理由欄㈡⒊），事證既明，自無再行履勘並實際操作機具之必要；而本案扣案機具是否有保證取物功能，主要在倘有消費者於足額付款後，仍未能妥適操縱「保證取物價格之強爪模式」順利夾取商品掉落洞口以獲取時，則可依機具上所示之電話與被告聯絡取物等情，此經被告供述在卷，也據本院析述如前（見理由欄㈡⒋⑵），原判決同此見解而略載為消費者並無喪失民事請求權，被告亦未免除給付選物之義務等語，尚無訛誤。本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業及刑法第266條第1項前段之賭博等犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，上訴意旨所述無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡甄漪提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國 107 年 11 月 15 日刑事第十三庭審判長法官吳淑惠法官沈宜生法官張江澤以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官江采廷中華民國 107 年 11 月 20 日

臺灣高等法院107年度上易字第1698號

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