臺灣高等法院107年度上易字第1927號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 11 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1927號上　訴　人
即　被　告　姚兆孝

選任辯護人　林正杰律師（法律扶助律師）
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第21號，中華民國107年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第12484號），提起上訴，本院判決如下
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主 文
原判決關於未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬叁仟壹佰元部分撤銷。
姚兆孝未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬叁仟壹佰元，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、姚兆孝原係址設臺北市○○區○○街00○0 號「天成車業服務股份有限公司」（下稱天成公司）員工，派駐於臺北市○○區○○○路0段000號4及5樓「臺北市家禽批發市場停車場」（下稱家禽市場停車場），負責停車設備之障礙排除、繳費機之結帳、收取攤商與住戶之月租停車費，以及停車場維護等事宜，為從事業務之人。詎姚兆孝竟意圖為自己不法之所有，而基於業務侵占之犯意，於民國106年3 月23日上午9時18分下班之際，將其業務上持有之攤商月租車位租金新臺幣（下同）20萬6,000元、住戶月租車位租金1 萬3,000元，及停車自動繳費機日營收3,000元、零用金1,100元，合計22萬3,100 元，易持有為所有而侵占入己，並於是日起即避不見面，經姚兆孝之主管李勇良清查其尚未交接之前開款項後通知其返還未果，始確知上情。
二、案經天成公司及李勇良訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人及被告就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告姚兆孝固坦承於告訴人天成公司任職，負責管理家禽市場停車場、收取停車費等事宜，於106年3月23日上午下班前將繳費機內當日營業額取走，即未再返還，也未將收取之月租停車費19萬多元與主管李勇良當面交接等事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我在106年3月23日上午下班時，只有帶走停車自動繳費機內的日營業額，沒有取走機器內之零用金1,100 元，也沒有將最新收取的攤商與住戶月租停車費共19萬多元帶走，是放在辦公桌沒有上鎖的抽屜內，但該處是臺北市家禽批發市場共用辦公區，不排除遭他人竊取之可能，又因為當日下班晚上發生車禍，且與李勇良不快，便兀自即日起不再任職，逕將前開收取機器內之日營業額抵充尚未領取之3 月份薪資，並無業務侵占云云。經查：㈠被告原係告訴人公司員工，並派駐家禽市場停車場，負責停車設備之障礙排除、繳費機之結帳、月租停車費之收取及停車場維護事宜，每日上班時間為晚上11時起至翌日上午9 時止，原則上應任職至106年3月31日止，而被告於106年3月23日上午9 時18分打卡下班前，先將停車自動繳費機日營收額結帳取走，且於之後亦未將職務上已收取並保管之攤商與住戶月租停車費與主管李勇良當面交接，即未再返回工作等情，此據被告於審理時供承不諱（見原審卷一第23頁、第80頁至背面、第99、143 頁，原審卷二第34至36頁，本院卷第35頁至背面），並經證人李勇良於警詢、偵查及審理時；證人即告訴人公司接替被告工作之張志豪於審理時證述明確（見偵查卷第7至8頁、第46至47頁，原審卷一第137 頁背面至第143頁、第143頁背面至第149 頁背面，原審卷三第27頁背面至第30頁），且有被告之勞工保險被保險人投保資料表明細影本、被告106年3月份出勤表影本（見原審卷一第31頁，偵查卷第51至52頁）在卷可參。其中被告於106年3月23日上午下班前，從停車自動繳費機取走日營收額3,000 元一節，亦經證人李勇良於警、偵訊證述明確（見偵查卷第46頁，原審卷一第139頁），並有自動繳費機帳條可資佐證（見原審卷
一第39頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟：
⒈證人李勇良於偵訊時證稱：被告於106年3月21至23日所收取之月租停車費，理論上應在當天給我，但是沒有，而收據單上卻有被告開給攤商的收據，因為辦公室不是告訴人公司的，只是屠宰市場借給告訴人公司一個桌子使用，因此被告通常隨身攜帶收取的金錢等語（見偵查卷第46頁背面）；於審理中則證稱：106 年1至3月間，告訴人於環南市場停車場僅派駐被告一人管理、收費，收月租費時，被告得帶著告訴人公司月租收據本跟月租資料表，向攤商客戶收取租金並開立三聯式收據，第一聯交給客戶，第二聯留存，第三聯併同被告保管之上開費用，等我到停車場時再一起交給我核對，我也會點收，並在月租登記表上面簽名及記錄日期，證明該月租戶的費用已收取，106年1月間，我幾乎每日到場與被告點收款項，後來大概每週2、3天點收一次，從未發生過被告將款項放置辦公室抽屜內由我自行至辦公室抽屜收取之情事，而被告於106年3月21至23日收取的月租費，本來應該在當天晚上上班時交給我等語（見原審卷一第137頁背面至第139頁背面、第142 頁背面至第143 頁）。被告亦於審理中坦稱：我每天都會將款項交給李勇良（見原審卷一第80頁背面），李勇良併帶走綠色收據聯（即第三聯）（見原審卷一第149頁），在106年3 月23日之前不曾將高額款項放在抽屜裡面讓李勇良自行取出與我交接等語（見原審卷一第34頁）。顯見被告所收取攤商與住戶之月租費向由被告收取後保管，俟證人李勇良於翌日或之後被告上班時間到場後，再當面結清點交明確，被告卻於案發當日一反常態，未將收取之月租費與李勇良當面點交，即逕自決定不再到班，復避不見面，亦未於日後將相關金錢返還告訴人，足徵被告侵占犯意甚明。⒉被告雖再辯稱其係將收取保管之月租費置於辦公室抽屜內，且案發當晚因發生車禍受傷，始未能到班，且因與李勇良生有嫌隙不願再到公，又因遭黑道追討8 百萬元，換電話四處躲藏，也不爽李勇良，所以不跟李勇良連絡云云。然被告任職數月，尚非新手，對於辦公環境應有相當之認識，深知該處為公用之開放空間，縱有辦公桌椅一組使用，亦無上鎖，以其身負收款、保管之責、每日經手數千動輒上萬款項之情況下，倘有閃失，將悉數承擔相關賠償之責，不得不慎，從而其供陳未曾將收取之月租費等費用置於辦公桌抽屜內任由李勇良前來收取，而係其親交點收一節，實為常情。是其於案發後辯稱：因與李勇良發生嫌隙，突然找人要其交接，表示要把其踢走，然後又叫其去收月租，其收好後想說辦公室這麼多人應該沒有人去動手腳，反正李勇良會自己去巡，就放在抽屜內沒有告訴李勇良云云，顯難憑採。又證人李勇良於警、偵訊時證稱：我於106年3 月23日晚間8時許接獲被告女友以被告行動電話撥打來電表示被告因車禍無法前來上班，之後便無法聯繫，我有前往被告女友所述車禍就醫之基隆長庚醫院尋人，該院表示並無被告就醫紀錄，再向高速公路警察隊、交通隊詢問，亦查無上述車禍，發現款項遭侵占後，急著想要聯絡被告，但其電話都無人接聽，隔日甚至停話，在沒有辦法之情況下就去報警等語詳盡（見偵查卷第7 頁背面、第46頁背面，原審卷一第140 頁背面）；被告迄未能提出相關憑據以實其說（見原審卷一第79頁背面），猶空言車禍、黑道追緝、不爽聯絡云云以辯，顯屬子虛，無從採信。⒊而被告就其所收得尚未交接之攤商與住戶之月租停車費用之事實並不爭執，惟就收得款項20多萬元有疑，認僅收得19萬多元，且無拿取停車繳費機內之零用金1,100元云云
（見本院卷第67頁）。惟此部分業據證人李勇良於審理時證稱：係跟據被告開立之月租費收據核對收據右上角之序號及收款時間，發現被告於前一日半夜收取很多月租車位費用，並分別使用兩本不同收據本，收取20出頭萬之月租費，對照之前環南場月租車資料表（攤商）登記表簽收部分，且有前往詢問幾位比較熟識之攤商，他們都告知我被告已來收走4至6月之月租費，確認出被告未繳回之攤商月租車位租金20萬6,000元、住戶月租車位租金1 萬3,000元，共計21萬9,000元等語（見原審卷一第141頁、第149 頁背面，原審卷二第28頁背面）明確；至於零用金部分，係告訴人公司原先預備在停車繳費機內之零錢，原先應有50元硬幣30個、10元硬幣200個跟5元硬幣以利客人投入停車費後找零之用，在被告離職後清點機器內現金，發現除當日營業額已遭被告結帳退出拿走3,000 元外，透過當日監視錄影畫面，也能看到被告手伸到零用金盒子拿取零用金，但囿於攝影機角度關係，無法確認被告的手係伸到哪個零用金盒子拿取，經盤點後發現50元硬幣少了22枚等語（見原審卷第139頁、第142頁）詳盡，並有攤商與住戶之月租車資料表、車輛收費收據影本（見偵查卷第58至64頁、第16至32頁）可佐，是被告仍執詞否認，亦屬無稽。
㈢綜上，被告於任職告訴人之家禽市場停車場員工期間，確有於106年3月23日上午9 時18分下班之際，將業務上負責收取並保管持有之攤商月租車位租金20萬6,000 元、住戶月租車位租金1 萬3,000元，及停車自動繳費機日營收3,000元、零用金1,100元，合計22萬3,100元，變易為自己所有之意思，侵占入己，至為灼然。被告所辯各節，皆屬無據，不足採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、至被告聲請再度傳喚李勇良，欲證明被告有錢買車，因之並無侵占本案金錢之動機，並要求證人說明為何現場有監視錄影設備卻不於第一時間調取云云（見本院卷一第38頁），惟證人李勇良已由原審合法傳喚行交互詰問，並予當事人詰問之機會，且就此部分陳述明確在卷（參原審卷第137至143頁背面），別無再行傳訊之必要，依刑事訴訟法第196 條規定，不得再予傳喚，爰駁回被告該部分之聲請。
叁、論罪及駁回上訴之理由：
一、論罪：
查被告原係告訴人天成公司員工，派駐家禽市場停車場，負責停車設備之障礙排除、繳費機之結帳、月租停車費之收取及停車場維護等事宜，為從事業務之人；詎其利用此一機會，就所收取攤商月租車位租金20萬6,000 元、住戶月租車位租金1 萬3,000元，及停車自動繳費機日營收3,000元、零用金1,100元，合計22萬3,100元予以侵占入己，故核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
二、駁回上訴之理由：
原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第336 條第2項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告為圖己身不法利益，率而侵占所持告訴人公司之月租車位費用及自動繳費機內款項，犯罪所得達22萬3,100 元；且猶飾詞否認犯行，及雖與告訴人調解成立（參原審卷一第162 頁調解筆錄影本），但尚未實際賠償告訴人所受損害之犯後態度；另兼衡其素行、生活狀況，年齡智識等一切情狀，量處有期徒刑8 月，並詳述被告所辯實為幽靈抗辯，不足採信之理由，經核此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，任意指摘，實無理由，應予駁回。
三、撤銷原判決關於沒收犯罪所得部分之理由：
㈠刑法沒收定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參照）
，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。
㈡犯罪所得部分：
⒈查被告業務上侵占天成公司款項22萬3,100元，為被告犯
該罪之犯罪不法所得，惟未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形，自應追徵其價額。而被告雖已與告訴人就業務侵占之款項賠償部分以15萬元成立調解，且願於107年12月31日給付5萬元，餘款10萬元則按月給付1萬元至全部清償完畢為止，有本院調解筆
錄在卷可佐（見原審卷一第162頁），然尚未屆期履行，
此部分尚未賠償或實際合法發還告訴人，參諸上開說明，本案應予追徵之犯罪所得仍為22萬3,100元，並不受被告
與告訴人和解金額之影響。
⒉又本案沒收並無刑法第38條之2第2項「欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或維持受宣告人生活條件之必要」等過苛調節規定適用之情形，而被告否認犯行，其與告訴人成立調解之條件竟至未來始能履行，其復未提供任何擔保，則屆期是否會履行調解內容，誠有疑問。為避免被告將來未履行調解內容，坐享犯罪所得，是就未扣案之全部犯罪所得22萬3,100 元追徵其價額，以杜絕其犯罪誘因，自符比例原則，亦無礙訴訟經濟及過苛之虞。本案仍應依刑法第38條之1第1項規定追徵上開犯罪所得。
㈢被告雖再以其業以15萬元與告訴人成立調解，復遭原審宣告沒收業務侵占之全部款項22萬3,100元，乃雙重處罰云云，
為上訴理由，惟本案追徵之犯罪所得範圍僅被告業務侵占之款項計22萬3,100 元，就其與告訴人成立調解部分因尚未履行，復查無刑法第38條之2第2項過苛條款之適用，自應仍就全部犯罪所得追徵之，已如前述。惟依刑法第38條之1第5項之立法精神，倘告訴人於日後因被告履行前開調解內容獲得賠償，則財產權受損狀態已經回復，則公法上就此已賠償之部分再予沒收即欠缺實益而顯過苛，即無再執行該部分追徵之必要。另倘因檢察官執行公法上追徵而取得被告之財產者，告訴人亦得就執行追徵之範圍內，依刑事訴訟法第473 條相關規定，就未合法發還之部分，向檢察官聲請發還，核無被告所指摘「雙重處罰」之餘地，是被告執此為由提起上訴，實無理由，應予駁回。惟原審就被告業務侵占未扣案之所得部分諭知「未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬叁仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，尚有未當，仍應由本院予以撤銷改判，諭知如主文第2項所載。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1 項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 許文章
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 107 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金。（罰金部分依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為30倍，即新臺幣9萬元以下罰金）