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臺灣高等法院107年度上易字第193號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第193號上　訴　人 即　被　告　劉易䫆 選任辯護人　劉力維律師 劉緒倫律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第292 號，中華民國106 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第19034 號、105 年度偵緝字第1715號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、劉易䫆與姚逸瀚經林宗柏介紹而認識，並於民國103 年7 月4 日簽訂委託承諾書，約定由劉易䫆負責PTS International,Inc.（下稱PTS 公司）與由PTS 公司出資設立之共信醫藥科技控股股份有限公司（下稱共信控股公司）來臺募資之現金增資新股及承銷事宜。其後劉易䫆透過遠智證券股份有限公司（下稱遠智公司）之職員陳玉芬及林正文，仲介王惠琳認購PTS 公司股份，王惠琳並於103 年8 月間與姚逸瀚所代表之晉生投資股份有限公司（下稱晉生公司）簽訂股權認購承諾書（下稱認購承諾書），同意以每股美金5 元之代價，認購晉生公司所持有之PTS 公司股份1 萬股，王惠琳並先後於103 年8 月22日、同年12月31日將美金2 萬5,000 元匯入姚逸瀚所指定之晉生公司帳戶以付訖股款。嗣王惠琳所認購之股票因換發作業問題未能如期交割，惟其並未授權或委託劉易䫆要求退還股款或要求議價，詎劉易䫆因不甘承銷股票獲利不如預期，見此可乘之機，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年3 月15日，在不詳處所，以電話聯絡姚逸瀚（起訴書誤載為以LINE通訊軟體〈下稱LINE〉聯絡），誆稱：王惠琳因未收受股票，要求先行返還半數股款，以保障自身權益，俟姚逸瀚交付股票後再給付尾款云云，致使姚逸瀚陷於錯誤，而於同年月20日匯款折合美金2.5 萬元之新臺幣（以下除特別標明幣別者外，均同）75萬元（下稱系爭75萬元）至劉易䫆指定之如附表一所示帳戶，以此方式詐取系爭75萬元得手。嗣於104 年3 月30日，姚逸瀚告知劉易䫆股票已換發完成，請其匯回系爭75萬元尾款，然劉易䫆為確保詐得之財物，於同年7 月9 日以LINE向姚逸瀚誆稱：王惠琳嫌每股美金5 元之股價過高，要求降價為每股美金3.5 元云云，致姚逸瀚誤信而同意僅須再給付美金1 萬元之尾款。然劉易䫆遲未付款，屢經姚逸瀚催促後始交付如附表二所示支票1 紙，姚逸瀚提示該支票不獲兌現後，乃寄發存證信函與王惠琳要求付款，經王惠琳答覆其未曾透過劉易䫆要求退款及議價，始悉上情。 二、案經姚逸瀚告訴暨臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示無意見而不爭執該等證據之證據能力（見本院卷第34頁），且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據部分，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。 二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。 貳、實體事項 一、訊據被告固坦承其未經證人王惠琳同意或授權，向告訴人誆稱證人王惠琳要求退還半數股款及降低股價，且經告訴人退款75萬予被告，並同意降價為每股美金3.5 元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，其於原審中辯稱：系爭75萬元是告訴人應退給被告的佣金而非尾款，告訴人未受損害，本件係單純民事糾紛；被告向告訴人索還股款及要求降價，均屬生意談判手法云云；復於本院中辯稱：告訴人拒付50萬元企劃費，我是基於保護投資人王惠琳權益，依合約請告訴人先退75萬元股款，我已於同年4 月10日開立75萬元支票給告訴人，因告訴人遲不給付佣金70萬元，我從系爭75萬元股款中扣除70萬元佣金，再退還告訴人5 萬元，我要求PTS 公司每股價金降為3.5 美元是我的話術云云。辯護人為其辯稱：被告與告訴人間確實有50萬元企劃費約定，被告係因告訴人遲未辦理股票過戶及交割股票，為維護王惠琳權益始要求退還半數股款75萬元，股票過戶後，被告已於104 年4 月10日交付75萬元支票予告訴人，嗣因被告與告訴人關於佣金及企劃費認知歧異，被告恐日後無法取得報酬，始於同年7 月9 日藉王惠琳名義以每股單價過高為由要求告訴人降價，被告並無施用詐術，亦無不法所有意圖等語。經查： ㈠被告與告訴人經證人林宗柏引薦而認識並簽訂委託承諾書，嗣被告透過證人陳玉芬、林正文仲介證人王惠琳認購PTS 公司股份，證人王惠琳乃與告訴人簽訂認購承諾書，並付訖美金5 萬元股款。其後被告於104 年3 月15日，未經證人王惠琳授權或委託，逕致電告訴人稱：證人王惠琳要求退還半數股款等語，經告訴人應允並於同年月20日匯款系爭75萬元至如附表一所示帳戶。嗣告訴人通知被告已可辦理股票過戶，請其匯還系爭75萬元時，被告於同年7 月9 日以LINE向告訴人稱：證人王惠琳要求降低股價為每股美金3.5 元等語，經告訴人同意僅須再給付美金1 萬元之尾款，惟被告遲未付款，經告訴人催促後始交付如附表二所示支票1 紙，且經告訴人提示不獲兌現，告訴人乃發函請證人王惠琳給付尾款，經證人王惠琳答覆其未曾要求退款及議價等情，業據被告供述在卷（見105 年度偵緝字第1715號卷〈下稱偵緝卷〉第20-22 頁背面、49頁正、背面、55頁背面-57 頁、原審卷第36頁背面-38頁、104頁背面、185頁、本院卷第32頁背面-33頁），並經證人即告訴人迭於偵訊、另案偵查及原審中證述綦詳（見105 年度他字第6233號卷〈下稱他字第6233號卷〉第105-106 頁背面、偵緝卷第49頁背面、56頁、106 年度偵字第8870號卷〈下稱偵字第8870號卷〉第7頁背面-8 頁、原審卷第164 頁背面-174頁），核與證人林宗柏於偵訊及原審中證述（見偵緝卷第54頁背面-56頁、原審卷第174-179頁）、證人王惠琳於偵訊及本院審理中證述（見偵緝卷第47頁背面-48 頁背面、本院卷第58頁正、背面）、證人陳玉芬於另案偵查中及本院審理中證述（見偵字第8870號卷第65-66 頁背面、本院卷第59頁正、背面）、證人林正文於另案偵查中證述（見偵字第8870號卷第70-72 頁）之情節均相符合；此外，復有委託承諾書、股權認購承諾書、永豐銀行103 年8 月22日及同年12月31日匯入匯款買匯水單、104 年3 月20日永豐銀行新臺幣匯款申請單（代傳票）、告訴人與被告及證人林宗柏間之LINE對話紀錄、如附表二所示支票、退票理由單、永豐銀行委託代收票據申請書、淡水竹圍郵局104 年12月18日第413 號存證信函暨其回執、證人王惠琳於另案對被告提出告訴之刑事告訴狀影本各1 份附卷可稽（見他字第6233號卷第18、20-43 頁、偵緝卷第79-80 、88頁背面-91 頁背面、原審卷第106-121 頁），此部分事實，堪予認定。 ㈡被告與告訴人所簽訂之委託承諾書並無50萬元佣金約款之約定，且告訴人已按約定利潤分配之方式將被告所應得50% 佣金如數給付被告等情，業經認定如下： ⒈觀之被告庭呈之委託承諾書原本（影本見他字第6233號卷第26頁），其中第4 條原繕打「企劃費（含經營計劃書編寫、投資計畫整體包裝、公關費、媒體造勢活動安排）等50萬元整於簽訂本書時即1 次現金給付台端，若本投資案介紹成功則自酬勞費中扣除，反之，承諾人不得要求退還。」等文字，業經以劃線方式刪除（下稱劃除部分），而同條下方固加註「但若法人在委託期間後1 個月內仍無成交，為感謝台端之辛勞與付出，得在委託期間後1 個月內給付50萬元」等手寫文字（下稱佣金約款）。然告訴人庭呈之委託承諾書影本該條劃除部分下方為空白，並無另行加註佣金約款，此部分已有疑義。而被告、告訴人與林宗柏所簽訂委託承諾書並無加註佣金約款，3 人簽署後當場影印2 份，原本由被告收執，影本則由告訴人與證人林宗柏各執1 份，並當場口頭約定利潤分配方式係以被告承銷股票之成交價與成本價間之差價為基礎，由被告分得50% 、告訴人與證人林宗柏各分得25% 等情，業據告訴人結證無訛（見他字第6233號卷第90、106 頁、偵緝卷第56頁、原審卷第164-165 頁背面、170 頁背面），核與證人林宗柏所證情節一致（見原審卷第174 頁背面-175、176 頁正、背面）。復稽諸證人林宗柏出具之申明書載明：「本人林宗柏所見証簽名而由姚逸瀚簽發予劉易䫆之委託承諾書，如附件一，本人見證姚逸瀚簽發時並無任何補充但書」等語，而該申明書之附件係與前揭告訴人庭呈版本相同之委託承諾書影本，附件與申明書間有「林Lin 」字樣之騎縫簽名，申明書之出具日期係104 年12月21日，並於同年月23日由證人林宗柏寄與告訴人等節，有上開申明書、附件及其信封影本各1 份存卷足參（見原審卷第188-119 頁），並經原審勘驗無訛（見原審卷第168 頁背面），堪認並非告訴人臨訟編造之文書。另佐以證人林宗柏曾以LINE將前揭無佣金約款之委託承諾書擷圖傳送被告，並稱：「我們當時簽的是這張呀！劉會，得好好回憶，別沖（按：應為「衝」字之誤）動呀！」等語，此有告訴人提出之LINE對話紀錄擷圖附卷為憑（見偵緝卷第83頁）。綜核上開客觀事證，均足擔保告訴人及證人林宗柏前揭證述之真實性，俱證被告與告訴人簽訂之委託承諾書並無佣金約款，至為明確。被告空言辯稱：其僅係從系爭75萬元中扣除佣金，其依據佣金約款向告訴人請求系爭75萬元，告訴人並無損失，本件係單純民事糾紛云云，不足採信。 ⒉復參以告訴人所提出之LINE對話紀錄擷圖，均與告訴人手機內留存之LINE對話紀錄內容相符乙節，業經原審勘驗無訛，此有原審勘驗筆錄1 份附卷可佐（見原審卷第104 、106-121 頁）。兼之被告於偵查中自承：我確有加入名為「一路發」之LINE對話群組，其中暱稱「劉會計師PTS 」之訊息係我所留言等語（見偵緝卷第22頁），被告復未提出證明上開對話紀錄有遭變造或纂改之任何證據，堪認上開LINE對話紀錄並無變造、篡改之情。而證人林宗柏與被告為朋友關係，並無仇怨，應無甘冒偽證重罪，偏袒告訴人故為虛偽證言之動機與必要。職是，被告空言泛稱：LINE對話不實在，LINE對話紀錄有經變造、篡改可能，不能作為證據，證人林宗柏有與告訴人串通偽證之嫌，申明書係由告訴人提供予林宗柏書立，申明書內容與事實不符、可能是假的云云，自屬無稽。⒊再審諸被告於偵查中稱：我募資寫投資企劃案要花人力財力，所以會收企劃費，但因為林宗柏跟我的關係，他問說企劃費可以不收嗎，我看在他的面子上不收企劃費，當場同意將企劃費那一條刪除等語（見偵緝卷第21頁背面、56頁），則被告嗣辯稱其與告訴人間有50萬元企劃費約定云云，已與其於偵訊中所稱不符；又被告既基於其與證人林宗柏之情誼而免收企劃費，何以另行訂定數額完全相同之佣金約款？況依被告提出其先前接受委託承銷股份之多份委託承諾書（見原審卷第84-92 頁），可知本件委託承諾書內容（包含第4 條企劃費約款）均屬被告自擬之制式例稿內容，準此，被告倘於劃除企劃費約款後即反悔，僅須當場將原委託承諾書作廢，另取1 張例稿重行簽署即可，實無須先劃除企劃費再大費周章以手寫方式加註佣金約款，是被告辯稱：我後來有在簽約之委託承諾書加上但書（即佣金約款）約定，告訴人及林宗柏當場有看到，我有講清楚收到企劃費我才會做，我不知道對方是否明確答覆同意，我接了代表他們有同意云云（見本院卷第39頁），俱與常理有違，委無足取，其所提出之委託承諾書，亦難據為有利於被告之認定。 ⒋又依告訴人、被告與證人林宗柏之約定，被告承銷股票之利潤分配方式，係就成交價與成本價之價差中，由被告抽成50% 、告訴人與證人林宗柏各抽成25% ；嗣王惠琳交付股款，告訴人即以現金分配利潤，共計交付被告32萬4,000 元，交付證人林宗柏16萬2,000 元。後因被告以王惠琳名義要求降價，遂產生溢領佣金問題，證人林宗柏乃於104 年7 月14日退還溢領之12萬元佣金與告訴人，被告則先後於104 年8 月13日、同年9 月15日退還溢領之部分佣金4 萬元、10萬8,000 元與告訴人，除此之外被告並未給付告訴人任何款項等情，迭經告訴人結證屬實（見偵緝卷第49頁背面、原審卷第165 頁背面、第166 、167 、171 頁、第173 頁背面-174頁），核與證人林宗柏所證相符（見原審卷第175 頁），並有臺灣銀行104 年7 月14日匯款申請書回條聯照片、中國信託商業銀行股份有限公司106 年9 月20日中信銀字第106224839132212 號函附存款交易明細、106 年10月16日中信銀字第106224839141626 號函附匯款單影本各1 份在卷可查（見偵緝卷第81-82 頁、原審卷第116-118 、134 、135 、154 、155 頁），故此部分事實亦堪認定。 ⒌再佐以上開LINE對話紀錄擷圖顯示：告訴人於104 年7 月9 日在「一路發」群組中表示：因證人王惠琳遲不繳回一半股款，如被告與其協調不成，建議取消交易，之前交給被告24萬3,888 元及24萬3,000 元（包含林宗柏應得佣金）等語，而準備結算各人應繳回之佣金數額。嗣被告於同日誆稱：王惠琳要求降價為每股美金3.5 元云云，經告訴人同意降價並表示各人應退還溢領佣金後，被告請告訴人細算數額，告訴人告稱：原本總差價以64萬8,000 元計算（其中888 元由告訴人自行吸收），被告分得32萬4,000 元，證人林宗柏及告訴人各分得16萬2,000 元，於降價後實際差價為15萬4,000 元，被告可分7 萬7,000 元，證人林宗柏與告訴人各可分3 萬8,500 元，故結算後被告應退24萬7,000 元，證人林宗柏與告訴人各應退12萬3,500 元，惟為表示對被告及證人林宗柏之敬意，被告退24萬元、證人林宗柏退12萬元即可等語；被告嗣於104 年8 月13日對告訴人稱：「是否可容我先付4 萬元，尾款20萬我開立9 月6 號支票」等語，惟遭告訴人拒絕等情（見原審卷第107-109、116頁）。益徵本件利潤分配方式確如告訴人所述，且被告應得之佣金均已結清甚明。 ⒍被告雖於原審中辯稱：每股成本價75元與本件成交價150 元間之差價即為告訴人應給付被告之佣金，故系爭75萬元係被告之佣金云云（見原審卷第170 頁背面），復於本院準備程序中辯稱：告訴人遲不給付佣金70萬元，我從系爭75萬元股款中扣除70萬元佣金，再退還告訴人5 萬元云云（見本院卷第32頁背面）。惟質諸被告於偵查中供稱：法人如果同意投資，佣金計算是以老股以105 元為底價，現金增資75元為底價，溢價就由中間人平分，我公司一份，我個人一份。（後改稱）溢價部分先由我公司取走一半，其他的溢價部分，再由中間人平分，林宗柏、我、告訴人及其他介紹人，就分4 份云云（見偵緝卷第21頁背面-22 頁）；嗣於原審中供稱：告訴人是以每股80元委託我賣，所以告訴人匯款75萬元，我退他4 萬元云云（見原審卷第185 頁）；再於本院準備程序中稱：我從系爭75萬元股款中扣除70萬元佣金，再退還告訴人5 萬元，告訴人是以每股80元委託我賣云云（見本院卷第32頁背面-33 頁）。足見被告所述佣金分配方式反覆不一，約定之成本價格前後相歧，憑信性殊堪置疑，不足採信。 ⒎綜上，足徵本件利潤分配方式應如告訴人所述，且被告應得之佣金均已結清，系爭75萬元並非被告之佣金。 ㈢被告有向告訴人詐取系爭75萬元之客觀犯行與主觀犯意： ⒈按稱詐欺者，乃指行為人施用詐術，使相對人發生錯誤，致相對人處分財產，受有財產之損失之謂。所謂詐術，乃指以作為或不作為傳達與客觀不符的資訊，影響他人對事實之主觀判斷與評估，以致產生與客觀事實不符之認知，並進而同意為財產之處分者而言。 ⒉被告未經證人王惠琳授權或委託，逕以其名義要求退款及議價乙節，業經本院認定如前，並據證人王惠琳於本院審理中證稱：我是因別人介紹購買股票，購買股票至拿到股票期間從未與被告接觸，股票遲延給我時我沒有做什麼事情，事後也無覺得每股股價太高希望打個折扣來做一些要求或是退款等語（見本院卷第58頁正、背面），證人陳玉芬於本院審理中證稱：我經由公司同事仲介王惠琳購買股票，5 萬美金是電匯至被告指定帳戶，股票確實有延遲，後來還是有交付股票，但未要求減價等，因為本來就有約定購買價格，王惠琳並無特別反應，並未要求退錢、減價等語（見本院卷第59頁正、背面）；且於告訴人退還系爭75萬元並同意降價後，被告未曾轉交款項與證人王惠琳，經證人王惠琳知悉上情並請求被告給付，被告仍拒絕給付等節，亦有板橋莒光郵局104 年12月20日第281 號存證信函、智晟國際智權法律事務所105 年1 月20日智晟律函（瑋）字第20160120-1號律師函及六張犁郵局105 年2 月26日第91號存證信函影本各1 份在卷為憑（見偵緝卷第97-100頁），被告辯稱其係基於保護投資人王惠琳權益，依合約請告訴人先退還75萬元股款云云（見本院卷第32頁背面、35頁背面、66頁），顯係卸責之詞，委無足取。又證人王惠琳係經由他人介紹而購買股票，與被告素未謀面，並無仇怨，應無甘冒偽證重罪，偏袒告訴人故為虛偽證言之動機與必要，且其所證內容亦核與證人陳玉芬所證相符，堪以採憑，被告空言泛稱：王惠琳有與告訴人串證之嫌云云，自屬無稽。復參諸被告於偵訊中供稱：退佣金原因是我認為告訴人股款成本太高了，直接跟他要，他是不會拿出來，我才用王惠琳要求退款這件事為理由，要求告訴人降價退錢等語（見偵緝卷第56、57頁），復於本院準備程序中供稱：王惠琳沒有告訴我每股單價過高，沒有要我向告訴人要求降價，我向告訴人要求每股降為3.5 美元是我的話術等語（見本院卷第33頁），足見被告向告訴人誆稱王惠琳要求先行返還半數股款及要求降價為每股美金3.5 元云云，均係傳達與客觀事實不符之訊息，並使告訴人陷於錯誤，而匯款75萬元至被告指定之如附表一所示帳戶，並應允降價同意僅須再給付美金1 萬元尾款，且被告主觀上有藉此使告訴人陷於錯誤交付財物及獲取財產利益之認知與意欲，故被告辯稱：我要求告訴人匯還股款及協商降價，均屬生意談判手法，要求降價是我的話術，並無施用詐術，亦無不法所有意圖云云（見原審卷第185 頁、本院卷第33頁），委無足取。職是，被告有詐欺取財之客觀犯行及主觀犯意甚明。 ⒊綜上，被告與告訴人所簽訂委託承諾書並無佣金約款，且告訴人已依約給付被告承銷PTS 公司股票之佣金，是被告就系爭75萬元對告訴人並未無任何權利得以行使，亦無保有該利益之法律上依據，竟仍施用詐術使告訴人交付系爭75萬元及降低股價，被告主觀上有不法所有意圖甚明。被告固辯稱：告訴人自稱係PTS公司之董事，使被告承銷PTS公司股票而損失慘重，實係告訴人詐欺被告云云（見原審卷第193-195 頁、本院卷第32頁背面、66頁）。惟無論告訴人與被告簽訂委託承諾書時是否據實以告，均無解於被告本案詐欺犯行成立無涉，故其所辯亦屬無據。 ⒋至被告雖辯稱於股票過戶給王惠琳後，其已於104 年4 月10日交付75萬元支票予告訴人，並提出簽收單為憑（見本院卷第66頁），惟告訴人已否認被告有交付75萬元支票之情事（見原審卷第173 頁背面、本院卷第66頁背面），況倘被告果有交付75萬元支票予告訴人並經提示兌現，其與告訴人間既已無75萬元股票尾款之爭議，自可逕主張已無積欠告訴人任何股票尾款，又何需反覆辯稱系爭75萬元為告訴人應退還之佣金，並主張從系爭75萬元中扣除佣金？甚且於104 年7 月9 日藉王惠琳名義要求告訴人降價後，結算應付尾款金額並交付如附表二所示支票予告訴人？告訴人又何以於提示該支票不獲兌現後，寄發存證信函予王惠琳要求付款？凡此俱與常理有違，被告所辯，不足採憑，其所提出之簽收單，亦難據為有利於被告之認定。又被告於原審中固聲請由LINE公司勾稽上開LINE對話紀錄是否屬實等語（見原審卷184 頁），惟上開LINE對話紀錄並無可疑經變造、篡改之情形乙節，業經認定如前，且本件待證事實已臻明瞭，核無調查之必要。被告另請求向彰化商業銀行中和分行函詢劉麗卿之00000000000 甲存帳戶於104 年12月17日前是否有跳票紀錄，待證事實為該帳戶信用良好，開戶十餘年未曾有跳票紀錄等語（見本院卷第72頁），惟被告所交付如附表二所示支票，確實經告訴人提示該支票而不獲兌現，且該帳戶之信用情況亦與被告究否涉犯本件詐欺取財犯行無必然關連性，核無調查之必要，併此敘明。 ㈣綜上，被告確有如事實欄一所載意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付系爭75萬元之行為，是其前揭所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告詐欺取財犯行已堪認定，應予依法論科。 二、論罪 ㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 ㈡按行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，縱使另合致於犯罪構成要件，屬學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），應僅就前一行為予以評價而論以一罪（最高法院100 年度台上字第6621號判決意旨參照）。查被告對告訴人施以詐術使其交付系爭75萬元，本案法益侵害已完全實現，嗣被告於告訴人要求匯還款項時，再以證人王惠琳名義要求降低股價之行為，僅係確保已取得之財物，並未逾越前一行為法益侵害範圍，亦未加深前一行為造成之損害或造成新的法益侵害，應屬不罰之後行為，不另論罪。檢察官於原審中亦已將起訴書中關於數罪併罰之記載，當庭更正為與罰後行為而不另論罪（見原審卷第184 頁背面），併此敘明。 三、原審經審理結果，認被告上開之犯行事證明確，適用刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並以被告之責任為基礎，審酌其與告訴人簽約承諾承銷PTS 公司股票，理應善盡忠實義務，詎其僅因不滿報酬不如預期，竟萌生不法意圖，濫用居間者之資訊優勢，擅以證人王惠琳之名義要求告訴人退款及議價，以此兩面手法詐欺告訴人退還股款及承諾降價，使其蒙受不小之損害，實應予以嚴厲之非難；又被告事後拒絕賠償告訴人，並誆稱其與告訴人間有企劃費之約定，藉由捏造佣金債權，憑以脫免詐欺罪責，甚至反指告訴人詐欺、證人林宗柏偽證，殊難就被告之犯後態度予以有利之評價；惟念被告已給付告訴人14萬8,000 元（詳如前貳、一、㈡⒋所述），本案犯罪所生損害稍獲填補乙情，兼衡本案犯罪動機、目的、手段、被告行為時之年齡、曾因詐欺案件經判罪科刑之素行、受有高等教育之智識程度、自陳之職業、收入、家庭等生活狀況（見偵緝卷第5 頁正、背面）、檢察官及告訴人關於被告科刑範圍之意見等一切情狀，量處有期徒刑8 月；暨就沒收部分，認：⑴被告詐得款項75萬元，均屬被告本案犯罪所得。⑵被告事後給付告訴人14萬8,000 元（計算式：40000 +108000 =148000 元）乙情，業據認定如前，應屬已實際合法發還被害人之犯罪所得，不予沒收。被告固辯稱：被告已陸續匯款30萬元與告訴人云云，惟其未曾提出其除前揭款項外，尚有交付告訴人其他款項之事證，復參諸被告於原審中供稱：我付給告訴人14萬8,000 元等語（見原審卷第180 頁），足認本件已發還之犯罪所得數額確為14萬8,000 元無誤。⑶至其餘未扣案之60萬2,000 元（計算式：000000-000000=602000）則應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並敘明告訴人並得於本案判決確定後1 年內，就檢察官執行之沒收物，或於追徵之價額範圍內，依刑事訴訟法第473 條及相關規定向檢察官聲請發還。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行云云，俱無理由，業已詳述如前。至上訴意旨另請求從輕量刑，判處得易科罰金之刑，給予緩刑機會云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189 號判決要旨參照）。原判決於量刑時已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無因不當而構成應予撤銷之事由，被告上訴意旨請求從輕量刑云云，亦無理由。另按刑法第74條第1 項固規定，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，惟宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，查被告一再飾詞狡辯，否認犯行，未見悔意，無從認定其已因本件偵審程序之進行受有警惕，而無再犯之虞，或其受本件刑罰之宣告已能自新，是本院認本件刑罰之宣告迄不存在以暫不執行為適當之情狀，自無從宣告緩刑。綜上，被告上訴均為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官吳慧蘭在本審到庭實行公訴。 中 華 民 國 107 年 4 月 3 日刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮 法 官 陳德民 法 官 邱滋杉 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 林宜勳 中 華 民 國 107 年 4 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表一： ┌────────┬───────┬──────────┐ │銀行 │帳號 │戶名 │ ├────────┼───────┼──────────┤ │華南銀行圓山分行│000000000000號│博通財經顧問有限公司│ └────────┴───────┴──────────┘ 附表二： ┌────┬─────┬──────┬────┬────┐ │發票日 │支票號碼 │票面金額 │發票人 │付款人 │ ├────┼─────┼──────┼────┼────┤ │104年9月│IN0000000 │新臺幣31萬 │劉麗卿 │彰化商業│ │30日 │ │5,000元 │ │銀行中和│ │ │ │ │ │分行 │ │ │ │ │ │ │ └────┴─────┴──────┴────┴────┘