臺灣高等法院107年度上易字第1985號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 11 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1985號上　訴　人
即　被　告　謝政吉

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院107 年度易字第249號，中華民國107年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵緝字第645號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝政吉明知其無支付投注款項之真意，竟意圖為自己不法之所有，於民國105 年9月3日14時26分至15時19分期間，在臺北市○○區○○街0段000號之楊念華運動彩券行內，向店員涂亨佯稱：欲投注臺灣運動彩券之日本職業棒球賽事，惟身上現金不夠，等比賽結束後再去領款給付投注金云云，以此方式對涂亨施以詐術，使涂亨不疑有他，陷於錯誤而依其指示為謝政吉下注（謝政吉共接續下注7 次，下注時間、金額均詳如附表所示）。該場比賽結束後，扣除中獎金額新臺幣（下同）2萬9,000元及已支付之投注金3,500元，仍需支付7萬1,000 元。謝政吉隨即假意要求涂亨陪同其至自動提款機領現，涂亨陪同領款過程中，謝政吉陸續謊稱在臺北市○○區○○○路0段000號玉山銀行自動櫃員機無法提款，及在臺北市○○區○○路000巷0號彰化銀行自動櫃員機時提款卡密碼有誤，致無法領取現金等情，嗣雙方返回上開彩券行，謝政吉竟趁隙騎乘車牌號碼000-000 號重型機車逃逸，致涂亨需賠償彩券行7 萬1,000元，而以此方式詐得未付款而投注7萬1,000 元之財產上利益。嗣涂亨查覺受騙後，經報警處理後，始循線查悉上情。
二、案經涂亨訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件證人即告訴人涂亨（下稱告訴人）於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證明上開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且上開證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官於本院審理程序中表示同意有證據能力（見本院卷第30頁），上訴人即被告謝政吉（下稱被告）則未到庭表示意見，且檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，認有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭。惟據其提出於本院之上訴狀所載及於原審審理時均矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：案發前1 週至案發當日早上，伊都持續在該彩券行投注，皆銀貨兩訖，並未積欠任何金額，若有中獎還讓告訴人吃紅；本案是因下注時口袋金額不夠，所以才叫告訴人先讓伊下注，伊之後再領款給付，告訴人明知道老闆有交代要「一手交錢，一手交券」，若客人現金不足可以拒絕下注，卻仍執意違反規定同意伊下注，告訴人亦應自行負責，下注過程中伊並未脅迫，也未欺騙告訴人，且當時伊仍可動用弟弟名義之凱基銀行現金卡及家中現金，確實有支付投注金之能力，過程中未使用任何詐術，更無詐欺故意；況案發後數日內，伊自現金卡、家中現金、民間借貸湊足7萬1,000元，與告訴人相約於文化公園交還，自不構成詐欺得利云云。經查：
(一)上開被告詐欺得利之事實，業據告訴人於警詢〔見105 年度偵字第16839 號偵查卷（下稱偵卷）第5頁至第6頁反面〕、偵查（見偵卷第26至27頁）及原審審理時（見原審卷第75至91頁）明確證稱：105 年9月3日13時50分許，被告進到伊上班的彩券行觀看電視現場轉播日本職棒中日龍隊對巨人隊之比賽，接著於附表各編號所示時間，共下注7 次，總金額10萬3,500元，第1 注有先付3,500元，後來被告說身上沒錢，要伊先讓他下注，等比賽打完再去領錢結清，不會害到伊，因為被告已連續1 週來下注，也都有正常付款，所以伊才信任被告，比賽結束後，扣除被告已給付之現金3,500 元及中獎金額2萬9,000元，仍欠7萬1,000元；之後，被告要伊陪他去提款，16時15分許先到北投區中央北路1段191號玉山銀行之自動櫃員機，但被告自行前往操作後說無法提款，再到北投區大業路452巷6號彰化銀行自動櫃員機提款，被告又說因密碼有誤無法提款，伊請被告一起回到彩券行等老闆商討，伊在彩券行前停好機車準備走進店裡時，被告就騎機車乘隙逃走，之後伊撥打被告手機都未接聽，後來更直接將伊的號碼封鎖，讓伊打不進去，最後是在偵查庭上才再次碰到被告，但被告也沒說要如何處理欠款；伊因為此事被老闆罵，就7萬1,000元損失部分，則以每月扣薪方式償還，目前已償還完畢，若當時被告沒有跟伊說比賽後會領錢還給伊，伊不會讓被告下注等語綦詳，並有如附表所示臺灣運彩彩券影本 7紙在卷可稽（見偵卷第10、11頁），足認告訴人上開證述情節，應非無據。
(二)被告雖辯稱：係告訴人自行違背老闆指示讓伊積欠投注金下注，且伊當時有足夠資力可支付投注金，並未對告訴人施用詐術云云。然被告於原審審理時已供稱：伊下注時口袋金額不夠，所以才叫告訴人讓伊下注，伊之後再領等語在卷（見原審卷第173 頁），再佐以告訴人上開所述情節，堪認告訴人係基於對被告先前多次投注均銀貨兩訖之信任，且本案下注前被告亦保證會在比賽後領取現金結算，方同意在被告未支付現金狀況下，讓被告下注無誤。又被告於原審審理時已供稱：本件下注時，口袋裡只剩下幾千元，伊當然有想要凹的心態才會多下注等語（見原審卷第173至174頁），再佐以被告下注金額高達10萬3,500元，卻僅於第1 注先付3,500元之情，顯見被告於案發當時持有之現金，並無法支付如此高額之投注金，則被告辯稱並無詐欺得利犯意乙節，已難遽信。又被告雖於原審辯稱：當時仍可動用弟弟名義之凱基銀行現金卡及家中現金支付投注金額云云，惟被告關於其償還欠款之資金來源，於偵查中原係供稱：係向民間借貸借款償還等語〔見106年度偵緝字第645號偵查卷（下稱偵緝卷）第21頁、第41頁〕，於原審審理時則又改供稱：曾以現金卡在105年9月4日領1 萬4,900元，加上該週投注獲利2、3萬元，向錢莊借3 萬元，再向他人借了1、2千元等語（見原審卷第29頁、第172 頁），足見被告就投注之資金來源、金額前後所述不一，且語焉不詳，又無法提出向錢莊借貸、投注獲利等相關證明，自難作為被告確有還款來源之有利證明，進而認定本件被告並無詐欺得利之意圖。況依卷附被告彰化銀行、玉山銀行、被告弟弟謝翼光凱基銀行帳戶於案發前後之交易往來明細所示（見原審卷第67、121、113頁），被告彰化銀行、玉山銀行之帳戶在本件案發前後並無任何交易紀錄，且該2 帳戶在案發當時之餘額各僅剩8元、105元，而謝翼光之凱基銀行現金卡帳戶，最高授信額度僅8 萬元，且僅於案發後翌日有提領1萬4000元、900元之紀錄，復佐以被告於原審審理時自承：105 年9月3日案發時，伊在全家便利商店工作，月收入約3萬元，薪資是每月5日才領取現金等語（見原審卷第175 頁），顯見本件被告於投注行為當時，實際可動用之金額與上開10萬餘元之投注金相去甚遠，詎被告於下注時，竟仍向告訴人保證比賽完後會隨即領款結清，藉以牟取告訴人之信任，允其欠款下注，堪認本件被告於下注之時，應有意圖為自己不法所有之犯意甚明。再者，被告在明知彰化銀行、玉山銀行存款帳戶內無餘額支付欠款之情形下，事後猶仍帶同告訴人至上開2 家銀行自動櫃員機領款未果，且若被告確有投注獲利2、3萬元放在距該彩券行不遠之北投區住處，衡情，被告理應於領款未果後，帶同告訴人回家取款以支付投注金才是，然被告卻捨此不為，最終伺機逃逸，且迄今仍未主動出面清償告訴人（詳後述），益徵被告自始即無給付投注金之意甚明，則告訴人上開證稱被告以向其佯稱保證比賽完後會隨即領取結清等語，致使其陷於錯誤，而依被告指示供被告下注應屬可採，是被告藉此詐術行為牟取鉅額下注之財產利益，嗣即拒不清償，逃之夭夭，其確有詐欺得利之犯行應可認定。
(三)另被告於原審辯稱：伊已於案發後數日內湊足7萬1,000元，與告訴人相約於文化公園交還云云，惟被告始終無法提出相關還款予告訴人之證明，且被告所辯與告訴人相約於本案不相干之公園清償，而非相約於彩券行還款乙節，亦顯與事理相違，已難遽信。又告訴人自偵查至原審審理中始終否認被告有於公園還款之事（見偵緝卷第42頁、原審卷第93頁），並指稱被告積欠之7萬1,000元是由告訴人自己以每月扣薪方式清償完畢等語，業如前述，此核與證人即實際經營該彩券行之吳思漢於原審審理時具結證稱：被告積欠之7萬1,000元，是以每個月自告訴人薪水扣1 萬元之方式償還完畢，伊與告訴人有寫借據及本票，每次告訴人還款，伊就會撕掉本票等語相符（見原審卷第165 頁）；況證人吳思漢於原審審理時證稱：據伊之觀察，告訴人於還款期間常常只能吃拜拜的貢品，自助餐只吃白飯跟菜，飲料都喝店裡自己泡的或是拜拜的，伊看得很辛酸，還常請告訴人吃東西等情（見原審卷第165 頁），若被告真有與告訴人相約歸還款項之情，衡情，告訴人當會向吳思漢報告並清償該等款項，實無無默默承受長期粗茶淡飯及每月薪資遭扣款之理，是被告所辯，應屬無據，不足採信。再佐以被告於本案發生未久之105年9月12日，曾有至北投區西安街1段289號錢來發彩券行投注美國職棒賽事，並佯稱比賽結束會再至自動櫃員機領錢結清，表示外出領錢後，即未再返回付款之犯罪事實，經檢察官起訴後，業經原審法院改依簡易程序審理，認被告犯詐欺得利罪，以106 年度簡字第63號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，有臺灣士林地方檢察署檢察官105年度偵字第13454號起訴書（見偵卷第29至30頁）及本院被告前案紀錄表存卷可參，益徵被告確有習以相同手法詐取財產上不法利益之情，堪認本案被告確有施用詐術，致使告訴人陷於錯誤，而獲取財產上不法利益之犯行無誤。
(四)綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行可以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按刑法第339 條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。本件被告雖未向告訴人拿取其下注之彩券7 張，但告訴人已為被告進行投注，且開獎後被告上開投注並未中獎，仍需支付7萬1,000元，則本件被告所詐得者，應係未付款而投注彩券之財產上不法利益。
(二)是核被告所為，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，尚有誤會，惟其起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告先後係以前開方式對告訴人施用詐術，使告訴人因而陷於錯誤，接續於附表所示之時間供被告下注7 次，係於密接之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性應屬薄弱，顯係基於同一主觀犯意而為，核屬接續犯，應僅論以一罪。
三、原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，刑法第339條第2 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告正值青壯，卻不思以正當途徑得財，除前述詐欺得利之前案紀錄外，本案中亦明知無資力支付高額投注金，卻利用告訴人對其之信任，謊稱事後一定會領款結清，以此詐術詐得未付款而投注彩券之財產上不法利益，使告訴人受有財產上損失非微，所為實不足取，犯後又矢口否認犯行，依然辯稱是告訴人自己違反規定容許其下注，應由告訴人自行負責云云，且迄未返還欠款予告訴人，足認其毫無悔意，態度惡劣，另考量其高職畢業之智識程度，未婚、與弟弟同住、在統一超商工作、月收入3 萬餘元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明未扣案之被告所取得財產上不法利益7 萬1000元，屬被告之犯罪所得，且尚未合法發還或賠償告訴人，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞，否認犯罪，業經本院指駁如前，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官翁偉倫提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以
下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│105 年9 月3 日│下注金額 │備註 │
│ │下注時間 │（單位：新臺幣）│ │
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│ 1 │14時26分26秒 │6,500元 │付3,500 元現金 │
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│ 2 │14時40分27秒 │8,000元 │未付款 │
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│ 3 │14時40分53秒 │2,000元 │未付款 │
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│ 4 │14時56分58秒 │1 萬7,000 元 │未付款 │
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│ 5 │15時3 分12秒 │3 萬元 │未付款 │
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│ 6 │15時3 分36秒 │2 萬元 │未付款 │
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│ 7 │15時19分59秒 │2 萬元 │未付款 │
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