臺灣高等法院107年度上易字第209號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第209號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　張振凱上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第818號，中華民國106年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第14518、14545號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、張振凱意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，為下列犯行：（一）於民國106年5月13日下午2時10分許，見臺北市○○區○ ○街0段00號地下室門未上鎖，即入內至「小林髮廊店」之員工休息室及倉庫，又該處大門亦未上鎖復無人在內，即無故侵入該有人居住之建築物後，徒手竊取該髮廊店員工莊淑宇所有內有新臺幣（下同）1萬2千元之薪水袋1只，得手後逃逸離去。嗣莊淑宇於同日晚間回到上址地下室，發現其薪資袋遭竊後，乃調閱監視器得知上情而報警處理。（二）於106年5月18日晚間7時30分起至同日晚間8時許之間，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經臺北市○○區 ○○街000○0號社區大樓，見該社區大樓後門未上鎖，即侵入該社區住宅，沿逃生樓梯走到18樓頂樓後，再攀爬下至周水發居住之該址16樓住宅，並侵入該住宅內，竊取周水發之現金50萬5千元及鏡頭1顆（惟起訴書所載另失竊現金44萬5千元、金飾、戒指數只及單眼相機之部分，由本院不另為無罪之諭知，詳後述)，得手後離去。嗣於同日晚間9時53分許，周水發回到上開住宅發現遭竊乃報警循線於106年5月24日下午1時20分許，在臺北市萬華區青年路178巷口查獲張振凱，並自其騎乘之機車內起出贓款40 萬5千元及摩根資產購物袋1只。二、案經莊淑宇、周水發訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、事實欄一（一）部分，業據上訴人即被告張振凱（下稱被告）於原審審理中及本院審理時坦承不諱（106年度易字第818號卷，下稱原審卷，第50頁反面、本院卷第64頁反面），核與證人即告訴人莊淑宇證述之情節大致相符（106年度偵字第14518號卷，下稱偵14518號卷，第13至14頁、第34頁反面），並有監視器畫面截圖、蒐證照片在卷可稽（偵14518號卷第19至20頁），被告上揭任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。是此部分事證明確，被告犯行洵堪認定。再關於事實欄一（二）部分，被告固坦承自告訴人周水發住處竊取40萬5千元現金及鏡頭1顆，惟矢口否認另竊取現金50餘萬元、金飾、戒指數只、單眼相機1台，辯稱：伊並未花用竊取之贓款，僅拿走現金40萬5千元及鏡頭1顆云云。然查被告於106年5月18日晚間7時30分起至同日晚間8時許之間，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經臺北市○○區○○街000○0號社區大樓，見該社區大樓後門未上鎖，即侵入該社區住宅，沿逃生樓梯走到18樓頂樓後，再攀爬下至告訴人周水發居住之該址16樓住宅，並侵入該住宅內，竊取告訴人周水發之現金及鏡頭1顆等情，業據被告於原審準備程序、審理時及本院審理時均坦承不諱（原審卷第50頁反面至第51頁、第92頁、本院卷第65頁)，核與證人即告訴人周水發證述之情節大致相符（106年度偵字第14545號卷，下稱偵14545號卷，第5頁、第37頁反面至第38頁），並有被告自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、贓物認領保管單、監視器畫面截圖、蒐證照片等件在卷可稽（偵14545號卷第12、13至14、15至16、17、18至20、21頁），此部分之事實首堪認定。被告於原審審理時陳稱：伊應該是偷100元3捆，500元1疊及500元10張等語（原審卷第79頁反面）。由扣案物品照片觀之，該照片中有100元2捆(合計20萬元)，500元4疊又10張(合計20萬5千元)，共計40萬5千元，可知100元1捆係1000張，500元1疊係100張，此核與證人即告訴人周水發於原審審理中所證：100元一捆是1000張，500元一疊是100張等語相符，而被告既自陳其竊取100元3捆、500元1疊及500元10張，足見其對於偷竊之數額雖未經過精密之點算，然對於偷竊現金之內容、綑綁方式，仍有一定程度之認識，則以被告於原審審理時所陳之綑綁數額計算，被告竊取100元3捆（共計30萬），500元1疊（應為4疊，共計20萬）及500元10張，是其竊取告訴人周水發之現金數額為50萬5千元之情，應堪認定。至於被告雖於原審審理時稱其未將竊取告訴人周水發之贓款拿來花費云云，然其於警詢時自陳：伊將竊取之現金用以購買毒品、嫖妓及日常生活用等語（偵14545號卷第9頁），嗣於原審審理時復陳稱：警察問伊所竊取之現金做何用途時，是伊自己提到購買毒品、嫖妓及日常生活支用等情，伊對此沒有意見等語（原審卷第93頁正反面），顯見被告已將部分竊取之贓款作為花費使用，其前於原審審理時所稱其未將竊取之金額拿來花費云云，不足採信。綜上，被告於上開時、地，竊取告訴人周水發所有之現金50萬5千元及鏡頭1顆，事證明確，被告所辯難謂可採，其犯行堪以認定。二、核被告所為，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。上開2罪間犯意各別、行為互異，應予分論併罰。又被告前因竊盜案件經臺灣士林地方法院以95年度易字第766 號判決判處有期徒刑1年10月確定，於101年10月12日縮短刑期假釋出監，甫於102年9月15日保護管束期滿視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另公訴意旨認被告於事實欄一（二）所示之時、地，除竊取現金50萬5千元及鏡頭1顆外，尚另竊取現金44萬5千元、金飾、戒指數只及單眼相機等情，而認被告就此部分亦涉犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告堅詞否認有何另有竊取現金44萬5千元、金飾、戒指數只及單眼相機之犯行等語，本件觀諸告訴人所提出之監視器錄影翻拍照片、失竊現場照片，僅能確認被告離開現場時，體態臃腫（原審卷第85頁），尚無從實際認定被告所偷竊之現金數量及品項。告訴人周水發雖於原審審理時證稱：其有購買大都市建設之房地產2間，因此取得大都市建設所製作之2個購物袋，清點失竊現場時，發現被告竊取摩根資產管理與大都市建設購物袋各1個，足見被告係以2個購物袋裝盛竊取之財物，可知被告竊取之財物眾多，絕非被告所述之金額、品項等語（原審卷第89至91頁)。然告訴人周水發於原審審理時亦證稱：失竊前偶爾會去點算存有多少現鈔，但不是非常正確的數字，而遭竊取之金飾大致上就是首飾，已很久沒有在用，亦不清楚確切數量等語（原審卷第89頁反面、第91頁），告訴人周水發於警詢時亦未表示有失竊相機，直到檢察事務官偵查時才表示印象中還有相機等，顯見告訴人周水發並不確定確有失竊相機，又無其他事證足資證明被告確有竊取前述之相機，可知告訴人周水發所述其另遭竊取44萬5千元、金飾、戒指數只、相機之情，僅係告訴人周水發主觀上之估計，並非經過其精密之點算。從而，告訴人周水發是否確有另遭被告竊取44萬5千元之現金、金飾、戒指數只及單眼相機之情，即非無疑。另經閱覽本案一切卷證，僅有告訴人周水發於偵訊及審理時之單一指述為證，並無其他證據可資補強，基於「罪疑唯利被告原則」，本案僅得認定被告所竊財物為現金50萬5千元及鏡頭1顆，惟因檢察官係以實質上一罪起訴，除前揭論罪科刑之部分外，超出之部分，爰不另為無罪之諭知。被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而修正後刑法增訂第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，同條第3項則規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，惟參諸修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，其立法精神乃為優先保障被害人因犯罪所生之求償權。即公法上因沒收原因而產生對被告之債權，不與人民因犯罪受損所生之私法上損害賠償請求權相爭，在此退讓。又依修正後刑法增訂第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，從而，倘被害人因犯罪所導致財產權變動、受損之狀態已經回復或獲得全額賠償，業達前開立法保護被害人之目的，公法上就此部分倘再予沒收顯已欠缺實益而顯過苛，而無再諭知沒收之必要。查本案被告就事實欄一（二）中，告訴人周水發失竊未扣案之現金10萬元及鏡頭1顆（業經被告變賣，變賣所得1,500元，參見偵14545號卷第38頁），屬於被告所有之犯罪所得。而被告業於原審審理時當庭賠償告訴人周水發1萬3千元（原審卷第88頁反面），依前揭修正後刑法第38條之1第5項立法精神以及第38條之2第2項規定意旨，在1萬3千元之範圍內，顯無再予宣告沒收、追徵之必要。準此，本件應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，就上開未扣案之犯罪所得8萬8,500元（10 萬元－1萬3,000元＋1,500元）宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告竊取告訴人莊淑宇現金1萬2千元之部分，被告亦已於原審審理時當庭賠償告訴人莊淑宇1萬2千元，依上開規定意旨，核無再予宣告沒收或追徵之必要。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官及被告對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無證據顯示有違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。三、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條之1第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取財物，任意竊取他人財物，法治觀念已有偏差，所為實屬不該，本不宜寬貸，惟考量其犯後終能坦承犯行，部分犯罪所得復經告訴人等和解、領回，堪認犯罪造成之損害已有所減輕，兼衡被告於警詢自述教育程度為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、1年2月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年6月，復諭知未扣案之犯罪所得新臺幣8萬8,500元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，經核均屬妥適。原判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，揆諸上開說明，乃在適法範圍內行使裁量權，難謂有何違法或不當之處。是檢察官提起本件上訴，泛稱原判決就事實欄一（二）部分僅判處有期徒刑1年2月，與事實欄一（一）部分定應執行有期徒刑1年6月，量刑顯屬過輕云云；被告就事實欄一（二）部分上訴請求從輕量刑云云，均容非可採。再被告就事實欄一（二）部分所竊取之金額應為50萬5千元一情，業經論述綦詳如上，是被告就此部分提起上訴，泛稱原判決所認定之竊得金額與實際不符云云，委無可取。又檢察官上訴意旨雖稱：告訴人周水發於警詢、檢察事務官詢問、原審審理時迭證稱伊損失現金約95萬元及金飾數只，並損失相機1台等語，其並於原審審理時提出空金飾盒之相片可稽，且被告亦不否認確有金戒指、金飾、金鎖片之存在，是告訴人周水發就其所有之金飾、戒指遭竊之指訴部分，確有補強證據，亦與客觀事實並無矛盾，且扣案現金確實均為新鈔，亦與告訴人周水發所證情節相符。又告訴人周水發與被告前無仇恨，審理中亦表示只要被告說出實情，其即願意原諒被告，其毫無動機僅為構陷被告於罪而甘冒偽證罪之刑事訴追風險為虛偽證述，是告訴人周水發所述自屬真實。又被告並不否認竊取告訴人周水發所有之相機鏡頭，並已變賣，衡諸常情，一般人不會在未擁有相機之情況下單獨擁有相機鏡頭，是告訴人周水發指訴其所有之單眼相機亦遭被告竊取，與一般生活經驗並無矛盾，顯然可採，原審就此部分逕對被告為不另為無罪之諭知，認事用法顯然有誤，亦與經驗法則及論理法則有違云云。惟參告訴人周水發於警詢時亦未表示有失竊相機，直到檢察事務官詢問時陳稱：伊在住處應該存放有新鈔含舊鈔共95萬元左右，還有一些金飾，伊印象中還有相機與鏡頭等語（偵14545號卷第38頁），方表示印象中還有相機等，顯見告訴人周水發並不確定確有失竊相機，又無其他事證足資證明被告確有竊取前述之相機，嗣於原審審理時則證述：大致上是金錢約95萬元遭竊，還有一些金飾、相機1台、相機鏡頭2個，金飾已經放很久了，偶爾看一次，所以不清楚確切數量，不見之金飾大致上就是首飾，因為很久沒有在用，一般來講，伊偶爾會去點鈔，最後一次什麼時候點伊就沒有那麼清楚，因為大致上伊在腦袋裡都會有個數字，但不是非常正確之數字，平常伊會稍微再點一下，伊不見之金錢為95萬元左右，差不多而已，數字大致上是相近的等語（原審卷第89頁、第90頁反面至第91頁），堪認告訴人周水發對於其所遺失之現金數額並未確實點算，僅係憑個人印象推估而來，從而，其遭竊之現金總額是否確為95萬元，並非無疑。再關於金飾之部分，告訴人周水發亦坦承伊很久沒用，故不清楚確切數量等情，已如前述，足見告訴人周水發對於金飾之現況亦缺乏切實之掌握。再其雖提出金飾盒之照片為佐（原審卷第84頁），惟觀之上開照片，可見金飾盒係為密閉之狀態，無從憑該照片即認定金飾確已遭被告竊取或仍存放於該盒內。又雖一般人並不會在未擁有相機之情形下，單獨擁有相機鏡頭，然尚無從憑此即謂被告竊取相機鏡頭時，亦會將相機本體一併取走。況單眼相機之鏡頭要屬可拆卸而得與單眼相機之機身分開存放，又參告訴人周水發前曾於原審審理時提及伊大致上損失相機1台、相機鏡頭2個等情（原審卷第89頁），是倘告訴人周水發確擁有1台相機、2個相機鏡頭，則應可認定本件至少有1個相機鏡頭並未安裝於相機機身，而係另外單獨存放。復參被告於本院審理時陳稱伊並沒有看到相機，伊拿走相機鏡頭1顆並將之變賣等語（本院卷第63頁），準此，堪認被告所竊取者應係與相機機身分離而單獨存放之鏡頭，惟其是否確有一併竊取相機機身，仍非無疑。另告訴人周水發對於其確實之財產損失情形並不清楚，此參其於檢察事務官詢問及原審審理時先後證稱：伊在住處應該存放新鈔含舊鈔共95萬元左右，還有一些金飾，伊「印象中」還有相機跟鏡頭等語（偵14545號卷第38頁）；「大致上」是金錢約95萬元、還有一些金飾、相機1台、相機鏡頭2個，金飾已經放很久了，偶爾看一次，「不清楚確切數量」，伊偶爾會去點鈔，最後一次點是什麼時候伊就沒有那麼清楚，95萬元「不是非常正確之數字」等語（原審卷第89頁反面、第91頁）即明。況本件並未扣得金飾及單眼相機，有臺北市警察局萬華分局扣押物品目錄表在卷足參（偵14545號卷第16頁），再被告雖坦承伊有變賣相機鏡頭並得款1,500元一情，然除此之外，本件查無被告有處分金飾及單眼相機之事證，再遍查全卷，亦查無任何事證足資佐證被告除竊取現金50萬5千元及鏡頭1顆外，另涉有竊取現金44萬5千元、金飾、戒指數只及單眼相機。是以，無從僅憑告訴人周水發單方面之指述即認定被告涉有此部分之加重竊盜犯行。綜上，檢察官泛以上情指摘原判決就此部分之認定顯屬不當云云，難謂可採。再按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴（最高法院20年上字第1241號判例參照）。次按依判決之種類，其對被告最不利至最有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，若僅就原判決聲明不服，並非求為更有利種類之判決，即無上訴利益之可言（最高法院92年度台上字第6147號判決意旨參照）。復按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告上訴，乃在許其為自己之利益請求上級法院救濟，故被告不得為自己之不利益提起上訴（參照最高法院96年度台上字第4008號判決意旨參照）。查被告雖具狀提起上訴，然綜觀其上訴意旨，僅爭執其並未竊取44萬5千元及相機云云，即就原審不另為無罪諭知之部分表示不服。惟原判決就此部分既未判處被告罪刑，揆諸前揭說明，被告即不得以上訴之方式請求為實體上之判決，其上訴並無客觀之法律上利益可言，自屬欠缺上訴利益，顯與為自己利益請求救濟之上訴本旨相違。另依上開證據及論證，業足認被告所竊之現金為50萬5千元，是本件事證已明，被告請求傳喚該名與告訴人周水發共同使用房間之女性到庭，以調查告訴人周水發存放於房內之現金數額等節，核無必要。綜上，檢察官及被告分執上情，提起本件上訴，均執陳詞指摘原判決不當，僅就原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴皆屬無理由，均予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明進到庭執行職務。中華民國 107 年 4 月 11 日刑事第十一庭審判長法官楊力進法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳媖如中華民國 107 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條第1項第1款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

臺灣高等法院107年度上易字第209號

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