107年度上易字第2174號｜刑事：侵占等｜裁判日期：107 年 12 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2174號上　訴　人即　被　告　吳敬仁上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審易字第1377號，中華民國107年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第17920號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於詐欺罪暨定應執行刑部分，均撤銷。吳敬仁犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰肆拾陸萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。上開撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年，沒收部分併執行之。事實一、吳敬仁於民國96年11月間起至104年4月13日止，受僱於海霆股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號10樓之1，下稱海霆公司）擔任業務員，對外向貿易商或從事進出口業務之廠商招攬安排貨物運送，及將收自客戶之運費交回公司；於102年初因沈迷賭博致積欠大筆賭債，竟萌生挪用客戶支付公司運費之念頭，基於意圖為自己不法所有之單一業務侵占犯意，自102年3月8日起至同年9月27日止，接續指示海霆公司之客戶顯特企業有限公司（下稱顯特公司）將應支付給海霆公司之運費，共22筆，總計新臺幣（下同）378 萬9,040元款項，匯入吳敬仁個人所申辦之銀行帳戶後再侵占入己，用以清償個人賭債。嗣海霆公司發現上情，吳敬仁書寫悔過書，並由其前妻謝惠萍擔任連帶保證人，於102年 10月30日與海霆公司達成和解，吳敬仁償還海霆公司本息共383萬547元，且繼續在海霆公司工作，自102年10月起，每月以薪資及業績獎金之2/3分期攤還侵占款項，至104年3月止，已攤還65萬1882元。二、詎吳敬仁於104年初因需用錢，竟起意挪用海霆公司之資金應急填補資金缺口，經由某不詳成年友人介紹以每張6000元之代價，購買豪宇實業有限公司（址設臺北市○○區○○路0號8樓之2，登記負責人紀芸潔，下稱豪宇公司）向臺灣銀行館前分行申辦帳號000000000號支票帳戶而領取之日期、金額均空白之支票10張，自行填寫發票日及票面金額後，即基於意圖為自己不法所有之詐欺接續犯意，以虛構之電子郵件向海霆公司負責人佯稱：豪宇公司欲委託海霆公司運送高粱酒至大陸地區廈門，並已交付10張支票做為運費，其亦已另覓得展育理貨企業有限公司（下稱展育公司）代為運送高粱酒，海霆公司可從中賺取價差云云，致海霆公司負責人陷於錯誤，同意先行墊付運費，而自104年1月初起依指示匯款，期間吳敬仁為能順利詐得海霆公司先行墊付之運費，於首張支票到期前，籌款存入豪宇公司前揭帳戶用以支應首期票款，第2及3期支票部分則謊稱展育公司另以現金方式支付，由吳敬仁直接交付現金與海霆公司，致海霆公司負責人誤信所取得之豪宇公司支票皆可兌現，繼續依指示匯款至104年3月20日止，共計655萬2000元，扣除前揭3張支票兌領之金額，吳敬仁尚保有詐欺犯罪所得546萬元。嗣吳敬仁自104年4 月初起即未至海霆公司上班，避不見面，餘吳敬仁所交付之如附表所示豪宇公司支票7張經海霆公司提示後，均因存款不足而遭退票，海霆公司始悉受騙。三、案經海霆公司告訴暨臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分本案引用之下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告吳敬仁均不爭執各該證據之證據能力（本院卷第27頁至第31頁反面、第42頁至第46頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是後述引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院審時供承不諱（106年度他字第3938號卷第80頁反面至第82頁，106年度偵字第17920號卷第12頁正反面，原審卷第48頁，本院卷第 25頁反面至第27頁、第46頁反面至第47頁），且據證人謝惠萍、紀芸潔證述甚詳（偵卷第11頁反面至第12頁，謝惠萍；偵卷第38頁至第39頁，紀芸潔），並有被告書寫之悔過書、被告與海霆公司簽訂之和解書（102年10月30日）、存證信函（海霆公司寄給被告）、被告虛構之電子郵件、展育公司請款單、華南商業銀行活期存款存款憑條（收據）影本9張（海霆公司匯款予展育公司）、存證信函（海霆公司寄給展育公司，及展育公司寄給海霆公司）、豪宇公司所簽發之7 張支票影本及臺灣票據交換所退票理由單、豪宇公司變更登記表、財政部臺北國稅局中正分局105年9月14日財北國稅中正營業字第1052259544號函（他卷第15頁至第43頁、第45頁至第47頁、第52頁）、臺灣銀行館前分行106年12月4日館前存密字第10650007201號函暨檢送豪宇公司開戶基本資料及交易往來明細、Gmail資料調閱查詢（帳號：000)（偵卷第 43頁至第59頁）在卷足稽，堪認被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。㈡關於事實二部分，被告起意挪用公司資金應急，乃透過友人以每張6000元之代價購買豪宇公司空白支票，再持以取信海霆公司負責人，騙取海霆公司墊付運費，且取得之款項均用償還其個人債務，其友人未分得分文，此已據被告供明在卷（本院卷第26頁反面、第27頁，偵卷第12頁正反面），可知係被告自己意圖為自己不法所有去詐欺海霆公司，參以被告所取得豪宇公司支票之帳戶開戶資料及存款交易明細（偵卷第44頁至第58頁），前開帳戶係於103年7月7日開戶，於104年3月20日銷戶，期間該帳戶有密集之支票兌現紀錄，金額多是3、40萬餘元，至104年3月5日才開始出現退票紀錄，惟其中仍有部分支票經存入支票面額之現金讓支票兌現（104 年3月5日231640元、104年3月9日247520元、104年3月10日 102000元、104年3月16日2000020元、104年3月16日90000元、104年3月18日114654元）（偵卷第55頁反面至第57頁），可知取得豪宇公司臺灣銀行館前分行帳戶空白支票之人，大都會將支票面額之現金存入該帳戶讓支票兌現，取得豪宇公司支票並非用以詐騙他人，而被告係於104年1月初購得豪宇公司支票，尚難認出售豪宇公司支票之人有與被告就上開詐欺犯行有犯意聯絡與行為分擔，又卷內亦無證據證明被告與詐欺集團不詳年籍成年成員共同基於犯意聯絡，共同為本案詐欺行為，是起訴書認被告與真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員共同持無法兌領之豪宇公司支票向海霆公司詐取墊付運費，顯然與事實不符。三、論罪部分㈠關於事實一部分，核被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，關於事實二部分，核被告所係犯刑法第339條第1項之詐欺罪。㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參考）。查， ⒈被告自102年3月8日起至同年9月27日止，先後侵占客戶顯特公司22筆運費，係因其積欠賭債無法清償，萌生侵占客戶運費解決，遂指示客戶顯特公司將應支付的運費匯其自己之銀行帳戶，顯係因同一原因而基於單一犯罪決意，在時、空密切接近情況下，利用同一業務機會，接續而為，各行為彼此間獨立性極為薄弱，依一般社會健全通念，應評價為一行為，論以接續犯。 ⒉被告自104年1月初起至104年3月20日取得海霆公司因受詐欺而先後墊付之運費，係因需用錢，起意挪用海霆公司之資金應急，用豪宇公司之10張支票取信海霆公司負責人，以賺取運費價差誆騙海霆公司墊付運費而先後依指示匯款，顯係因同一原因而基於單一犯罪決意，在時、空密切接近情況下，利用同一虛假託運機會，接續而為，各行為彼此間獨立性極為薄弱，依一般社會健全通念，應評價為一行為，論以接續犯。㈢被告所犯上揭業務侵占、詐欺罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。四、上訴駁回（事實一部分）㈠原審以被告犯業務侵占罪證明確，適用刑法第336條第2項、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告之生活狀況、智識程度及犯罪動機、目的、手段、被害人所受損害，及未與被害人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑2年，復說明被告業務侵占客戶顯特公司22筆運費共378萬9040元，扣除已償還之金額65萬1882元，諭知沒收未扣案之犯罪所得313萬 7158元，及於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額，經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。㈡被告上訴主張侵占部分曾與告訴人達成和解，並給付65萬1882元，原審判決未斟酌此而逕為判決，顯有違誤云云，查原審判決爰引起訴書所提出之被告吳敬仁簽立之和解書及悔過書，及海霆公司代理人於106年9月7日偵查時陳述關於被告侵占客戶顯特公司運費，於和解後分期償還至104年3月止，共計65萬1882元等語（偵卷第12頁），可知原審判決對此有利被告之事實及證據均有斟酌，被告此部分上訴難認有據。綜上，本件被告此部分上訴無理由，應予駁回。五、撤銷改判（事實二部分）㈠原審審理後，認為被告犯詐欺罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，卷內無證據證明被告與詐欺集團不詳年成年員共同基於犯意聯絡，共同為本案詐欺行為，已如前述，原審認被告與詐欺集團成員共犯此部分詐欺犯行，即有違誤。至被告上訴指摘原審關於其犯詐欺罪部分量處有期2年顯然過重云云，查，本件原審判決就被告所犯詐欺罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所量處之刑尚屬適法，無違罪責相當原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法，是被告此部分上訴並無理由，惟原審判決此部分既有上述違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取財物，受僱於海霆公司，未忠實履行職務責任，反昧於貪念，圖一己之私，利用職務之便，詐取海霆公司資金共655萬2000元（詐欺期間初期返還3筆運費，尚餘546萬元），應急填補資金缺口，造成海霆公司財產受損，法治觀念實有偏差。雖被告犯後坦承犯行，然迄未與海霆公司成解賠償損失，亦未取得海霆公司諒解，此已據告訴代理人林秋雪（海霆公司財務長）到庭陳述在卷（本院卷第32頁、第47頁反面），兼衡其自述高中肄業之智識程度，現待業中，有母親及2名5歲、8歲之幼子需要扶養之生活狀況等一切情狀（原審卷第80 頁），量處有期徒刑2年，並與上訴駁回部分所處之徒刑定應執行刑如主文第4項所示。㈢沒收：被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公佈修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查，被告於104年1月初持豪宇公司支票10張詐騙海霆公司先墊付運費，自104年1月中旬起至104年3月20日止收取海霆公司受騙而墊付之運費共655萬2000元，此為被告犯罪所得，被告則於所交付之支票10張，最初3張發票日屆至時讓海霆公司取得支票票款而返還部分犯罪所得，被告尚保有犯罪所得546萬元，自應依修正刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官蔡沛珊提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛到庭執行職務。中華民國 107 年 12 月 28 日刑事第二十四庭審判長法官王敏慧法官吳冠霆法官林婷立以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳麗津中華民國 108 年 1 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：單位：新臺幣/元┌──┬─────┬──────┬──────┬────┬─────┐ │編號│票據號碼 │發票日 │提示日 │付款人 │金額 │ ├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤ │ 1 │AH0000000 │104年4月7日 │104年4月7日 │臺灣銀行│399,750 │ │ │ │ │ │館前分行│ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤ │ 2 │AH0000000 │104年4月14日│104年4月14日│臺灣銀行│399,750 │ │ │ │ │ │館前分行│ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤ │ 3 │AH0000000 │104年4月21日│104年4月21日│臺灣銀行│399,750 │ │ │ │ │ │館前分行│ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤ │ 4 │AH0000000 │104年4月14日│104年4月14日│臺灣銀行│399,750 │ │ │ │ │ │館前分行│ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤ │ 5 │AH0000000 │104年4月28日│104年4月28日│臺灣銀行│399,750 │ │ │ │ │ │館前分行│ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤ │ 6 │AH0000000 │104年4月28日│104年4月28日│臺灣銀行│399,750 │ │ │ │ │ │館前分行│ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤ │ 7 │AH0000000 │104年5月5日 │104年5月5日 │臺灣銀行│799,500 │ │ │ │ │ │館前分行│ │ ├──┴─────┴──────┴──────┴────┼─────┤ │總計 │3,198,000 │ └───────────────────────────┴─────┘

臺灣高等法院107年度上易字第2174號

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