107年度上易字第2272號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 03 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2272號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告邱清誠（原名邱青成）選任辯護人金學坪律師陳觀民律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第804號，中華民國107年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第2252號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。邱清誠犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。犯罪所得新臺幣貳佰柒拾參萬參仟參佰肆拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、邱清誠並無與蔡奉文、潘昭安共同合作開發不動產及合資購買土地之真意，竟基於為自己不法所有意圖之詐欺犯意，先後以提供土地合建開發不動產及合購土地之名義，分別向蔡奉文、潘昭安接續為下列詐欺行為：㈠【水上鄉土地合建開發案】邱清誠先於民國103年12月間向蔡奉文、潘昭安佯稱，其願與蔡奉文、潘昭安共同成立「萬路通建設股份有限公司」（下稱萬路通公司），並提供所有位於嘉義縣○○鄉○○○段000地號等土地（下稱水上鄉土地），與蔡奉文、潘昭安合作興建透天別墅住宅，出售獲利均分，惟蔡奉文、潘昭安應各先出資新臺幣（下同）50萬元為保證金，使蔡奉文、潘昭安不疑有他、陷於錯誤，誤信邱清誠確有提供水上鄉土地與其等合建別墅出售獲利之真意，即於103年12月12日與邱清誠簽訂「合作開發透天別墅合建分售契約書」，當日並開立「群聚實業有限公司」（下稱群聚公司，潘昭安為實際負責人）為發票人、面額150萬元之支票1紙給邱清誠（原包含溫富堂之出資，但溫富堂嗣後退出，邱清誠、蔡奉文、潘昭安約定平均分擔溫富堂之出資額，乃由邱清誠於104年3月5日將此50萬元匯還群聚公司，蔡奉文、潘昭安則於104年3月4日分別開立安南科技有限公司【下稱安南公司，負責人為蔡奉文】及群聚公司為發票人，面額均為166,670元之支票各1紙給邱清誠）。詎邱清誠竟於104年1月29日將該土地以設定最高限額抵押權及預告登記之方式（於104年2月2日登記），向陳粉娥借款400萬元，並將上開支票交付給黃良銘，用以清償自己積欠黃良銘之債務（該150萬元支票由黃良銘於104年3月5日提示兌現，166,670元支票2紙由黃良銘於104年4月20日提示兌現，參附圖），致蔡奉文、潘昭安分別受有666,670元之財產上損害，邱清誠因此獲得共1,333,340元之不法利益（150萬元—50萬元＋166,670×2＝1,3 33,340元）。㈡【寶山鄉土地及愛迪生社區土地購地案】邱清誠明知並無購買新竹縣○○鄉○○段000地號土地（下稱寶山鄉土地）及新竹縣寶山鄉愛迪生社區土地（下稱愛迪生社區土地）之資力，亦無與蔡奉文、潘昭安合資購買寶山鄉土地及愛迪生社區土地之真意，猶接續上揭為自己不法所有意圖之詐欺犯意，於104年3月間，向蔡奉文、潘昭安詐稱要合資購買寶山鄉土地及愛迪生社區土地，邀集蔡奉文、潘昭安各出資50萬元做為購買寶山鄉土地之資金，及各出資20萬元做為購買愛迪生社區土地之資金，並佯稱不足資金部分由其負責補足，致蔡奉文、潘昭安不疑有他，誤信邱清誠確有合資購買上開土地之真意，且確會將資金用於購買上開土地之用，乃與邱清誠簽訂「投資合作協議書」，並於104年3月11日分別開立安南公司、群聚公司為發票人，面額均為50萬元之支票各1紙給邱清誠，作為合資購買寶山鄉土地之資金；蔡奉文又於104年4月16日匯款20萬元給邱清誠，潘昭安則於104年4月22日開立群聚公司為發票人，面額20萬元之支票給邱清誠，作為合資購買愛迪生社區土地之資金。詎邱清誠又將上開支票全數交付黃良銘，以清償自己積欠黃良銘之債務（黃良銘提示兌付情形如附圖所示），而未用於購買上開土地，致蔡奉文、潘昭安分別受有70萬元之財產上損害，邱清誠則因此獲得共140萬元之不法利益。二、嗣因邱清誠收款後均未依約履行，經蔡奉文及潘昭安於104 年4月16日查詢水上鄉土地登記謄本，發現該土地早於104年1月29日即遭邱清誠設定最高限額抵押權及預告登記給陳粉娥（於104年2月2日登記），嗣又發現購買寶山鄉土地及愛迪生社區土地之資金均遭邱清誠挪為他用，始悉受騙。三、案經蔡奉文及潘昭安告訴及臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本院認定上訴人即被告（下稱被告）邱清誠犯罪事實之下述各項證據方法，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官及被告、辯護人亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。二、被告不爭執事項及答辯要旨：被告對事實欄所載其邀集告訴人蔡奉文、潘昭安共同進行水上鄉土地合建開發，及合資購買寶山鄉土地及愛迪生社區土地，雙方並簽訂上述「合作開發透天別墅合建分售契約書」及「投資合作協議書」，告訴人先後給付上述各支票及款項，及對附圖所示簽約時間、將水上鄉土地辦理預告登記、告訴人開立支票及匯款之時間及金額、其將支票交付黃良銘提示兌付之時間，均坦認不諱，惟否認有何詐欺取財之意圖及犯行，並為如下辯解：㈠水上鄉土地合建案： ⒈依合建契約，所有營建費用均由告訴人承擔，且告訴人應於簽訂契約後60日內開始動工，但告訴人於建築執照核發後不久，即向被告表示資金不足無法進場，被告為籌措興建資金，不得已始以土地向陳粉娥設定抵押權借款，但因告訴人嗣後與被告鬧翻，才以被告未告知土地被設定抵押權為由提告。 ⒉被告為土地所有權人，本得自由處分土地。被告僅將土地抵押借款，並未移轉所有權給他人。 ⒊被告係在簽訂合建分售契約書後才向陳粉娥設定抵押權借款及辦理預告登記，被告並非先預告登記後，才向告訴人訛稱土地產權清楚，以誘騙其等出資。 ⒋預告登記已於104年12月1日塗銷，抵押權及地上權設定登記也於106年4月間塗銷，並未損及告訴人2人之權益。 ⒌被告於104年間財務狀況並無陷於困難，亦無證據足認被告在簽訂合建分售契約時即已陷於無法履約。㈡寶山鄉土地及愛迪生社區土地購地案： ⒈依照萬路通公司第一次股東會議，被告與告訴人約定以萬路通公司名義向被告之子購買其名下位於新竹市自由路之房屋為萬路通公司辦公室，此與購買寶山鄉土地為同一計畫。告訴人亦為萬路通公司股東，自應共同分攤開支，是被告將告訴人支付之購地預備金共140萬元挪為支付萬路通公司的營運及租金開銷，並非用於被告個人，自無詐欺之不法所有意圖。 ⒉告訴人均知所支付之款項，根本不足以購地，可見告訴人並無陷於錯誤。三、認定被告犯罪事實之理由：㈠關於本案相關契約之簽訂及付款經過（參見附圖）：依卷附「股東合作協議書」（他字卷第5、67頁）、「（水上鄉土地）合作開發透天別墅合建分售契約書」（他字卷第3至4頁）、「（寶山鄉土地）投資合作協議書」（他字卷第8、72頁）、群聚公司之支票影本、支票存根影本（他卷第5至7、9、66頁，偵卷第6至11頁）、銀行匯款申請書（他卷第9頁）、安南公司之支票存根影本（他卷第70頁）、土地建物查詢資料及異動索引查詢資料（他卷第55至59頁）、土地登記謄本（他卷第73至75、78至95、99 至116頁）、華泰商業銀行跨行匯款回單（他卷第132頁）、華泰商業銀行檢附之黃良銘帳戶（帳號0000000000000 號）往來交易明細（調偵卷第159至167、172至182頁）等資料，參以被告歷次供述、證人即告訴人蔡奉文、潘昭安於原審及本院審理中之證詞、證人陳粉娥及黃良銘於檢察事務官詢問時之證詞（調偵卷第186至187、192頁）、證人吳勝文於原審審理時之證詞（原審卷第169至173頁），本案相關契約之簽訂及付款經過如下： ⒈被告與告訴人及案外人溫富堂於103年12月12日簽訂「股東合作協議書」，約定成立萬路通公司，持股各為百分之25，登記費、執照費為5萬元，由4人共同支付（每人12,500元），並約定由股東提出應登記之股東名義，及由被告、告訴人及溫富堂實際執行公司業務，告訴人即分別開立群聚公司為發票人之各12,500元支票各1張（發票日為103年12月12日）給被告，但告訴人從未被登記為萬路通公司股東（此部分涉及不另為無罪諭知部分，詳後述）。 ⒉被告及告訴人與溫富堂又於同日針對水上鄉土地合建開發案簽訂「合作開發透天別墅合建分售契約書」。被告簽署於「甲方」，告訴人潘昭安以成霖營造工程有限公司（下稱成霖公司，負責人為告訴人潘昭安）名義簽署於「乙方」、告訴人蔡奉文及溫富堂則均簽署於「保證人」欄位，約定4人各出資50萬元（見契約書「註四」欄位）。告訴人即開立群聚公司為發票人之150萬元支票（發票日誤載為103年3月5日，實際上應為104年3月5日）給被告收執，於104年3月5日由被告之債權人黃良銘提示存入黃良銘之華泰銀行帳戶。溫富堂嗣於104年3月4日退出水上鄉土地合建開發案，其支付之50萬元保證金由告訴人及被告各負擔三分之一，先由被告於104 年3月5日將50萬元匯還給群聚公司（他卷第132頁華泰銀行跨行匯款回單），告訴人則於104年3月4日分別開立群聚公司、安南公司為發票人之支票各為166,670元給被告（票載發票日均為104年4月20日），此2張支票亦均於104年4月20日由黃良銘提示存入黃良銘華泰銀行帳戶。告訴人2人就此水上鄉土地合建開發案，分別給付666,670元（50萬＋166,670元）、共1,333,340元給被告。 ⒊依「合建分售契約書」記載，被告與告訴人約定，由被告提供所有之本案水上鄉下寮新段土地，由告訴人以成霖公司名義出資及負責興建，雙方共同在該土地上合建透天別墅住宅銷售，並以被告40％、告訴人60％之比例分受利益。營建費用由告訴人負擔，被告不負擔任何營建費用。告訴人應於簽約後60日內開工，被告則保證所提供合建土地產權絕對清楚。然被告卻於簽約後不及2月之104年1月29日，即將水上鄉土地設定1,200萬元之最高限額抵押權及預告登記給案外人陳粉娥（於104年2月2日登記），向陳粉娥借款400萬元。告訴人則於104年4月16日調閱水上鄉土地之謄本，而得悉被告已將該土地向陳粉娥設定抵押權借款及辦理預告登記之事實。被告最終於106年4月間清償此筆400萬元。 ⒋被告及告訴人又於104年3月11日簽訂「（寶山鄉土地）投資合作協議書」，約定共同出資660萬元購買寶山鄉土地，每人預付50萬元做為購買預備金，並登記在萬路通公司名下，告訴人則分別開立安南公司、群聚公司為發票人之支票各50萬元給被告（發票日均記載104年5月11日），然均於104年5月11日由黃良銘提示存入黃良銘之華泰商業銀行帳戶。此外，告訴人為與被告合資購買「愛迪生社區土地」，由潘昭安於104年4月22日開立群聚公司為發票人之支票20萬元（發票日記載104年5月15日）給被告，於104年5月15日由黃良銘提示存入黃良銘之華泰銀行帳戶；蔡奉文則於104年3月30日自其第一商業銀行帳戶匯款20萬元至被告之華泰商業銀行信義分行帳戶。但被告從未購買任何寶山鄉土地及愛迪生社區土地，亦未將任何寶山鄉土地或愛迪生社區土地登記在萬路通公司名下。㈡被告故意隱匿其以水上鄉土地向陳粉娥設定抵押權借款及辦理預告登記之事實： ⒈證人即告訴人蔡奉文於原審審理時證稱：一開始是被告找其及潘昭安、溫富堂合作在嘉義水上鄉興建別墅出售，其及潘昭安、溫富堂原本各出資50萬元給被告，後來溫富堂退股，其及潘昭安、被告談妥平分溫富堂的股份，其及潘昭安即各再出資166,670元給被告（註：因被告先將溫富堂部分之50萬元匯還給告訴人之群聚公司，蔡奉文及潘昭安乃在分別提出166,670元之支票給被告，如前述）。依合建分售契約，被告應提供產權清楚的土地，其及潘昭安負責出資及在簽約後60日內即104年2月12日前開工興建，但被告竟在104年2月2日就將土地設定抵押及預告登記給陳粉娥，其及潘昭安即不願再進場施工。其及潘昭安大約是在104年4月間去調得土地登記謄本，才得知該土地已經遭被告設定抵押權借款及辦理預告登記（即前述104年4月16日告訴人調閱土地謄本之時，見他卷第78至95頁），其及潘昭安後來也跟被告多次協調，但被告均不正面回應，假如其知道被告會將土地向他人設定抵押權借款及預告登記，其絕不會與被告簽訂合建契約等語（原審卷第131至136頁）；於本院審理時亦證稱：其與潘昭安在簽約後有先清除水上鄉土地之雜物、整地、蓋設圍籬及拜拜等開工事宜，這些是被告請人來做，再向其及潘昭安請款，但在104年2月左右，其經由被告周遭友人聽聞被告陷於財務困難，許多建案被告已經做不下去，其與潘昭安就不敢再繼續動工，以免徒生更多損失等語（本院卷二第136至140頁）。證人即告訴人潘昭安於原審審理時，亦為相同證述，並證稱：其等是與被告合建，也有做興建前的開工準備，但後來其及蔡奉文發現被告以該土地向陳粉娥設定抵押權借款，因此停工，但被告從未跟其及蔡奉文講過其要拿土地去設定抵押權借款及辦理預告登記等語（原審卷第137至140頁）。 ⒉按所謂「預告登記」，係請求權人為保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權、土地權利內容或次序變更之請求權、附條件或期限之請求權所為之登記；在預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效（土地法第79條之1參照）。是以，一旦債務人以其所有土地向債權人設定抵押權借款並為預告登記，債務人嗣後就該土地所為任何處分行為，如有妨害債權人之權利，均屬無效。而依前述被告與告訴人2人簽訂之「合建分售契約書」，告訴人負有出資及於簽約後60日內開工興建房屋之義務，被告則負有提供其所有本案水上鄉下寮新段土地，及「保證所提供合建土地產權絕對清楚」之義務，是被告自不得任意將提供合建之本案水上鄉土地向他人設定抵押權或為預告登記等任何負擔或被限制處分。 ⒊依告訴人蔡奉文、潘昭安之證詞，被告從未將其於104年 2月2日設定最高限額抵押權給陳粉娥並為預告登記之事，告知其2人；被告亦自承並未告知其2人此事（他卷第52頁），伊在向陳粉娥借款之前也未曾與告訴人討論過（本院卷二第109頁）。而依前述「合建分售契約書」，被告明知負有提供無設定任何負擔土地之義務，以與告訴人合建別墅銷售獲利，亦知悉倘伊私下以該土地向他人借款並設定最高限額抵押權及為預告登記，將嚴重損害其2人之契約權利，此更係告訴人是否願意繼續履行前述「合建分售契約」之重要交易事項。被告明知此情，猶未與告訴人討論、洽商，即私下將土地向陳粉娥借款400萬元並設定最高限額抵押權及為預告登記，亦未向告訴人告知此事，顯係故意對告訴人隱匿此重要事實。 ⒋被告辯稱係因告訴人無法取得建築融資，又無資力進場動工興建，其不得已方將水上鄉土地向陳粉娥設定抵押權借款及預告登記，且已於104年12月間塗銷預告登記，於106年間清償借款，並無詐欺意圖云云。然依上述雙方簽訂之「合建分售契約」，被告僅負有提供土地之義務，至於資金及興建房屋均為告訴人之義務，與被告無關；且告訴人之開工日期限係在104年2月12日屆至，如屆期仍不開工，則屬告訴人違約，亦與被告無關，是被告又何需擔憂「告訴人無法取得建築融資」而致工期延宕？更何況依告訴人上開證詞，告訴人在簽約後，因聽聞友人稱被告財務困難，有多筆建案無法繼續進行，故其2人未敢繼續動工以免蒙受更多損失，但其2人在契約約定之開工期限屆至前（104年2月11日），確有整地及興建圍籬等開工行為；換言之，告訴人並無違約。而被告既已與告訴人簽約，且已向告訴人收取款項，如被告恐因資金問題致工期延宕，亦應先與合作夥伴即告訴人商議或尋求財務支援，方為合理。然被告捨此不為，從未與告訴人坦率表示資金有困難，更未待告訴人開工日期限屆至或有其他違約事實，即逕將本案水上鄉土地向陳粉娥設定抵押權借款並為預告登記，又對告訴人隱匿此重要事實，事後更未告知告訴人，亦未將向陳粉娥借得款項用於合建案，反任由合建案及土地荒廢延宕。堪見被告與告訴人簽約取得款項後，復持同一筆土地向陳粉娥設定抵押權借款400萬元及辦理預告登記，所得款項根本不是為了本合建案之用，而係另作自己周轉使用，益見其在邀集告訴人合建之初，客觀上已陷於財務困難，其主觀上並無與告訴人完成合建案之真意，而只是要以合建名義，向告訴人騙取款項。至被告固於104 年12月間先委請陳粉娥塗銷預告登記，又於106年4月間清償該筆陳粉娥之借款，但此均係事後作為，不能以此否定被告故意對告訴人隱匿其將土地向他人設定抵押權借款並為預告登記之事實。被告上開辯解，無非卸責之詞，不足採信。 ⒌綜上，被告明知應提供未設定任何負擔之水上鄉土地與告訴人合建，猶在告訴人支付合建案款項後，故意對告訴人隱匿其持合建土地再向陳粉娥設定抵押權借款400 萬元且為預告登記之事實，所取得款項均未用於合建案，而係清償其積欠黃良銘之債務，堪見其在邀集告訴人合建之初，即已陷於財務困難，並無與告訴人完成合建案之真意，而僅欲利用合建案名義詐取告訴人款項，以上事實即堪認定。㈢被告將告訴人給付之購地款挪為他用，並未依約購買寶山鄉及愛迪生社區土地，亦無任何購地作為： ⒈依前㈠、⒋及附圖所示，告訴人為與被告合資購買寶山鄉土地，而於104年3月11日分別開立50萬元支票給被告，均於104年5月11日由被告之債權人黃良銘提示存入黃良銘之帳戶，並未作為購地使用；再告訴人為與被告合資購買愛迪生社區土地，先由告訴人蔡奉文於104年3月30日匯款20萬元給被告，告訴人潘昭安則於104年4月22日開立20萬元支票給被告，亦於104年5月15日經由黃良銘提示存入黃良銘帳戶，亦未作為購地使用。 ⒉證人即告訴人蔡奉文於原審審理時證稱：除上開水上鄉土地合建分售案之外，被告又於104年3月間向其及潘昭安表示，因為大家成立萬路通公司，需要買一些土地來蓋，並說可以買本案寶山鄉土地及愛迪生社區土地，又給其及潘昭安看謄本及企劃書，被告要其及潘昭安分別就合購寶山鄉土地及愛迪生社區土地各出資50萬元及20萬元，其覺得這筆錢當然不可能買到，其也有問被告資金這麼少怎麼買，被告只說由其等出這些錢，其他部分他要去籌，也表示如果沒有買成，會將款項退還，被告也從來沒有說會將這筆購地款轉為其他用途等語（原審卷第135至136頁）。證人即告訴人潘昭安於原審審理時亦證稱：當初被告邀伊及蔡奉文成立萬路通公司，有說要開發新竹寶山水庫那邊的土地，又說要購買本案寶山鄉土地，向伊及蔡奉文要求每人提出50萬元籌措購地資金，被告也拿出土地謄本及建案圖面給伊及蔡奉文看，伊後來有詢問被告，被告也說他有買該筆土地，伊及蔡奉文要求被告提出購買證明，但被告就開始避不見面，萬路通公司實際上也沒有做任何土地開發，只在新竹設立辦公室及購置一些辦公桌椅而已等語（原審卷第139 頁至反面）。依告訴人2人證詞，被告向其2人分別募資50萬元及20萬元（共140萬元），正係為購買本案寶山鄉土地及愛迪生社區土地，告訴人雖亦認為所投入資金不足購置此二筆土地，但被告亦承諾不足數額將由渠負責補足，如最終無法購得亦會將款項退還，且從未表示會將告訴人繳付之購地款，挪為萬路通公司日常支出或其他使用。 ⒊參以上述被告與告訴人為購置本案寶山鄉土地所簽訂之「投資合作協議書」，其上明載告訴人預付之每人50萬元，正係作為購買本案寶山鄉土地之預備金，並無被告得將此「購地預備金」作為支應萬路通公司費用或其他開銷之約定。另被告於本院審理時，針對渠曾否向告訴人承諾購地資金不足部分會由伊負責補足，及渠將購地資金挪為所謂萬路通公司日常開銷之前，曾否告知告訴人等問題，均閃爍其辭、語焉不詳，僅稱：「當時我也敢講，不足的部分（由我補足），我還是有能力找人家來合作」、「萬路通公司的費用本來就是大家要支出的」等語（本院卷二第107至108頁）。以此堪見，被告確係以合購寶山鄉土地及愛迪生社區土地之名義，向告訴人分別募資50萬元及20萬元，共獲得140萬元，且被告確有向告訴人承諾不足數額部分將由渠負責另覓資金補足，若無法成功購得亦將退還，更從未告知或徵得告訴人同意會將其等投入之購地資金挪為他用。 ⒋然依前述，被告在取得告訴人先後給付之共140萬元款項後，並未用以購買所約定之寶山鄉土地及愛迪生社區土地，反而在未告知告訴人亦未徵得同意之情形下，將告訴人以支票支付之共120萬元款項，全數交付給其債權人黃良銘，以清償其積欠黃良銘之債務；至告訴人蔡奉文匯入之20萬元款項，亦未作為購地使用。再被告亦始終無法提出任何其洽商或嘗試購買寶山鄉土地或愛迪生社區土地之證明或資料。可見被告收取告訴人款項後，均將款項用為清償自己私人債務或挪為他用，始終未曾為購地作出任何努力。 ⒌被告辯稱：被告曾與告訴人在萬路通公司股東會議中，約定要以萬路通公司名義向被告之子購買位於新竹市○○ 路000號6樓之2之房屋作為萬路通公司辦公室使用，過戶前每月租金為28,000元，足見被告與告訴人約定購買寶山鄉土地與購買這筆新竹市自由路辦公室係同一件事；且萬路通公司既為各股東共同擁有，自應共同分攤成本開支，被告係將告訴人之款項用以支付萬路通公司營運及租金開銷，非個人私用，是無詐欺犯意云云，並提出萬路通公司第一次股東會議記錄、萬路通公司104年3、4月零用金支出表、上揭新竹市自由路房屋104年辦公室管理開銷表、訂貨單即購買辦公家具明細表、水電費及大廈管理委員會費用單據等為證。惟依上述「投資合作協議書」記載及告訴人上揭證詞，被告與告訴人係約定合購寶山鄉土地及愛迪生社區土地，而非購買被告之子所有位於新竹市區之辦公室，且承購目的係要合建後出售獲利，而非作為萬路通公司辦公室使用，兩者完全不同。且即使雙方約定合股成立萬路通公司，但就本案而言，雙方約定告訴人支付給被告之上開款項，目的係在購地，而非繳納公司營運或日常費用，更非作為清償被告個人債務之用。被告自始即明知此情，竟在未告知告訴人之情形下，私自將告訴人支付之購地款，擅自挪為清償自己債務，可見其上開辯解，無非只是其詐騙告訴人款項後，混淆視聽之藉口而已，不足採信。 ⒍以此足見，被告以合購寶山鄉土地及愛迪生社區土地之名義，向告訴人分別募得70萬元、共140萬元之款項，然被告自始並無合購上開土地之真意，此無非被告詐騙告訴人之虛偽藉口，至堪認定。㈣綜合上述水上鄉土地合建案及寶山鄉土地及愛迪生社區土地合購案： ⒈就水上鄉土地合建案，被告先以提供土地與告訴人合建之名義，向告訴人取得款項各50萬元，繼之在未告知告訴人情形下，私下並隱匿其持相同土地向陳粉娥設定抵押權借款400萬元並辦理預告登記之事，又再向告訴人2人分別取得166,670元，且被告向告訴人取得上述款項共1,333,340元，盡皆用於清償被告自己積欠黃良銘之債務，無一用於合建案。 ⒉就寶山鄉土地及愛迪生社區土地合購案，被告亦以與告訴人合購土地之名義，向告訴人取得款項各70萬元，共140萬元。實際上被告係將所得款項盡皆用以清償自己對黃良銘之債務，無一用於合購土地，亦未就合購土地一事做過任何努力。 ⒊綜此交互勾稽，足認被告自始即無與告訴人就水上鄉土地合建分售之真意，亦無與告訴人合購寶山鄉土地及愛迪生社區土地之真意，所謂水上鄉土地之合建分售，或合購寶山鄉土地及愛迪生社區土地，均無非被告向告訴人訛詐款項之虛偽藉口而已。是被告先後以水上鄉土地之合建分售案，及合購寶山鄉土地及愛迪生社區土地案之虛偽名義，向告訴人2人分別詐取1,366,670元（就水上鄉土地合建案詐取50萬元＋166,670元=666,670元；就合購土地案詐取70萬元，合計1,366,670元），合計共詐得2,733,340元，事證明確，至堪認定，應依法論科。四、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。㈡被告先後以不同虛偽名義向告訴人分別詐得1,366,670元，主觀上係基於同一詐財犯意與犯罪計畫，以相同之手法、模式，於時間密接下接續為之，且分別侵害同一告訴人之財產法益，各次行使詐術之獨立性薄弱，依一般社會觀念，實無從加以割裂評價，以視為數個舉動之接續實行，認係包括之一行為，較為合理，應各論以接續犯之一罪。㈢被告以一接續之詐欺行為，同時對告訴人蔡奉文、潘昭安施詐，而侵害不同被害人之財產法益，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以一詐欺取財罪。五、不另為無罪判決部分（即起訴書附表編號2部分）：㈠公訴意旨另以：被告基於同一詐欺犯意，於103年12月12日，向告訴人蔡奉文、潘昭安佯稱，欲以其、告訴人2人及案外人溫富堂為股東，共同成立萬路通公司，但登記費用5萬元需由股東平均分攤（每人12,500元），致告訴人均陷於錯誤，而各交付12,500元（共25,000元）給被告，但被告竟遲不將告訴人登記為公司股東，因認被告此部分亦犯刑法第339條第1項詐欺取財罪等語。㈡公訴意旨認被告此部分亦犯刑法詐欺取財罪，無非係以告訴人之證詞、被告與告訴人簽署之前述「股東合作協議書」，及告訴人以群聚公司名義簽發給被告之面額37,500元支票（含案外人溫富堂部分之12,500元）為主要論據。㈢訊據被告固坦認有與告訴人簽署上揭「股東合作協議書」，約定共同成立萬路通公司，並有向告訴人收取上開37,500元支票，且未將告訴人登記為萬路通公司股東等事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：依股東合作協議書之約定，股東名義應由告訴人提出，但告訴人就以何人名義登記為股東之態度反覆，且遲不提供相關資料，其才無法辦理公司股東之變更登記，其並無詐騙犯意及行為等語。㈣經查： ⒈依卷附之上揭「股東合作協議書」（他卷第67頁）記載，被告與告訴人及案外人溫富堂約定共同成立萬路通公司，4人持股各25％，登記費、執照費5萬元共同支付，並約定股東登記名義人由股東提出，並由被告、告訴人及溫富堂實際執行公司業務。參以證人即告訴人蔡奉文於原審審理時證稱：此5萬元係辦理公司股東變更登記之手續費，並非股款，其與告訴人潘昭安也沒有支付股款，股款應該是被告先付了等語（原審卷第132至133頁）；證人即告訴人潘昭安亦於原審審理時證稱：5萬元是辦理股東變更登記的費用等語（原審卷第138頁）。以此可見，告訴人支付給被告之款項25,000元，應僅係辦理股東變更登記之登記雜項費用，並非股款，且告訴人與被告尚未約定每人應出資之股款多少，告訴人實際上亦尚未出資。告訴人既尚未給付股款，則被告未將股東變更登記為告訴人，是否即能認有詐欺行為，非無疑問。 ⒉依卷附「萬路通公司第一次會議」資料（他卷第68頁），該次會議係在103年12月24日召開，由被告及告訴人2人參加，討論事項包括：同意將新竹市自由路房屋作為公司資產及辦公室、辦公室設備由溫富堂設計規劃、同意各股東向銀行辦理連帶保證信用貸款1,200萬元、房屋資產每月租金數額等關係公司日常營運之重要事項。再依卷附「萬路通會議記錄」資料（調偵卷第136頁），該次會議在104年4月24日召開，亦由被告及告訴人2 人參加，討論事項則包括股份分配方式及台北市芝玉路1段辦公室之資產移轉事宜。由是可見，告訴人雖未實際登記為萬路通公司股東，但確有與被告開會及決定、執行萬路通公司日常營運業務之事實。以此可見，被告確有依上揭「股東合作協議書」之約定，使告訴人與其共同參與、決定、執行萬路通公司日常營運業務，是尚難僅以未將告訴人2人登記為股東，即認被告確有詐欺行為。㈤綜上，本院尚難以檢察官所舉之各項證據方法，認被告就此部分確有詐欺告訴人2人之犯意及行為，此部分應屬犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，然檢察官主張此部分如成立犯罪，與前揭經本院認罪科刑部分有接續犯之裁判上一罪關係，是不另為無罪之諭知。六、撤銷原判決之理由：原審未詳予勾稽，對於水上鄉土地合建分售案，遽以被告係為籌措資金興建才向陳粉娥設定抵押權及辦理預告登記，對於合購寶山鄉土地及愛迪生社區土地案，則以告訴人均知悉所出資金均不足以購買土地，且被告係將告訴人支付之款項用於萬路通公司之各項費用，而認被告就此二案並無對告訴人施用詐術而致告訴人陷於錯誤之情形，並認被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，認事用法，均有未洽。檢察官上訴請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。七、量刑：爰審酌被告明知自己並無能力、亦無與告訴人合建及合購土地之真意，竟為牟取不法利益，虛捏不實之「水上鄉土地合建分售案」及「寶山鄉土地、愛迪生社區土地合購案」等名義引誘告訴人上鉤，惡意隱匿其將水上鄉土地持向他人設定抵押權借款及辦理預告登記之事實，向告訴人詐得共273萬餘元，使告訴人蒙受相當財產損失，且犯後一再否認犯行，不斷以單純民事投資糾紛飾詞圖卸、未見悔意之犯後態度，亦未將詐得款項返還告訴人，暨其犯罪動機、目的、手段及其智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。八、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、 105年6 月22日修正公布，105年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題。是於新法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項之規定，就沒收部分逕行適用現行刑法規定，毋庸為新舊法之比較。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次依刑法第38條之1 規定，犯罪所得只要屬於行為人又尚未合法發還被害人者，即應諭知沒收及追徵，且為貫徹澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀本條立法理由即明。本件被告對告訴人施詐共取得不法犯罪所得共2,733,340元，已如前述，均未返還告訴人，均應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收之；且因未扣案，應依同法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官陳囿辰提起公訴，同署檢察官盧姿如提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官吳廣莉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 109　　年　　3 　　月　　19　　日刑事第十四庭審判長法　官黃斯偉法　官許泰誠法　官紀凱峰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官朱家麒中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　20　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

臺灣高等法院107年度上易字第2272號

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