臺灣高等法院107年度上易字第2370號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 01 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2370號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被　　　告　廖家賢

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易
字第460號，中華民國107年10月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署106年度調偵字第2223號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖家賢係址設臺北市○○區○○○路0 段00號9樓之1「上詮生活事業有限公司」（下稱上詮公司）之員工，從事銷售骨灰甕並仲介靈骨塔位買賣之工作，若推銷骨灰甕成功可分得成交金額10%之酬庸。其於民國105年9月5日，在新北市○○區○○路0 段00號麥當勞速食餐廳，與他人洽談靈骨塔位買賣時，適為在旁之周怡菱聽聞，周怡菱乃與廖家賢洽談，並表明有意出售其所有之祥雲觀靈骨塔位。廖家賢得知上情，認有機可趁，明知當時並無買家委託購買大量靈骨塔位，為誆騙周怡菱購買骨灰甕，賺取出售骨灰甕之10% 酬庸，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於同年月9 日，在上開麥當勞，先向周怡菱佯稱：有買家欲購買新臺幣（下同）4,000 多萬元之祥雲觀靈骨塔位，惟要求需連同搭配塔位之骨灰甕一併購買；其可仲介銷售周怡菱所有之塔位5 個，然周怡菱須委由上詮公司購買搭配塔位、單價12萬元之骨灰甕5個，以供搭配上開5個塔位分別以135萬元、240萬元之價格售予該買家，扣除仲介服務費，周怡菱尚可實得363.75萬元云云，周怡菱信以為真，乃與廖家賢當場簽訂委託銷售契約書。嗣廖家賢又承前犯意，於同年月22日，在上址上詮公司，接續向告訴人謊稱：該買家確定委託上詮公司購買30、40個靈骨塔位云云，終致周怡菱受騙，當場交付廖家賢60萬元，以購買上開5個骨灰甕，廖家賢因而獲取6萬元之抽成報酬。嗣因廖家賢始終未能交付售出上開塔位（連同骨灰甕）之價金，周怡菱始知受騙。
二、案經周怡菱訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第22 頁反面-23、39-40 頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：訊據被告廖家賢固承認有受告訴人周怡菱委託銷售靈骨塔位、購買骨灰甕，並與之簽約及收受骨灰甕之價款60萬元等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人問我可否幫忙出售手上的塔位，我跟她說可以試試看，我沒有跟告訴人說已經有買家，另外告訴人問我如果搭配骨灰甕一併出售可否提高賣價，我回答如果這樣價格一定會比較高，並幫她問到1個骨灰甕12萬元云云。經查：
㈠、被告係上詮公司員工，受告訴人委託銷售上開靈骨塔位、購買上開單價12萬元之骨灰甕5個，於105年9月9日在上開麥當勞與告訴人簽訂上開契約，再於同年月22日在上詮公司收受告訴人所交付購買上開骨灰甕之價款60萬元等情，為被告所供認（原審易字卷第23頁，本院卷第24頁），並經證人即告訴人周怡菱、證人即105 年9月9日陪同告訴人洽談塔位買賣之陳承駿證述在卷（偵卷第14、41頁反面-42頁，調偵卷第15 頁反面、84頁，原審易字卷第57-63、53、54頁反面-55頁）；此外，並有委託銷售契約書、60萬元之收據單、祥雲觀塔位使用權狀及委託保管、領取上開骨灰甕之委託倉儲寄存保管服務申請同意書2份在卷可稽（偵卷第16、44、47-56、62-65頁），此部分之事實，首堪認定無誤。
㈡、被告否認有詐欺犯行，並以前詞置辯。是本件癥結在於被告究竟有無施用詐術，使告訴人交付上開金錢？茲判斷如次：⒈被告於105年9月9日表示買主一次要購買4,000多萬元之祥雲觀靈骨塔位，且要求連同搭配之骨灰甕一併購買，可仲介銷售告訴人所有之5 個塔位，但告訴人須委由被告公司購買搭配塔位、單價12萬元之骨灰甕5個，日後該骨灰甕搭配上開5個塔位分別可以135萬元、240萬元之價格賣出，扣除仲介服務費，周怡菱尚可實得363.75萬元等語，告訴人乃當場與之簽訂上開契約，並於同年月22日支付上開購買骨灰甕之價款60萬元等情，業據告訴人周怡菱於警詢、偵查中及原審審理時堅指不移（偵卷第14-15、41-43頁，調偵卷第15頁反面、83-84頁，原審易字卷第57-64頁）；核與證人陳承駿於偵查及原審具結證稱：105 年9月9日那天約在麥當勞，被告說他們公司專門幫人買賣靈骨塔位，已經有買主，買主有 4,000多萬元；被告說搭配5 個骨灰甕一起賣，每一個塔位可以賣到80幾萬元，且一定要搭配他們公司的骨灰甕一起賣，5 個骨灰甕是60 萬等語相符（調偵卷第84 頁，原審易字卷第51-56頁）。再觀諸上開委託銷售契約書亦確實載明「位240×
5」、「罐子135×5」、「375」、「－3%（除佣）」、「36
3.75」等表彰交易價格、佣金字樣（偵卷第16頁），足徵告訴人前述情詞非虛。
⒉另經臺灣臺北地方檢察署勘驗105年9月22日交款當日告訴人側錄之錄音光碟，結果為：⑴第三人（按指告訴人配偶）：…如果譬如說最壞的打算，如果這個CASE取消掉（台語）？被告：…這個案子來講不可能，因為這個案子商家這邊有那個買意…為什麼這件沒有定金，是因為商家他們這次禮儀的塔位數帳冊都是自己在弄的，他們親人的骨灰呀…都是我們在處理」。⑵「告訴人：…那現在是他們已經有人，就是那個了（按指過世）是嗎？被告：…他們是從舊墓移起來的，然後他們整個塔位都是我們在處理的」。⑶「告訴人：他應該是算家族是還滿有名望的家族？被告：如果沒有錯的話，應該是30幾個，40個啦，如果你看，人家像我們家族中現在會辦這個東西的時候，都會習慣性一次買到齊呀，就是有要用的，甚至多買的，多買一些沒要用的…數量一次買足，他不會說我這次先買10個，後面再買多少個」等語，有勘驗筆錄在卷可憑（調偵卷第76-77 頁）。參諸被告針對告訴人或告訴人配偶之提問，明確表示某家族因遷葬並購買備用塔位，乃委託上詮公司購買30、40個靈骨塔位，且該委託案絕對不可能取消，由此益徵告訴人所述信而有徵。
⒊告訴人上開靈骨塔位（含購入之骨灰甕）迄今仍未售出乙節，業據告訴人於原審審理時證述在卷（原審易字卷第63頁）；而被告亦無法指明其所稱買主為何？塔位（含骨灰甕）何以迄未出售？復未能提出其所稱之買家委託購買大量塔位之契約書以供佐憑，則被告所指買家是否存在，已非無疑？況被告經檢察事務官詢及：「上開塔位及骨灰甕到底有無買家？」其回稱：「沒有這回事，根本沒有買家，從來沒有買家」等語（調偵卷第16頁）；顯見被告所述買家欲購買大量祥雲觀靈骨塔位之說，純屬虛構，為其所施用之詐術。況被告既有取得搭配祥雲觀塔位之骨灰甕之管道，若確有買家要求連同搭配之骨灰甕一併收購，且價值60萬元之骨灰甕搭配塔位一併出售後，售價竟可高達135 萬元，被告大可自行提供骨灰甕以搭配告訴人之祥雲觀塔位出售，賺取轉售骨灰甕之獲利75萬元，豈有主動要求告訴人購買骨灰甕，令告訴人坐享上開利差之可能。稽此各節，堪認被告僅為誆騙告訴人購買骨灰甕以從中獲利，乃吹噓買家欲大量購買祥雲觀靈骨塔位，並謊稱買家要求連同搭配塔位之骨灰甕一併購買，告訴人須先委其購買搭配塔位之骨灰甕，以供日後連同塔位高價售予該買家無誤。
⒋至被告事後雖於106年4月5日與告訴人和解，並退還6萬元現金予告訴人，另上詮公司亦退還18萬元予告訴人等節，有和解書及撤回告訴狀在卷可證（偵卷第68、70頁）；然此僅係案發後雙方協調之和解補償事宜，尚無法以此推翻前述各項證據，遽認被告並無施用詐術之詐欺情事。
㈢、綜上所述，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑與維持原判之理由：
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後密集施用詐術之行為，目的均係以單一犯罪目的（誆騙告訴人購買骨灰甕以從中獲利），遂行詐欺取財之行為，復均侵犯告訴人同一財產法益，為接續犯，應僅論以一個詐欺取財罪。公訴意旨雖未論及被告於105年9月22日之詐欺犯行，然此部分與起訴部分既有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
㈡、原審認被告罪證明確，依刑法第339 條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1第1項規定，並審酌被告編織謊言，誆騙他人購買骨灰甕以從中獲利，雖與告訴人於訴訟外和解，然僅償還6萬元（上詮公司另償還18 萬元），且犯後仍飾詞圖卸，態度可議，兼衡其素行、智識程度、家庭生活狀況及告訴人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準。並就沒收部分說明：被告因本件犯行取得犯罪所得6 萬元，此據被告於原審審理時供承在卷（原審易字卷第112 頁），原應予沒收，惟被告已於訴訟外與告訴人達成和解，並償還6 萬元，該犯罪所得既已實際合法發還被害人，自毋庸宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈢、檢察官上訴以被告於警詢、偵查及審判中均否認詐欺犯行，事後雖與告訴人和解償還6 萬元（上詮公司另償還18萬元），然被告詐騙告訴人購買骨灰甕60萬元以牟利，事後仍飾詞卸責，難認有所悔悟，故原審量刑尚有過輕等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。本件原審已參酌刑法第57條各款所列情狀，審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等，而為前開量刑，且就被告犯後仍飾詞否認乙節，已考量作為量刑基礎，上訴意旨並未指出原判決科刑有何違背法令之處。況被告與告訴人已於訴訟外達成和解，被告並將其犯罪所得6 萬元全數償還予告訴人（上詮公司另償還18 萬元）；參以詐欺罪之法定刑為5年以下有期徒刑，原審量處有期徒刑6 月，依比例原則衡量尚無顯然輕判之情，是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官趙維琦提起公訴，檢察官郭昭吟提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。