臺灣高等法院107年度上易字第318號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第318號上　訴　人即　被　告　黃志謙上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第 1018號，中華民國106年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵緝字第649號、第650號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、黃志謙意圖為自己不法所有，分別為下列行為： (一)於民國104年11月9日凌晨0時40分許，前往黃玉妹位在桃園市○○區○○○路000號之住處，開啟鐵門後侵入該住處，在其住處內兼作檳榔攤店面之位置，徒手竊取未拆封之峰牌香菸1條、七星牌香菸2條、雜牌香菸1條及現金新臺幣（下同）1萬元，得手後，隨即離開現場。 (二)於104年11月15日凌晨0時52分許，前往鄭達晏經營、位於桃園市○○區○○○街000號之檳榔攤，持不明工具（未扣案，無證據證明客觀上足以對人之生命、身體、安全造成威脅之兇器）撬開大門外掛屬於安全設備之鎖頭後，開門入內，徒手竊取散裝先鋒牌香菸9包、現金2,400元、倚天牌手機1 支及寶特瓶飲料1瓶，得手後隨即離開現場。 (三)於104年10月24日凌晨0時至1時許間，前往桃園市○○區○ ○○路00號之中壢藝術園區福德宮，以不詳方式打破外牆上屬於安全設備之窗戶玻璃，翻越窗戶入內，並扳開樂捐箱正面之開口，徒手竊取該樂捐箱內之現金4,000元，得手後，隨即離開現場。 (四)於104年11月20日凌晨2時30分許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全造成威脅，足供兇器使用、類似鐵撬之工具1支前往上址中壢藝術園區福德宮，以不詳方式打破外牆上屬於安全設備之窗戶玻璃，翻越窗戶入內，再持該類似鐵撬之工具嘗試撬開樂捐箱以竊取該樂捐箱內之現金，惟因該福德宮於前次遭竊後，已在樂捐箱開口處加裝鐵板，致黃志謙無法撬開樂捐箱未能得手而未遂。二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第45頁），上訴人即被告黃志謙（下稱被告）則未到庭表示意見，且迄本院言詞辯論終結前，未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、實體部分：一、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，惟其於原審審理時矢口否認有何上開竊盜犯行，辯稱：伊於案發時間並未前往失竊地點，監視器拍攝到的竊嫌並非伊本人，並無行竊被害人之財物之犯行云云。經查： (一)關於被告所為如事實欄一、(一)所示之加重竊盜犯行部分：1.此部分事實，業據證人即告訴人黃玉妹於原審審理時具結證稱：桃園市○○區○○○路000號是其住處，1樓也有開檳榔攤，104年11月9日凌晨0時40分左右，其在住處1樓睡覺，聽到有鐵門拉起的聲音，就知道有人進屋；其因為行動不便所以沒有爬起來，但是床前有1台監視器螢幕，其從螢幕中可以很清楚看到是被告進來在翻找東西；其先生7、80歲，兒子又睡在4樓，所以無法找人幫忙；後來凌晨2、3點其起床去清點財物，發現七星牌、峰牌、雜牌香菸及現金1萬元左右遭竊等語明確（見原審卷第56頁反面至第59頁），並有監視錄影畫面翻拍照片及原審勘驗筆錄可佐（見1494號偵卷第20至24頁、原審卷第52頁），足見證人黃玉妹所證稱於104 年11月9日凌晨0時40分在住處遭被告行竊之經過等情，洵屬有據。 2.被告雖於原審辯稱：監視器所拍攝之竊嫌並非伊本人云云，惟證人黃玉妹於原審審理時已具結證稱：被告曾在其住處附近之社區擔任保全，其案發前就認識被告，被告常過來檳榔攤吃飯；被告之前就有偷過1條七星香菸，也曾經直接從飲料櫃拿飲料等語（見原審卷第57頁），另證人即黃玉妹之夫呂德盛於原審審理時亦具結證稱：桃園市○○區○○○路 000號是店面，其與黃玉妹及兒子也住在裡面，104年11月9 日凌晨遭竊後，其有看過監視器，畫面中的竊嫌就是被告，被告先前也有來偷過香菸；其與被告認識好幾個月，被告常來買便當，其也常幫被告送便當，所以認得被告等語（見原審卷第87、88頁），堪認被告確係該監視器畫面中所拍攝之人。又觀之卷附監視錄影翻拍照片，該監視錄影畫面影像清晰，可清楚辯識人之面孔，且該行為人之面貌及髮型與被告之照片極為相似（見1494號偵卷第7、21頁），況被告於原審審理時亦供稱：伊之前在那檳榔攤附近上班時，經常去買便當，都是每天去買，與黃玉妹及呂德盛都經常見面等語（見原審卷第110頁），可見證人黃玉妹、呂德盛均與被告熟識，因被告經常前來消費而於長時間內頻繁見面，對於被告之面貌當甚為熟稔，應無誤認之疑慮，益證其2人上開證述情節確屬可信。是被告上開辯稱該監視錄影所錄得之人非其本人云云，並不足採。 3.至證人即黃玉妹之子呂孟濂於報案時雖證稱：屋內遭竊損失約現金3,000餘元、七星牌香菸3條、峰牌香菸1條、雜牌香菸數條，均未開封等語（見1494號偵卷第14頁反面）。惟就現金部分，證人黃玉妹於原審審理時係具結證稱：偵卷第24頁上方照片中，被告手掀開的蓋子下方，就是其放現鈔的地方，其遭竊後去看，現鈔都不剩，只有零錢是用倒的，有些灑在桌上沒有全部拿走；其1天營業額有幾千元，其有3天沒有點錢，3天的營業額約1萬元都被偷走了；呂孟濂並沒有幫忙經營店面，所以不曉得損失多少錢，警詢中應該只是講一個數字，其並沒有跟呂孟濂說3,000元等語（見原審卷第59 頁），再佐以證人呂孟濂於警詢陳稱：其從事保險業，家中檳榔攤是由黃玉妹經營，因黃玉妹行動不便，故由其代為報案等情（見1494號偵卷第14頁），顯見證人黃玉妹應較為熟悉檳榔攤內之損失金額，是證人黃玉妹以其有3日未整理店內現金，而遭竊前3日之營業額約1萬元等情推算損失金額，具有合理可信之依據，並非憑空推估，當屬可採。另就遭竊香菸部分，證人呂孟濂於警詢中雖證稱遭竊七星牌香菸3條、峰牌香菸1條、雜牌香菸數條等語（見1494號偵卷第14頁反面）。惟據證人黃玉妹於原審審理時具結證稱：其被偷七星、峰牌和雜牌香菸，雜菸只有1條，峰牌也是1條，因為其剛進1條；其確定有峰牌1條，其他都是七星還有雜牌等語（見原審卷第57頁反面、第58頁、第59頁反面），可見證人黃玉妹僅能確認遭竊峰牌香菸1條、雜牌香菸1條，其餘均為七星牌香菸。而依原審勘驗監視錄影畫面之勘驗筆錄及擷取照片，被告進入上址行竊，最後係自一紙箱中取出長型包裝物品（疑似香菸）4條抱在手中離開（見原審第52頁、第60-1 頁反面），是就被告行竊過程中，僅可見被告竊得4條香菸。而證人呂孟濂既未實際參與該檳榔攤之經營，對於失竊物品之數量即未必清楚，且其所述，又與原審勘驗監視錄影畫面之結果不符，自難採為不利被告之認定。是應認被告本次竊得之香菸共4條，其中1條為峰牌、1條為雜牌，其餘2條則為七星牌。從而，應認被告於上址檳榔攤竊得峰牌香菸1條、七星牌香菸2條及雜牌香菸1條，另竊得現金1萬元無誤。 4.另依證人黃玉妹於原審審理時證稱：桃園市○○區○○○路000號其住處兼作檳榔攤，其睡在1樓，其先生呂德盛睡在2 樓，兒子睡4樓，晚上鐵捲門不會鎖，要讓送報生開門進來；1樓遭竊之處與其睡覺的地方中間有隔1個屏風，旁邊用布拉起來等語（見原審卷第58頁反面、第59頁反面），足認桃園市○○區○○○路000號係證人黃玉妹之住處，且被告進入行竊香菸、現金之處所與黃玉妹之床舖僅有屏風及布簾區隔，在空間上應屬相通。且於未營業之休息時間，將外側鐵捲門關閉後，該處所與黃玉妹生活起居之範圍具有使用上密不可分之關係，應認屬住宅之一部。是被告確於上揭時間，侵入證人黃玉妹之住宅行竊，並竊得前開香菸、現金之事實，應堪認定。 (二)關於被告所為如事實欄一、(二)所示之加重竊盜犯行部分：1.此部分事實，業據證人鄭達晏於原審審理時具結證稱：桃園市○○區○○○街000號是其母親經營之檳榔攤店面，於104年11月15日早上發現門鎖遭撬過，店內財物也有減少，才知道遭竊；其於遭竊前晚9點檳榔攤休息前剛清點過店內物品，遭竊後清點店內物品，發現短少散裝的先鋒牌香菸、現金、倚天牌手機1支，現金數量如警詢時所述，失竊香菸為散裝10包（後改稱）應以第1次警詢筆錄所述為準；另調閱監視錄影畫面，發現被告尚有竊得寶特瓶裝飲料1瓶等語（見原審卷第53至56頁），而其於104年12月8日警詢時係證稱遭竊現金為2,400元，於104年11月15日第1次警詢時稱失竊香菸為9包等情（見1494號偵卷第27頁反面、第29頁），並有監視錄影畫面翻拍照片及原審勘驗筆錄在卷可佐（見1494號偵卷第31至35頁、原審卷第52頁），顯見證人鄭達晏證述發現上址遭竊之經過及失竊財物之情，並非無據。而就失竊財物內容，其於偵查及原審審理中雖曾指稱失竊香菸為1條共 10包云云，惟其於原審審理時復證稱：時間有點久，應以第1次警詢筆錄所載為準等語（見原審卷第55頁）。佐以證人鄭達晏係在案發當天即至派出所報案及製作第1次警詢筆錄，就失竊物品之印象應較為深刻，是應以其該次供稱失竊9 包香菸之陳述較為可採。又失竊之散裝香菸9包、手機1支及現金2,400元，均屬體積較小、可輕易放入口袋之物品。上開監視器畫面中所示行竊之人，身著外套及長褲，甚易藏物上開物品，且證人鄭達晏於遭竊之前一天晚上9時關店前，甫清點過店內物品，是其於翌日早上開店後能清楚發現上開物品遭竊，尚無悖於常情，是此部分應以證人鄭達晏於警詢所述情節應屬可採。另證人鄭達晏雖於警詢時未指出尚有1 瓶寶特瓶裝飲料遭竊，惟其於原審審理時已證稱：其先前從監視錄影畫面中就有看到行竊之人尚有竊得飲料，只是飲料價值不高，所以在警詢中才沒有說等語（見原審卷第55頁），參以原審勘驗現場監視錄影畫面之結果，認：該行竊者進入檳榔攤前，手中並無物品，而行竊後步出檳榔攤時，左手已持有1寶特瓶，並伸手打開瓶蓋飲用等情（見原審卷第52 頁），有上開勘驗筆錄可考，益徵證人鄭達晏上開所指應屬有據。則本件該檳榔攤失竊物品，除證人鄭達晏於偵查中所稱現金2,400元、倚天牌手機1支及先鋒牌香菸9包外，應認尚有寶特瓶裝飲料1瓶無誤。 2.被告雖於原審辯稱：該監視器畫面中行竊之人並非其本人云云，然證人鄭達晏於警詢時證稱：警方於104年11月15日晚間11時許，在桃園市○○區○○路000號帶回所之男子即被告黃志謙，就是行竊其店內財物之人，其從監視器畫面看到被告騎乘之腳踏車、身材特徵以及走路的模樣，都與警方帶回所的黃志謙完全符合，可以確認是同一人等語（見1494號偵卷第30頁）、於原審審理時具結證稱：其於發現失竊之當日晚上去派出所報案，報案後回家時，剛好看到被告騎著腳踏車經過，腳踏車前面掛1條布，跟其在監視器裡面看到的一樣，其就跟在後面，確認被告住處後就報警，再跟警察一起到被告住處，有看到被告抽的香菸就是其遭竊的先鋒牌香菸等語（見原審卷第53頁反面至第56頁），顯見證人鄭達晏已明確證述被告即為本次行竊之人。另被告於原審審理時供稱伊因擔任保全，上、下班途中會經過該檳榔攤，也會將衣服拿到該檳榔攤旁洗衣店清洗等語（見原審卷第89頁反面），堪認被告確實時常經過該檳榔攤，被告與該處所並非毫無關連性。又本案失竊時間為104年11月15日凌晨0時52分許，證人鄭達晏於發現失竊後調閱監視錄影畫面並於同日晚間9 時51分許至派出所報案，報案後返家途中，見被告騎乘腳踏車經過，發現被告所騎乘腳踏車及把手所掛毛巾均與監視錄影畫面中之竊嫌相同，遂在後跟隨被告並報警；因被告所騎腳踏車之樣式、懸掛之毛巾、被告之外貌、髮型、身型、衣著及走路微跛均與竊嫌特徵相符，且查獲時被告正在抽紅先鋒牌香菸，確認被告即為行竊之人等情，業據證人鄭達晏於偵查及原審審理時證述屬實（見1494號偵卷第27頁反面、原審卷第54至56頁），參以上開監視錄影畫面清晰，所拍攝之人之面容尚可資辨識，而所拍攝行竊之人，其身型、面貌、所騎乘之腳踏車及把手懸掛淺色毛巾，確與被告特徵相符之情，有監視錄影畫面擷取照片及被告為警查獲時所拍攝之照片在卷可佐（見1494號偵卷第31、32、35頁）。復佐以被告於104年11月警詢時供稱：伊因於104年3月間，左腳出車禍受傷，所以走路一跛一跛的等語（見4845號偵卷第3頁反面），可見被告自104年3月車禍後，確有跛腳之情形，亦核與證人鄭達晏上開證稱被告走路情況相符，而證人鄭達晏是在觀看監視錄影畫面並報警之當日旋即發現被告，對被告面貌、身型及所使用交通工具等特徵，其印象當尤為深刻鮮明，足認其指認具有相當之可信性，則證人鄭達晏上開證稱在檳榔攤同日晚間發現被告，並依據被告之面貌、身型、穿著、走路微跛、所騎乘腳踏車之樣式及把手懸掛毛巾等客觀情狀，確認被告即為監視錄影畫面中行竊之人等情，應屬有據，可以採信。是被告於原審辯稱監視器畫面中行竊者非其本人云云，並不足採。 3.又證人鄭達晏於原審審理時證稱：檳榔攤的門鎖有遭被告撬開，至於辦公桌的抽屜沒有鎖，其於警詢時所稱遭破壞的鎖，應該是指大門的鎖而已；又該大門鎖是外掛的鎖頭，並不是跟門結合在一起的；鎖遭撬開後已不能再使用等語（見原審卷第54頁、第55頁反面），應認被告僅有破壞大門外加掛之鎖頭，並未毀損門扇。而依原審勘驗監視錄影畫面之結果，認被告雖有持不詳物品插入門鎖內，然未能辨識其所使用之工具，應認其所使用工具外型較小之情，有上開勘驗筆錄在卷可考。而一般司法實務上，若以自備鑰匙或相類物品行竊者，考量鑰匙外型短小、不易穩固握持，多不認為屬兇器。本案被告行竊之工具，既未扣案，自監視錄影畫面中亦難斷定為何種工具，自難憑判其客觀上是否足以對人之生命、身體、安全構成威脅，基於「罪罪證有疑，利於被告」之原則，尚無從認定此部分被告有攜帶兇器行竊之行為。 (三)關於被告所為如事實欄一、(三)所示之加重竊盜犯行部分：1.上開位於桃園市○○區○○○路00號之中壢藝術園區福德宮，於104年10月24日凌晨0時至1時許間，遭竊嫌打破窗戶侵入，翻動宮廟內物品並扳開樂捐箱正面開口竊取箱內現金等事實，業據該福德宮主任委員黃寶貞於警詢時指述明確（見4845號偵卷第13頁），並有現場照片、監視錄影翻拍照片及原審勘驗監視器畫面之勘驗筆錄附卷可考（見4845號偵卷第21至28頁、原審卷第52頁反面），此部分事實，首堪認定。又員警在遭竊現場採得1枚指紋，經送鑑定後，與被告之指紋相符，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見4845號偵卷第15至18頁），則被告確有進入該宮廟內之事實應可認定。 2.被告雖曾辯稱：案發當時伊並未去該宮廟，因時常去該宮廟燒香拜拜，也不該確定是否有留下指紋云云。惟本件是在辦公桌抽屜內之名片盒上採得被告之指紋，有上開鑑定書及中壢分局現場現場勘察紀錄表可證（見4845號偵卷第15頁、20頁）。又該辦公桌係對外阻隔之封閉空間，此觀之現場照片甚明（見4845號偵卷第22頁），顯見該辦公室並非一般香客參拜時會進入之處所，衡情，被告若非刻意進入並開啟辦公桌之抽屜翻動其內物品，當不至在抽屜內之名片盒上留下指紋，堪認該指紋並非被告前往燒香參拜所留，而是被告打開抽屜翻動之結果無誤，是被告上開辯稱並未入內行竊云云，已難採信。復佐以卷附監視錄影畫面擷取照片內容，該竊嫌亦有翻動辦公桌抽屜之行為，且髮型、身型均與被告於本案其他監視錄影畫面之影像相近（見4845號偵卷第25頁、原審卷第70頁、1494號偵卷第32、33頁），益徵被告即為監視錄影畫面中行竊之人無疑，從而，被告於上揭時間，進入中壢藝術園區福德宮內行竊等事實，應可認定，被告上開所辯，並不足採。 3.至證人黃寶貞於警詢時供稱：被告所竊得之金額約為4,000 或5,000元等語，然其既未能明確指述損失金額，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認本件被告竊取之金額為 4,000元（起訴書所載金額有誤，應予更正）。 (四)關於被告所為如事實欄一、(四)所示之加重竊盜未遂犯行部分： 1.上開中壢藝術園區福德宮於104年11月20日凌晨2時30分許，遭竊嫌破壞窗戶後侵入，嘗試破壞樂捐箱竊取現金，然因前次遭竊後，證人黃寶貞已在樂捐箱外加裝鐵板，故竊嫌未能得手等情，業據證人黃寶貞於警詢時證述屬實（見4845號偵卷第14頁反面），並有現場照片、監視錄影畫面擷取照片及原審勘驗筆錄在卷可考（見4548號偵卷第31至33頁、原審卷第52頁背面、第77至79頁），此部分事實首堪認定。又依現場照片內容所示，該樂捐箱之金屬箱體已有部分向外翹起、變型，下方亦有破洞，顯見行竊之人係持質地堅硬之工具行竊（見原審卷第77頁反面、第78頁）。再依上開監視錄影畫面擷取照片及原審勘驗該畫面之結果，認：明顯可見行竊之人持用長條狀、末端勾起、類似鐵撬之工具等情（見原審卷第52頁反面、第79頁），佐以上開樂捐箱箱體受捐之情形，應認行竊之人係持鐵撬行竊無誤。又對照該監視錄影畫面之擷取照片，可知行竊之人為男姓、短髮、微禿、身型略胖，與被告之特徵相符，其容貌亦與被告本人及被告於本案其他監視錄影畫面拍得之影像極為相似（見原審卷第78頁反面、第79頁、1494號偵卷第20至24頁、第32頁），參以本案各次之犯罪時間，均集中在104年10月至11月間之1個月內之情，衡情，被告之外型、容貌理當無顯著之變化，自可相互參照作為認定之客觀依據。而本次行竊者穿著之素面上衣、胸口圖樣，均與被告於上開事實欄一、（二）所示犯行為警查獲時所穿著之樣式相同（見原審卷第79頁、1494號偵卷第31、35頁）。則綜合上開監視畫面所示該行竊者之髮型、長相、體型及所穿著衣服以觀，堪認被告即為本次監視錄影畫面中攜帶屬於兇器之類似鐵橇工具並毀壞窗戶攀爬窗戶進入福德宮行竊之人。 2.被告雖於原審辯稱：伊並非該畫面中之人，當時伊在嘉信保全公司上班，被派駐到美麗歐洲社區擔任保全云云。惟經原審函詢嘉信保全股份有限公司及美麗歐洲公寓大廈管理委員會後，經該公司及管理委員會函覆結果認：被告於104年9月28日至同年10月20日止，任職於嘉信保全公司擔任機動保全員，執勤地點為桃園市○○區○○路00號之美麗歐洲社區；被告於美麗歐洲社區擔任夜班保全人員，至104年10月21日即無故離職（見原審卷第98至100頁），足見被告自104年10月21日起，即未再任職於嘉信保全公司或派駐於美麗歐洲社區無誤。則被告上開辯稱於案發即104年11月20日凌晨伊正在保全公司上班等語，顯與事實不符，不足採信。又本案其餘竊案發生之時間，均在被告離職之後，則被告上開辯稱其餘案發時間，伊在美麗歐洲社區上班而不在現場云云，亦不可採信。 (五)綜上所述，被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪： (一)按一般商店，如同時兼作營業人居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，仍可認屬住宅；又門鎖如係裝置於門內，為門之組成部分，固應認屬門扇之一部，若係附加於門上之掛鎖，則應屬安全設備；又刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，係指毀損及踰越門扇而言，若撬開門鎖啟門入室者，非屬之；又一般設於住宅或建物外牆之窗戶，屬於防盜防閑之安全設備，非屬門扇；另同條項第3款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院98年度台上字第1642號、93年度台上字第6727號、99年度台上字第7612號、94年度台上字第3718號判決意旨、79年台上字第5253號判例參照）。查被告所為如事實欄一、(一)所示侵入之檳榔攤，屬黃玉妹住宅之一部，業如前述，被告入內行竊，自屬侵入住宅竊盜；又所為如事實欄一、(二)所示破壞之鎖頭，係外加於門上之掛鎖，可防止外人任意開門進入，自屬安全設備。又依卷附現場照片可知，被告所為如事實欄一、(三)、(四)所示破壞之窗戶玻璃係設於福德宮之外牆，可阻隔外人侵入，當具有防盜防閑之功能而屬安全設備。另被告所為如事實欄一、(四)所持之類似鐵撬之工具，已可用以破壞金屬製之樂捐箱箱體，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器無誤；又被告已在福德宮內嘗試撬開樂捐箱，已著手於竊盜之實行行為，惟未能得手，自屬犯罪未遂。 (二)是核被告所為如事實欄一、（一）所示犯行，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；所為如事實欄一、（二）所示犯行，係犯同法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪；所為如事實欄一、（三）所示犯行，係犯同法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪；所為如事實欄一、（四）所示犯行，係犯同法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜未遂罪。檢察官就被告所為如事實欄一、(一)所示犯行部分，業於原審審理中更正被告所犯起訴罪名（見原審卷第60頁），自無庸再依職權變更起訴法條。又公訴意旨就被告所為如事實欄一、(四)所示部分，雖漏未論及被告另有攜帶兇器之加重竊盜行為，然此僅為加重條件之變更，被告所犯仍屬構成要件及法條相同之加重竊盜罪，自無庸變更起訴法條。另起訴書就事實欄一、（一）所示部分係認定被告竊得現金僅有3,000餘元，就事實欄一、（二）部分未認定被告竊得寶特瓶飲料1瓶，均有未洽。 (三)至檢察官認除前開認定事實部分外，被告就事實欄一、（一）所示犯行部分尚有竊得七星牌香菸1條、雜牌香菸1條以上之數條；就事實欄一、(二)之犯行部分中所竊得之香菸應為1條（即10包），惟逾本院前開認定之部分，應屬無法證明，詳如前述，因檢察官認此部分犯行與前開經起訴判處有罪部分之竊盜犯行間各具有實質上一罪關係，爰均不另為無罪諭知，附此敘明。 (四)被告前曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以101年度壢簡緝字第5號判處有期徒刑4月確定，接續另案執行後，於104 年1月1日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。又被告所為如事實欄一、（四）所示之犯行，係著手於竊盜行為而未遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。三、原審經審理結果，認被告事證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告於短時間內多次行竊，各次所竊財產數額雖非鉅，然其對於他人財產顯然缺乏尊重，法治觀念欠佳，且其有多次竊盜前科，另有強盜罪科刑紀錄，可見素行非良，並考量其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯後態度、智識能力、生活狀況等一切情狀，就所犯之上開各罪分別量處有期徒刑8月、7月、7月、5月，並就宣告5月有期徒刑部分〔即上開事實欄一、（四）犯行部分所處之刑〕，諭知易科罰金之折算標準，另就不得易科罰金部分，定其應執行之刑有期徒刑1年6月，並說明被告於本案竊得如附表所示之物，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同條第3項規定追徵其價額。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官盧筱筠到庭執行職務。中華民國 107 年 7 月 10 日刑事第十七庭審判長法官邱同印法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官洪宛渝中華民國 107 年 7 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。附表 ┌────┬──────────────────────┐ │犯罪事實│犯罪所得 │ ├────┼──────────────────────┤ │一、(一)│七星牌香菸2 條、峰牌香菸1 條、雜牌香菸1 條、│ │ │現金1 萬元。 │ ├────┼──────────────────────┤ │一、(二)│先鋒牌香菸9 包、倚天牌手機1 支、現金2,400 元│ │ │、寶特瓶飲料1 瓶。 │ ├────┼──────────────────────┤ │一、(三)│現金4,000元。 │ └────┴──────────────────────┘

臺灣高等法院107年度上易字第318號

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