107年度上易字第382號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例｜裁判日期：108 年 04 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第382號上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　賴威豪選任辯護人　陳河泉律師上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第969號，中華民國106年12月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第21037號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告賴威豪明知未依電子遊戲場業管理條例（以下稱本條例）之規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反本條例之犯意，自民國103年6月間起，在其所經營址設桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○○路00巷00號「星欣商行」（聲請簡易判決處刑書誤為星新商行）店面內，公然擺設「選物販賣機」共15台，其玩法為不特定顧客將新臺幣（下同）10元硬幣投入機台內，由顧客憑其技術及熟練程度抓取機台內價值各異之商品，如夾中並順利將物品投入取物口內，則該物品即歸顧客所有；如未夾中，則顧客投入之硬幣即為機台所沒入，且縱然機台產生強爪模式，惟因機台內所擺設物品價值不等，且強爪所抓取物品價值並非設定為機台內價值最高之物，具有射倖性而經營電子遊戲場業。嗣為警於104年9月17日晚間9時許，在該店內查獲上開電子遊戲機15台，並扣得其內所含之價值100元刮刮樂彩券28張、價值200元刮刮樂彩券35張、價值300元刮刮樂彩券3張、價值500元刮刮樂彩券13張及10元硬幣3358枚、IC板10片（空機台則由被告代保管）、監視器1臺，始悉上情。因認被告涉犯違反本條例第15條規定，應論以同條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌等語。二、本件檢察官聲請簡易判決處刑書關於犯罪事實欄部分雖有記載「供不特定人在公眾得出入之場所賭博財物」、「賭客」、「對賭財物」等文字，然於證據並所犯法條欄則記載被告係違反本條例第15條規定，應依本條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌論處，且敘明警方移送意旨認被告另涉有刑法第266條第1項賭博罪部分並不成立該罪，而不另為不起訴處分（見臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第21037號聲請簡易判決處刑書），堪認檢察官並無起訴被告另涉犯賭博罪之意，原審到庭實施公訴之檢察官亦陳明聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄關於上述文字部分為誤載等語（見原審易字卷第29頁），故本件審判範圍即限於被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，不包含賭博罪部分，先予敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。四、公訴意旨認為被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、本件現場照片、扣押物品目錄表及查扣物品代保管單等，為其主要論據。訊據被告固坦承其為桃園市○○區○○○路00巷00號星欣商行之負責人，並於103年6月間起在該商行內擺設選物販賣機台，然堅決否認涉有違反本條例之犯行，辯稱：扣案機台為「選物販賣機二代」，非屬電子遊戲機，購買時已確認非電子遊戲機，又機台均有「保證取物」功能，雖保證取物金額標示為1,900元，然因從事此行業之租金、稅金等成本很高，不能僅依照商品成本計算價值，況選物販賣機所提供的除了商品以外還有夾取的樂趣等語。辯護人則以：被告擺放之「選物販賣機二代」係冠興公司所產製，且經過經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，該機台之玩法為：保證取物價格1,990元（機台上有張貼「售價1,990元」字樣），消費者每次投入之金額為10元，若未夾中商品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額達到等額販賣設定值1,990元時仍未夾中商品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直到消費者夾中商品為止，如此之模式最終將視同消費者以標價購買般，係屬自動販賣行為，消費者取得該商品即無射倖性可言，且經評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機二代」，並不以機具內所放置之商品價值均為相同為其判定之標準，縱業者將不同價值之商品混合放置，然亦為該業者有無違反行政管制規定，而應予行政處罰之問題，要難據此認定其所擺設之機具本身即為電子遊戲機，至於本案10台機台內雖另有擺放刮刮樂彩券，然是否屬於本條例所規範之電子遊戲機，應從機台本身來認定，經過經濟部評鑑為非屬電子遊戲機之機台，當不會因為機台內究擺放如何之物品，而影響是否為電子遊戲機之性質，縱被告擺放彩券而被認定有銷售彩券之行為，亦屬被告是否應受公益彩券管理辦法、公益彩券發行條例而應受行政罰鍰裁處之問題而已，非因此即可以刑罰相繩等情，為被告辯護。經查：㈠被告為星欣商行負責人，未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，即於103年6月間起在前址擺放機台，於機台內放置絨布娃娃、手錶、喇叭、鬧鐘、玩具、手機、行車紀錄器、水壺、打火機、相機等物，部分商品並與刮刮樂彩券捆綁在一起，供不特定人投幣（每次10元），以搖桿操作機器手臂抓取機台內商品等情，為被告所自承，並經證人即查緝員警魏嘉德於原審證述屬實（見原審壢簡字卷第101至103頁），且有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清冊、扣押物品收據、自願受搜索同意書、星欣商行商業登記抄本、房屋租賃契約、現場照片、扣押物品清單在卷可稽（見偵卷第9至17頁、第20至21頁、第29至60頁、第75頁），及扣案之刮刮樂彩券共79張、機台IC板10片可佐，此部分事實可堪認定。警方前往被告之上開商行進行查緝時，該處雖擺有15台機台，然其中3台並未開機使用，此據被告供明在卷，且卷內警方刑事案件移送書之犯罪事實欄亦為相同記載，則此3台機台既然並未開機使用，其IC板復未扣案，難認有何營業事實，檢察官仍認被告有違反本條例第15條規定之情形，顯然無據。又被告於該處擺放之機台15台，除前述未開機使用之3台以及其IC主機板遭扣案之10台外，尚有2台機台，但依被告所述此2機台內僅擺放絨布娃娃，且此2機台之IC板並未扣案，證人即警員魏嘉德於原審並證稱：當時檢察官指示機台內有擺放刮刮樂的就查扣，扣案10台機台都是有擺放刮刮樂等語（見壢簡字卷第102頁反面），顯然警方於查緝當時並未認定此2機台有違法情事，綜觀全卷，亦無任何證據足以證明此2機台屬於電子遊戲機，檢察官仍認為被告此部分違反本條例第15條之規定，亦顯乏立論根據。㈡本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，所謂電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，本條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，本條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明，惟上述規定，乃以特定機台性質上業屬電子遊戲機者為限，倘非屬電子遊戲機之機台，本無此等規範之適用，且違反上述規定者，依本條例第23條第1項、第3項規定，亦僅有行政罰之法律效果，是性質上非屬電子遊戲機之機台，本無上述申請檢驗及評鑑分類規定之適用。「選物販賣機」（或俗稱夾娃娃機）涉及電子遊戲機之定義，依本條例第6條第1項規定，應經評鑑分類，依據具體個案分別認定，市面上最常見「選物販賣機」之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業；然若選物販賣機係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬本條例所稱之電子遊戲機，有主管機關經濟部103年12月2日經商字第10300122070號函、107年10月31日經商字第10702057660號函在卷可參（見本院卷第102頁、第111至112頁）。是特定機台是否屬電子遊戲機？營利事業是否應先領有電子遊戲場業營業級別證始得設置該等機台供不特定人使用？均取決於該機台是否具有等額販賣設定功能（即累計達一定金額後「保證取物」功能），並經告知消費者而定，具備累計達一定金額後保證取物功能，消費者得以連續投幣達該等金額後，無需再投幣即可以搖桿操作機器手臂抓取其內物品直至抓到為止，而以對價方式取得物品者，客觀上即非電子遊戲機。㈢又「選物販賣機」業經經濟部89年5月11日第41次評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機，「選物販賣機二代」亦於91年10月9日經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果，認非屬電子遊戲機，有經濟部89年5月18日經（89）商字第89209312號函、經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函在卷可按（見壢簡字卷第89、90頁），被告之辯護人陳稱被告本件所擺放之10台機台係屬「選物販賣機二代」，選物販賣機係經飛絡力公司送請經濟部評鑑，再由飛絡力公司授權給中華民國臺灣區電子遊戲機協會選物販賣機分會（以下簡稱公會），公會再授權給冠興企業有限公司（下稱冠興公司）等廠商等情，亦有選物販賣機二代說明書、授權書、冠興公司經濟部公司執照在卷足憑（見偵卷第94、95頁，壢簡字卷第18至21頁，本院卷第159頁）。被告供稱本案機台部分係向冠興公司購買，部分則購買中古機台，購買時有請對方提供冠興公司之說明書及原廠主機板，主機板會張貼選物販賣機公會之貼紙等語（見壢簡字卷第67頁反面至68頁）；證人即冠興公司負責人蕭興仁於原審復證稱：本案之10台機台均是冠興公司所生產製造，選物販賣機在89年間即已就第一代選物販賣機向經濟部申請及找評鑑委員評鑑，評鑑結果並非電子遊戲機，於91年間亦曾就第二代選物販賣機提出申請，評鑑結果亦非電子遊戲管理條例的物品等語（見壢簡字641號卷第85頁反面、第86頁），足認本案查獲之「選物販賣機二代」機台10台確係由飛絡力公司授權公會再據以授權冠興公司生產製造。㈣「選物販賣機二代」係於一夾物機具上設置有公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式等三種，藉由三種模式之切換及配合運用，使得夾物機具之遊戲方式可以更多元化，以及增加業者與玩家之公平性，該遊戲之目的係在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該公開等額模式係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投幣夾物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止，如此之模式最終將視同使用者以標價購買般等情，有被告所提出之選物販賣機二代說明資料在卷可參（見壢簡字卷第18頁），證人蕭興仁亦證稱：選物販賣機台內放置的物品有標價，客人投10元就可以玩，如果機台內的物品標價是200元，客人每次投 10元硬幣就可以操作夾取，如果投了20次（也就是200元）客人都還沒有夾中這物品時，客人就可以一直操作不用再投錢，一直到客人夾中該物品為止等語（見壢簡字卷第85頁）。而本件扣案機台為警查獲時，機台內貼有售價「1,990元」、「保證取物」等字樣，此有現場照片、辯護人所提出之蒐證錄影光碟截圖及原審勘驗員警現場蒐證錄影光碟之勘驗筆錄及附件在卷可稽（見偵卷第32至37頁，原審易字卷第19至21頁、第25頁背面、第32至34頁）。另證人魏嘉德於原審證稱：於現場時，有測試1、2台機台，當時測試結果，累積次數達到一定以上，就會進入強抓模式，本件扣案之10台機台，操作模式都相同，查獲照片上有標示售價多少錢，售價應該是指強制取物的價格等語（見壢簡字卷第102頁反面至 103頁反面），經原審勘驗員警現場蒐證錄影光碟，勘驗結果可知現場機台內貼有價格1990保證取物之紅色標籤紙，經被告將機台投幣次數調整至199次進入強爪模式後，開始操作機台直至夾取物品為止，被告將另一機台投幣次數調整至199次進入強爪模式，並開始操作機台直至夾取物品為止，有勘驗筆錄及附圖在卷可考（見原審易字卷第25頁反面、第32至34頁）。足認被告擺放之「選物販賣機二代」機台確於投幣次數達199次，亦即達到所標示之「1990」保證取物價格時，即進入強爪模式，無須繼續投幣亦可持續操作機台至夾取物品為止，此與前述經濟部函文認「選物販賣機」因累積投幣至物品售價後即可取得商品，具有「保證取物」功能，其是否提供商品，並非取決於消費者之技術及熟練程度，故評鑑為非屬電子遊戲機，可於一般場所擺放營業等標準，即屬相符，被告辯稱本件扣案機台為「選物販賣機二代」，業已標示1,990元之保證取物價格，事實上於投幣達上開金額後即輸出強爪模式直至夾取商品為止，而具保證取物功能，非屬本條例所規範之電子遊戲機等語，自屬可採。又經本院勘驗扣案機台之主機IC板10片，雖編號2、4之主機板上並無張貼任何字樣，然編號1、3、5至10主機板則均張貼有「選物販賣機公會」之貼紙，有本院勘驗筆錄及附件照片可稽（見本院卷第123至128頁），雖部分主機板並無張貼選物販賣機公會之貼紙，然扣案機台於查扣時經警方與被告測試結果，確均保有選物販賣機最重要之「保證取物」功能，已如前述，復無證據證明扣案機具之原始結構及IC板之程式曾遭修改或變動，仍屬選物販賣機甚明，自不得逕謂其屬電子遊戲機。㈤公訴意旨雖主張：依卷附經濟部商業司104年9月3日發佈之新聞內容（偵字卷第22頁）：「近來有媒體詢問本部有關抓娃娃機內放置刮刮樂彩券，供消費者投幣抓取娛樂，是否有觸犯法令之問題，經濟部商業司說明如下：經本部評鑑通過為『非屬電子遊戲機』之『選物販賣機』，必須為對價取物，且符合物品價值與售價相當之一般消費原則，不具射倖性。部分業者在抓娃娃機內放置台灣彩券公司發行的刮刮樂彩券，並標示高於一般售價之保證取物價格，已不符合『選物販賣機』對價取物性質...上開抓娃娃機乃屬於『電子遊戲場業管理條例』所規範之電子遊戲機。依據該管理條例規定，電子遊戲機只能在領有電子遊戲場業營業級別證的場所經營，否則業者將面臨該管理條例之刑事責任，而且非電子遊戲場業的其他營利事業，若提供營業場所給他人設置電子遊戲機營業，也將面臨新臺幣10萬元至50萬元的罰鍰。至機檯內擺置台灣彩券公司所發行的刮刮樂彩券，涉有違反公益彩券發行條例及公益彩券管理辦法相關規定之虞，屬財政部權責。」，及經濟部商業司94年4月22日經商字第09402045160號函（原審易字卷第17頁）：「...選物販賣機既經本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機，其機具功能自應限於對價取物，如另以贈送彩票，供人摸彩兌獎，則與原送評鑑之遊戲說明不符，...應為電子遊戲機。」，可知電子機具是否屬於本條例之電子遊戲機，主管機關經濟部之審核標準，絕非僅取決於該機具是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是具體綜合考量，以該電子機具營業之經營者，實際營運使用該電子機具之情形為斷，必須為對價取物，符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且不具射倖性，倘若其機具功能已與原送評鑑之遊戲說明不符，仍應回歸上開原則加以判斷，而不能以原機具之原送評鑑結果，逕認非屬電子遊戲機。本案電子機具內擺放有刮刮樂彩券100 元28張、200元35張、300元3張、500元13張，佐以前揭經濟部商業司新聞內容及函文意旨，尚難認本案扣案電子機具屬於對價取物、符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且本案扣案電子機具於累計之次數、金額達到業者設定之保證取物金額（即投幣金額1,990元）前，是否提供商品，實際上係取決於消費者技術、熟練度及運氣，亦具有射倖性等情，而認本案扣案機具仍屬於本條例之電子遊戲機云云（見檢察官之上訴書）。然： ⒈被告所擺放之機台係放置絨布娃娃、手錶、喇叭、鬧鐘、玩具、手機、行車紀錄器、水壺、打火機、相機等商品，部分商品並與刮刮樂彩券捆綁在一起，為被告所自承，並有機台照片可證，被告於警詢時供稱刮刮樂彩券有100元、200元、300元及500元的，絨布娃娃價值100至150元，喇叭價值200 至800元，手機配件價值100至300元，手錶價值500至1200元，鬧鐘價值100至200元等語（見偵卷第4頁正反面），並有刮刮樂彩券扣案可憑。然查扣案機台具有累計達1,990元金額後之保證取物功能，且經被告以張貼標示之方式告知消費者，是消費者倘連續投幣達1,900元時，機台IC板設定之強爪功能即行啟動，可以一直夾取商品直至夾中為止，仍具有選物販賣機功能，並無消費者無法藉此取得商品，或是否取得商品純係取決於消費者之技術及熟練程度之情可言；至扣案機台內IC板設定及對外標示之保證取物金額1,990元，較諸消費者每次投入金額（10元），或屬過高，必須多次、長時間連續投幣，始得啟動上述保證取物功能，然消費者是否會願意耗費大量時間，以上開多次、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開商品，而非逕自前往販售上開商品之一般店家購買，涉及個別消費者之主觀意願及消費時之心態問題，本難一概而論，殊難以此即認扣案機台已屬電子遊戲機。 ⒉本案查獲之機台具有保證取物功能，於投幣次數達199次，即達到「1,990元」保證取物價格時，即進入強爪模式，無須繼續投幣亦可持續操作機台至夾取物品為止，其是否提供商品，並非取決於消費者之技術及熟練程度，符合選物販賣機之保證取物特性，不具射倖性，已如前述，是經評鑑為非屬電子遊戲機之選物販賣機機具，並不以機具內所放置之商品價值均相同為其判定之標準，縱業者將不同價值之商品混合放置，或預為高價設定，然亦為該業者有無違反行政管制規定，而應予行政處罰之問題，要難據此認定其所擺設之機具本身即為電子遊戲機，而以刑罰相繩。蓋消費者把玩上開機具之際，倘依該機具設計之把玩模式連續把玩，最終可取得等額之商品，則消費者取得該商品，即無射倖性可言，是尚無從執此逕認本案查獲之機具係屬電子遊戲機。至於經濟部商業司104年9月3日之新聞內容，雖認經評鑑非屬電子遊戲機之選物販賣機，必須為對價取物，且須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，部分業者在抓娃娃機內放置刮刮樂彩券，並標示高於一般售價之保證取物價格，已不符合選物販賣機對價取物性質，該抓娃娃機乃屬於本條例所規範之電子遊戲機云云；經濟部商業司94年4月22日經商字第09402045160號函亦認選物販賣機之機具功能應限於對價取物，如另以贈送彩票，供人摸彩兌獎，則與原送評鑑之遊戲說明不符，應為電子遊戲機云云。然查本案之機台10台具備「保證取物」功能，係採對價取物方式之選物販賣機，由消費者以選物付費方式取得販售商品，業如前述，其性質即非屬電子遊戲機，經濟部上開新聞內容及函文未實際檢視測試及瞭解各該機臺之操作模式、流程，尚難執為不利被告認定之憑據。又所謂「保證取物功能」，係在使消費者按產品售價標示金額購買，投入10元可以啟動選物累計至產品價格，直至取得產品方為停止，如未取得物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣即可獲得等額物品、禮品，係屬自動販賣行為，並不以機具內所放置的商品價值均相同為其判定標準。因消費者把玩機具時，倘依該機具設計的把玩模式連續把玩，最終可取得等額的商品，則消費者取得該商品，即無射倖性可言。至於被告於本案「選物販賣機二代」機具內擺設之絨毛娃娃、手機配件等商品，其價值高低不一，且多未達1,990元之售價標準，所放置之刮刮樂彩券亦有中獎與否之不確定性，惟業者於選物販賣機內放置商品，理論上固應使所擺放之各該商品價值彼此相當，或應盡量訂定合理之保證取物價格，避免消費者夾取到價值高低不一、有所差別之商品，然各該商品之實際「價值」為何，於定價時是否應考量業者之成本及合理利潤，如何始得謂屬「對價」取物，本難一概而論；消費者於觀察機台內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能，自不能以商品本身價格高低不一、商品實際價值低於標示價格，而作為該機具是否屬電子遊戲機具的判斷標準。至於業者或有於經經濟部評鑑為非屬電子遊戲機之機台內，擺設台灣彩券公司所發行之刮刮樂彩券、活體動物、妨害風化物品等物，僅應視違規情節而依公益彩券發行條例、公益彩券管理辦法等相關法令論處，若涉有賭博、妨害風化嫌疑，則依刑法賭博罪、妨害風化罪移送司法機關辦理。本案10台「選物販賣機二代」機台，既經經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，縱使其內因擺放刮刮樂彩券而認有違反行政法規，並非以此即可依本條例之刑罰規定相繩，前開經濟部新聞稿及函文之意見，僅屬主管機關於管理上之見解，非可拘束法院對於本案是否構成本條例第15條、第22條罪嫌之認定。 ⒊經濟部107年10月31日經商字第10702057660號函覆本院內容，固略以：「實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生『以小博大』之投機心態」、「本部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定『夾娃娃機』得評鑑為『非屬電子遊戲機』之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考，目前已實施在案，評鑑參考標準請參見本部107年6月13日經商字第10702412670號函，其要求項目包括『具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元』，藉訂定保證取物金額上限以降低射倖性，是以夾娃娃機是否屬於電子遊戲機，應以評鑑結果為依據，另按本部商業司103年7月24日經商三字第10302072690號函略以，選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無射倖性；故前開評鑑參考標準之要求項目亦包括『提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十』」等語（見本院卷第111至114頁）。觀諸該函文內容，係為解決現今市面上部分業者設定較高的保證取物金額，使玩家產生「以小博大」之投機心態，為解決因此衍生之射倖性問題，故提出包括「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元」、「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十」等評鑑參考標準，藉訂定保證取物金額上限、限定商品市場實際價值不得與保證取物金額差距過大等標準之方式，以降低選物販賣機或夾娃娃機之射倖性。該標準固係主管機關經濟部與相關各界共同研商後，於107 年5月15日「研商夾娃娃機屬性相關事宜」會議中獲得結論後所訂定，然該嗣後所訂定之標準，其拘束效力應僅往後發生，本不得以該標準回溯檢視先前之選物販賣機經營行為，此觀經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函之說明「四」亦已敘明：「過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認」等情（見本院卷第114頁），亦可得徵。從而，本案被告所擺放之「選物販賣機二代」機台10台，既有「保證取物」功能，消費者得選擇以連續投幣至一定金額，使機器輸出強爪模式，連續抓取商品直至取得為止，自不失其直接取得陳列販售商品之選物付費買賣性質，亦難認具射倖性，即合於經濟部歷來對於「非屬電子遊戲機」之認定標準；至於經濟部嗣雖已召開會議，另提出「保證取物金額原則上不得超過790元」、「提供商品之市場價值不得少於保證取物金額之百分之七十」等標準，而強調應另符合「對價」取物、「物品價值與售價相當」之一般消費原則，然該標準僅屬主管機關對於電子遊戲機與非屬電子遊戲機機具之管理、評鑑標準，非可當然拘束法院，況仍應探究行為人行為時之主觀認知，當無以該評鑑標準向前溯及，逕以違反前述評鑑標準為由，即處以本條例刑罰之理。五、綜上所述，本件並無積極證據足認本案機台係屬電子遊戲機，亦無積極證據足認被告於行為時存有違反該條例第15條、第22條之犯罪故意，是縱被告未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放該等機台，並於機台內擺放價值高低不一之商品及刮刮樂彩券，亦難認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，仍以本案機台內擺放刮刮樂彩券多張，尚難認本案機台屬於對價取物、符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且本案機台於累計之次數、金額達到業者設定之保證取物金額前，是否提供商品，實際上係取決於消費者技術、熟練度及運氣，亦具有射倖性，本案扣案機台仍屬於電子遊戲機云云，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官翁健剛提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中華民國 108 年 4 月 25 日刑事第九庭審判長法官劉方慈法官程克琳法官林庚棟以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官彭威翔中華民國 108 年 4 月 26 日

臺灣高等法院107年度上易字第382號

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