107年度上易字第616號｜刑事：侵占｜裁判日期：108 年 04 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第616號上　訴　人即　被　告　張文福選任辯護人　范國華律師郭凌豪律師參　與　人　賴信福張威剛李毓宸陳竑叡吳秉峻黃琬雯黃靜雯張法慈盧芋羲陳家斌劉慧如楊杏妍上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字第413 號，中華民國107 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第5036號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除參與人楊杏妍不予沒收部分外，均撤銷。張文福無罪。參與人賴信福、張威剛、李毓宸、陳竑叡、吳秉峻、黃琬雯、黃靜雯、張法慈、盧芋羲、陳家斌、劉慧如部分，不予沒收或追徵。理由一、公訴意旨略以：被告張文福為富田塑膠實業股份有限公司（址設：臺北市○○區○○街000 號1 樓，下稱富田塑膠公司）股東，並受雇擔任總經理，負責櫃檯之顧客結帳及將每日營業收入於當日營業時間結束時點交予富田塑膠公司等事務，係從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，分於如附表一所示時間，利用在臺北市○○區○○街000 號1 樓富田公塑膠司執行收銀結帳業務之機會，自富田塑膠公司櫃檯收銀機中拿取如附表一所示營業收入，隨即藏放在其所穿著靴子內，以此方式將上開營業收入，變易持有為所有。再於如附表二所示時間，分別贈與如附表二所示受雇於富田塑膠公司之賴信福等員工（張威剛、李毓宸、陳竑叡、吳秉峻、黃琬雯、黃靜雯、陳家斌、劉慧如、黃應仁等9 人均經檢察官處分不起訴）如附表二所示金額之款項，嗣富田塑膠公司代表人許李玉察覺有異，調閱監視器並報警處理，始悉上情，因認被告涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌。二、本案非告訴乃論之罪：本案被告之辯護人雖主張公訴意旨所指被告涉犯之業務侵占罪，為親屬間犯侵占罪，屬告訴乃論之罪，告訴人已逾法定6 個月告訴期間後始提出告訴，辯稱：告訴人富田塑膠公司營業門市櫃檯收銀機內之營業收入，並非歸屬於富田塑膠公司，而是歸屬於由被告、被告岳父許富田、岳母許李玉、配偶許慧蘭、妻舅許介文、許介雄及弟妹吳偉琪等家族成員所共同經營之家族企業全體，即包含「富田塑膠公司」、「富田包裝股份有限公司」及「富喬企業社」之合夥團體，故本案被害人實質上均為被告親屬，而刑法第336 條第2 項業務侵占罪，依同法第338 條準用第324 條第2 項規定，須告訴乃論，因告訴人即被告岳母許李玉至遲於民國105 年3 月17日在大同區公所召開協調會時即已知悉此事，卻遲於105 年11月21日始提出告訴，顯已逾法定告訴期間等語。惟按，刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，依同法第338 條準用第324 條第2 項規定，配偶、五親等內血親及三親等內姻親之間犯侵占罪章之罪，固須告訴乃論，然本案被告被訴業務侵占案件，被告所侵占者乃富田塑膠公司門市櫃檯收銀機內之每日營業收入，屬告訴人富田塑膠公司之財產，非公司股東個人之財產，基於法人格獨立原則，縱認富田塑膠公司股東因此受有損害，亦非本案犯罪之直接被害人，是本案並無刑法第324 條第2 項規定之適用，非告訴乃論之罪，辯護人上開所辯，並不可採。三、被告上訴效力所及範圍：按「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。本件原審前於106 年12月11日依刑事訴訟法第455 條之12第3 項規定，依職權裁定命第三人即財產所有人賴信福、張威剛、李毓宸、陳竑叡、吳秉峻、黃琬雯、黃靜雯、張法慈、盧芋羲、陳家斌、劉慧如、楊杏妍均應參與本案沒收程序，嗣原審於107 年1 月31日依刑法第38條之1 第2 項第2 款規定，判決諭知參與人賴信福、張威剛、李毓宸、陳竑叡、吳秉峻、黃琬雯、黃靜雯、張法慈、盧芋羲、陳家斌、劉慧如未扣案因被告違法行為而無償取得之犯罪所得（如附表二編號1 至13所示金額，附表二編號7 吳秉峻部分係沒收2 萬5,000 元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，參與人楊杏妍之財產不予沒收。被告對於原審本案之判決提起上訴，依上開規定，其效力及於相關之沒收判決。四、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，係以：被告於警詢中之自白、富田塑膠公司代表人許李玉於警詢及偵查中之指述、證人即富田塑膠公司員工張威剛、李毓宸、吳秉峻、黃琬雯、黃靜雯、陳家斌、黃應仁、劉慧如、陳竑叡於警詢及偵查中之證述、證人即富田塑膠公司員工張法慈、盧芋羲、黃建宏、賴信福於警詢之證述，及監視錄影翻拍照片37張、光碟4 片等為其主要論據。訊據被告固坦承於104 年1 、2 月間先後多次拿取富田塑膠公司門市櫃檯收銀機內之營業收入，並於附表二所示時間贈與如附表二所示之人如附表二所示之金錢，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊係因103 年初富田塑膠公司未依法發放加班費及年終獎金給員工，造成員工反彈，遂與公司實際負責人許富田討論應如何處理，許富田當時即答應每月可拿1 萬2,000 元至1 萬6,000 元私下補貼員工，3 、4 個月後，許富田又表示他不可能每個月都記得給錢，要伊自己拿就好，伊才會從櫃檯收銀機裡拿取金錢，伊取得款項後，並非供己私用，而是將公司依法應核發卻違法未發放之加班費及年終獎金交給員工，並無為自己不法所有之意圖；又富田塑膠公司門市櫃檯的收銀機內亦包含其獨資經營之富喬企業社之收入，伊所拿取者並非他人之物，自不生侵占之問題等語。五、經查：㈠被告為富田塑膠公司股東，並受僱擔任總經理，與股東許介文輪流負責櫃檯顧客收銀、結帳，及每日點交營業收入予富田塑膠公司股東兼實際負責人許富田收執等事務等節，業據被告自陳在卷，且經證人即富田塑膠公司代表人許李玉、實際負責人許富田證述屬實（他字第123 號卷第39頁，原審卷第59頁），並有富田塑膠公司變更登記表在卷可稽（他字第11698 號卷第9 至10頁）。而被告確於104 年1 、2 月間，先後多次拿取富田塑膠公司門市櫃檯收銀機內之營業收入，並於附表二所示時間贈與如附表二所示之人如附表二所示之金錢等情，除據被告所坦承外，並經證人許李玉、證人即員工張威剛、李毓宸、吳秉峻、黃琬雯、黃靜雯、陳家斌、黃應仁、劉慧如、陳竑叡於警詢、偵查中，及證人即員工張法慈、盧芋羲、黃建宏、賴信福於警詢中證述在卷（他字第123 號卷第39至41、44至46、64至67、72至73、77至81、85至89、93至97、102 至106 、111 至115 、119 至123 、128 至129 、133 至134 、137 至138 、145 至146 、150 至151 頁，偵卷第48至51頁），復有被告於104 年1 、2 月間自櫃檯收銀機拿取金錢，及於如附表二所示時間將款項交付予員工之監視錄影翻拍照片在卷可資佐證（他字第123 號卷第168 至179 、180 至186 頁）。至於附表二編號7 部分，關於被告交由張威剛轉交予吳秉峻之金額，起訴書雖認係3 萬元，惟證人吳秉峻證稱其僅拿到2 萬5,000 元（他字第123 號卷第77至78頁，偵卷第49頁），而證人張威剛於第2 次警詢時固稱其有應被告要求轉交3 萬元予吳秉峻（他字第123 號卷第66至67頁），然其於第1 次警詢時卻係證稱交付2 萬5,000 元予吳秉峻（他字第123 號卷第64頁背面），證人張威剛所述前後不一，是應依證人吳秉峻所述認定被告請張威剛轉交予吳秉峻之金額為2 萬5,000 元。㈡被告辯稱富田塑膠公司之實際負責人許富田有同意其拿取櫃檯收銀機中之營業收入，以補貼員工加班費乙節，雖據證人許富田於原審作證時否認此情（原審易字卷第58至67頁），然查： ⒈富田塑膠公司曾於105 年3 月17日在臺北市大同區公所召開協調會，參加會議之人除了許富田、許李玉外，有被告、被告配偶許慧蘭、妻舅許介文、許介雄及吳偉琪（為許介雄之配偶，在富田塑膠公司擔任會計）等人，此據證人許富田於原審證述明確（原審易字卷第64頁）。經本院勘驗被告所提出該會議之錄音光碟，會議中曾有如下之發言：（1 小時08分05秒以下）許介文：委員，這個是一部分，我說的是偷竊，他自己偷放在他自己的鞋子裡面，我這邊都有證據不需要辯解，你說拿給員工就算了你拿給自己張文福：這是因為許介文：之前我就想跟你講我給你一個面子，有或沒有，依我判斷你這10年當中不法所得絕對超過千萬，我這邊都有證據。你拿給員工我們就算了，你拿給你自己... 許富田：這個這樣啦，這個主席在這裡，我當家長的，我們許介文：這老的很惜情啦，我也給老的一個面子許富田：我們今天調解的目的是要解決公司的問題，這是題外話，不要，最好是說我們自己人，不要再追究過去的事情，過去就讓它過去啦，不要再去走法院，很難看啦許介文：並不表示犯罪事實不存在許富田：大家互相以和為貴啦，以和為貴啦，好啦好啦，不要再去追究這個事情，你說起來讓大家知道一下，也是對啦，沒有說不對，好啦好啦... （略）許富田：小琪要說什麼，妳說吳偉琪：沒有原本是想要備註一下，剛張先生（按：指被告）講那個那時候他的確他有告知我，而且那時候爸爸（按：指許富田）也有同意，那時候爸爸是剛開始是自己先拿出來，後來是真的他那時候也比較忙一點，到後來他都跟張先生講說那個什麼加加減減有時候拿一下拿一下他會忘記，叫他自己、自己那個，他也很信任他啦張文福：因為我剛要講的這個部分就是年終的部分許介文：這個不是年終，這個不是年終張文福：他年終的話我要一點一點拿他們才不知道，因為年終你可以問我們那同仁，花了將近一百多萬許介文：這不是年終，你們自己看許富田：好了好了許李玉：好了，不要再說了吳偉琪：備註一下，因為很多員工他並不是許富田：不要再講了，不要再講這事了許介文：你們敢不敢看嘛，我這邊還有監視器嘛吳偉琪：這個不用再拿了許富田：你也不要再提起這事情了，這過去的事情了許介雄：那個，不好意思喔，這個以前的會議已經討論過很多次，也講說不要講不要講了，可是還是一直反覆提出來... 上開內容有本院勘驗筆錄及錄音譯文在卷可稽（本院卷三第91、66至68頁）。 ⒉依前開105 年3 月17日協調會中，富田塑膠公司會計吳偉琪所稱「剛張先生（按：指被告）講那個那時候他的確他有告知我，而且那時候爸爸（按：指許富田）也有同意」等語，足以見被告辯稱許富田有同意其拿取櫃檯收銀機中之營業收入以補貼員工加班費乙節，並非無稽。證人吳偉琪於原審審理時到庭，雖證稱其已經不確定是如何得知其在協調會中所陳述的這件事了，（問：許富田有無直接跟被告說過可以直接從收銀機拿錢補貼員工年終獎金？）我不知道等語（原審易字卷第90至91頁），然其只是因時隔已久，致記憶較為模糊，不能僅因證人吳偉琪於原審為上揭證述即謂被告辯稱「許富田同意被告拿取」係確無其事。 ⒊又證人吳偉琪於本院審理時，就上開其於協調會中所為陳述，則是證稱：其實我印象已經有點淡忘，我不知道是被告說爸爸（按：指許富田）有同意，還是我聽到爸爸說他同意，而且我這樣講許富田當場也沒有說什麼等語（本院卷三第48頁），其雖無法肯定是自何人處聽聞「許富田同意被告拿取」乙事，但既然協調會當時許富田亦在場，且未對吳偉琪會中所言表示不同意見，許富田甚至在會中對於許介文質疑被告偷拿錢之事，一再地說「不要再講這事了」等語，依此，更不應遽然認為許富田未同意，而為不利於被告之認定。 ⒋雖證人許富田於原審證述否認有同意被告自櫃檯收銀機拿取營業收入交付員工以補貼加班費之事，證稱：105 年3 月開協調會當時，許介文有拿照片出來講，那個時候我才知道被告從櫃檯拿錢一事等語（原審易字卷第64頁），但查，依前揭本院勘驗105 年3 月17日協調會之錄音內容，許富田之子許介雄（即吳偉琪之配偶）在討論過程中曾表示「這個以前的會議已經討論過很多次，也講說不要講不要講了，可是還是一直反覆提出來」等語，可見渠等家族成員在該次協調會之前，彼此間即已談論過此事，然證人許富田於原審卻證稱其是於105 年3 月開協調會時始知被告從櫃檯拿錢一事，其可信性實有可疑。從而，證人許富田於原審之證詞確可能有所保留，是否全然可信？尤值斟酌。 ⒌綜核上開各情，被告辯稱許富田有同意其拿取櫃檯收銀機中之營業收入以補貼員工加班費乙節，衡情非無可能。許富田既是富田塑膠公司之實際負責人，被告基此所為，即難認有為自己不法所有之意圖。㈢再者，證人即富田塑膠公司會計吳偉琪於本院證稱：公司從來沒有給員工加班費，員工常抱怨沒有給加班費；104 年初、農曆年前時，員工有反應加班費的事情（本院卷三第46頁背面至第47頁背面），又證人即員工張威剛、李毓宸、吳秉峻、黃琬雯、黃靜雯、陳家斌、黃應仁、劉慧如、陳竑叡於偵查中亦證稱：拿到的錢是總經理張文福慰勞我們的，因為我們經常加班到很晚，但沒有加班費等語（偵卷第49至50頁），依其等所述，足見被告於附表一、二所示之104 年1 、2 月間自富田塑膠公司櫃檯收銀機中拿取營業收入，再交付員工，確是因該公司員工超時工作卻無加班費，其身為總經理，故而以此補貼員工，據此，亦難認被告上開所為，有如公訴人所指之為自己不法所有意圖。㈣至於被告自櫃檯收銀機拿取營業收入現金，雖是以藏放在其所穿著靴子內之方式為之，但由證人吳偉琪於本院審理時之證述可知，對於多給員工金錢乙事，富田塑膠公司股東許慧蘭、許介文採反對意見，吳偉琪則認為「員工常抱怨沒有給加班費，所以張文福這樣做我沒有覺得不可以」，故被告拿取營業收入現金時藏放在其所穿著靴子內，當是為了避免引發股東間不同意見而生爭吵。本案被告所為是否構成刑法上業務侵占罪責，仍應以前述有無具為自己不法所有意圖為斷，不應以其上開拿取營業收入現金之方式即論其犯業務侵占罪。㈤綜上所述，本件尚不足以認被告所為確有為自己不法所有之意圖，既難認定被告具不法所有意圖之主觀構成要件，即不能遽以刑法第336 條第2 項業務侵占罪責相繩。檢察官所提證據，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有業務侵占犯行之程度，無足說服本院形成被告有罪之心證，自應認被告犯罪尚屬不能證明，應為無罪判決之諭知。六、原審疏未細酌上情，遽為被告有罪判決，自有不當，被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原審判決被告有罪部分撤銷改判，諭知被告無罪判決如主文第2 項所示。七、關於參與人賴信福、張威剛、李毓宸、陳竑叡、吳秉峻、黃琬雯、黃靜雯、張法慈、盧芋羲、陳家斌、劉慧如、楊杏妍之財產，沒收與否之審酌：㈠按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455 條之26第1 項定有明文。又刑法有關沒收規定於104 年12月30日、105 年6 月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。再者，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。為落實刑法沒收制度澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，新修正刑法第38條之1 已擴大沒收之主體，除於第1 項規定沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，並於第2 項規定第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利。但依該項所規定沒收第三人犯罪所得之要件，仍以被告違法行為存在為前提。㈡本件原審前於106 年12月11日依刑事訴訟法第455 條之12第3 項規定，依職權裁定命第三人即財產所有人賴信福、張威剛、李毓宸、陳竑叡、吳秉峻、黃琬雯、黃靜雯、張法慈、盧芋羲、陳家斌、劉慧如、楊杏妍均應參與本案沒收程序，嗣原審於107 年1 月31日依刑法第38條之1 第2 項第2 款規定，判決諭知參與人賴信福、張威剛、李毓宸、陳竑叡、吳秉峻、黃琬雯、黃靜雯、張法慈、盧芋羲、陳家斌、劉慧如（下稱賴信福等11人）未扣案因被告違法行為而無償取得之犯罪所得（如附表二編號1 至13所示金額，附表二編號7 吳秉峻部分係沒收2 萬5,000 元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，參與人楊杏妍之財產不予沒收。惟本院審理結果，認本件被告之行為與刑法第336 條第2 項業務侵占罪之構成要件不合，業如前述，並無欠缺有責性之違法行為存在，揆諸前揭說明，自不能依刑法第38條之1 第2 項第2 款規定，沒收參與人賴信福等11人所取得如附表二編號1 至13所示金額之財產，爰依刑事訴訟法455 條之26第1 項規定，就此部分撤銷原判決，並分別改諭知不予沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第455 條之26第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中華民國 108 年 4 月 10 日刑事第七庭審判長法官孫惠琳法官吳冠霆法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官高建華中華民國 108 年 4 月 10 日附表一： ┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│ 侵占時間 │侵占金額（新臺幣）│├──┼─────────────┼─────────┤│ 1 │104年1月13日晚間7時5分許 │3000元至5000元 │├──┼─────────────┼─────────┤│ 2 │104年1月14日晚間7時30分許 │3000元至5000元 │├──┼─────────────┼─────────┤│ 3 │104年1月15日晚間7時34分許 │3000元至5000元 │├──┼─────────────┼─────────┤│ 4 │104年1月16日晚間7時32分許 │3000元至5000元 │├──┼─────────────┼─────────┤│ 5 │104年1月19日晚間7時3分許 │3000元至5000元 │├──┼─────────────┼─────────┤│ 6 │104年1月20日晚間7時48分許 │3000元至5000元 │├──┼─────────────┼─────────┤│ 7 │104年1月22日晚間8時17分許 │3000元至5000元 │├──┼─────────────┼─────────┤│ 8 │104年1月26日晚間8時13分許 │3000元至5000元 │├──┼─────────────┼─────────┤│ 9 │104年1月27日晚間7時56分許 │3000元至5000元 │├──┼─────────────┼─────────┤│10 │104年1月28日晚間7時19分許 │3000元至5000元 │├──┼─────────────┼─────────┤│11 │104年2月6日晚間8時6分許 │3000元至5000元 │└──┴─────────────┴─────────┘ 附表二： ┌──┬──────┬──────┬─────────┐│編號│交付時間 │交付對象 │交付金額（新臺幣）│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 1 │104年1月20日│賴信福 │1萬元 ││ │晚間8時7分 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 2 │104年1月29日│張威剛 │1萬5000元 ││ │晚間7時24分 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 3 │104年1月29日│張威剛 │1萬5000元 ││ │晚間8時7分 │ │ ││ │（按應為晚間│ │ ││ │7時33分之誤 │ │ ││ │） │ │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 4 │104年1月31日│交由黃建宏轉│2萬元 ││ │晚間7時10分 │交予李毓宸 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 5 │104年2月2日 │賴信福 │1萬元 ││ │晚間7時10分 │ │ ││ │（按應為晚間│ │ ││ │8時48分之誤 │ │ ││ │） │ │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 6 │104年2月5日 │交由陳家斌轉│1萬5000元 ││ │晚間8時24分 │交予陳竑叡 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 7 │104年2月9日 │交由張威剛轉│3萬元 ││ │晚間8時2分 │交予吳秉峻 │（按應為2 萬5000元││ │ │ │之誤） │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 8 │104年2月10日│交由張威剛轉│2萬5000元 ││ │晚間8時4分 │交予黃琬雯 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 9 │104年2月10日│交由張威剛轉│2萬5000元 ││ │晚間8時4分 │交予黃靜雯 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│10 │104年2月10日│交由張威剛轉│2萬5000元 ││ │晚間8時4分 │交予張法慈 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│11 │104年2月12日│交由張威剛轉│1萬2000元 ││ │晚間7時39分 │交與盧芋羲（│ ││ │ │原名：盧嘉玉│ ││ │ │） │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│12 │104年2月13日│陳家斌 │2萬5000元 ││ │晚間7時58分 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│13 │104年2月14日│交由黃應仁轉│2萬5000元 ││ │晚間7時50分 │交予劉慧如 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│14 │104年2月15日│交由張威剛轉│1萬元 ││ │下午5時22分 │交楊杏妍 │ │└──┴──────┴──────┴─────────┘

臺灣高等法院107年度上易字第616號

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