107年度上易字第754號｜刑事：詐欺｜裁判日期：107 年 08 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第754號上　訴　人即　被　告　鍾祐豐選任辯護人盧之耘律師上　訴　人即　被　告　歐學閎上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第322號，中華民國107年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵緝字第1724號、106年度偵字第3812號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。鍾祐豐共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應履行如附表一所示之事項。歐學閎共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應履行如附表二所示之事項。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、鍾祐豐、歐學閎以替「晉昇資產管理有限公司」（下稱晉昇公司）、「友恆生活事業有限公司」（下稱友恆公司）販售靈骨塔位賺取佣金為業，歐學閎於民國104年4月間得知卞亞珍手中有大量「福田妙國」塔位亟欲脫手，竟與鍾祐豐共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由歐學閎與卞亞珍電話聯絡表示可代為銷售「福田妙國」塔位，鍾祐豐再以其所知悉新北市新店第一公墓要遷葬之消息，當面對卞亞珍佯稱：已有買家要以每個塔位新臺幣（下同）14萬5千元向其購買50個「福田妙國」塔位，並約定於同年7月23日上午9時30分許，在臺北市○○區○○路00號9樓晉昇公司完成簽約及辦理過戶交易手續云云，卞亞珍誤信確有買家要購買其所有塔位，允由晉昇公司代為辦理塔位出售事宜，鍾祐豐、歐學閎隨後以卞亞珍出售「福田妙國」塔位所得須繳付龐大稅金為由，對其佯稱：可以58萬8千元向友恆公司購買6個靈骨塔位，於辦理「福田妙國」塔位交易時一併辦理捐贈予新北市政府民政局，可以節稅云云，致卞亞珍陷於錯誤，認為其匯款58萬8千元給友恆公司購買塔位辦理捐贈，即可節省其出售50個「福田妙國」塔位收入之應納稅額，乃依指示於同年6月29日如數匯款至鍾祐豐、歐學閎指定之合作金庫商業銀行中山路分行0000000000000號友恆公司帳戶內，鍾祐豐、歐學閎則於同年7月13日交付卞亞珍「法藏山極樂寺」信徒蓮座使用憑證6張。惟鍾祐豐、歐學閎實際上並無替卞亞珍之「福田妙國」塔位尋得買家，於同年月23日亦無實際簽約及辦理過戶交易手續，卞亞珍始知受騙。二、案經卞亞珍告訴暨臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號、100年度台上字第6146號判決意旨參照）。本件證人即告訴人卞亞珍（下稱告訴人）於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證明上開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，至上開上訴人即被告鍾祐豐、歐學閎2人（下稱被告2人）於偵查中及法院審理時以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其等既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官、法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況告訴人業於原審審理時到庭接受被告2人之對質、詰問，且告訴人及被告2人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據，而均有證據能力。二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告2人及被告鍾祐豐之辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第68頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、實體部分：一、上開事實，業據被告2人於本院審理時均坦承不諱（見本卷第75頁反面），並經告訴人於偵查及原審審理時具結證稱明確（見他字卷第80至81頁、原審卷二第58至59、64頁），且有104年6月29日郵政跨行匯款申請書、104年6月29日買賣投資受訂單、「法藏山極樂寺」信徒蓮座使用憑證6張、告訴人於104年7月13日簽收之友恆生活事業有限公司使用權狀領取切結書、友恆公司統一發票附卷可憑（見他字卷第5至12 、40至41頁），又告訴人與被告2人之對話錄音檔，亦經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄1份在卷可考（見原審卷二第16頁反面至第24頁反面），足認被告2人上開任意性之自白應與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告2人上開之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人就上開詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、撤銷改判理由及科刑審酌事項： (一)原審以被告2人罪刑明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：1.被告2人於本院審理時業已自白犯罪，且於本院審理時均已與告訴人達成和解，願意分期給付告訴人款項，被告2 人量刑基礎已有不同，原審未及審酌，尚有未洽。2.被告歐學閎業於107年8月20日已另再給付告訴人4萬元，此部分犯罪所得既已返還告訴人，自不得宣告沒收（詳後述），原審未及審酌，就此部分亦予以宣告，亦有未洽。被告2人上訴意旨，原均否認犯行，惟其2人已於本院審理時坦承犯行，其2人上訴雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 (二)爰審酌被告2人正值青壯之年，不思以正當方式賺取金錢，竟利用告訴人欲出售靈骨塔位心切，先佯稱已有買家要購買告訴人原有之塔位，繼又以出售原有塔位所得需繳納高額稅捐，須購買其他塔位捐增節稅為由，誘使告訴人匯款另購入塔位，以此方式獲取出售塔位予告訴人之佣金，造成告訴人金錢損失，所為自應非難，兼衡被告2人之素行、犯罪之動機、目的、手段、參與之程度，暨被告歐學閎高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、被告鍾祐豐國中畢業之教育程度、尚有母親及2位小孩需扶養之生活狀況及犯後均坦承犯行，且已與告訴人達成和解，同意分期履行和解條件等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、又被告歐學閎前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告鍾祐豐前曾於80年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處應執行刑有期徒刑5年8月確定，於85年11月16日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表各1份在卷足憑，被告鍾祐豐前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告2人因一時疏失，致罹刑典，且均已與告訴人於本院審理時達成和解，同意分期給付告訴人之損害，有本院審判筆錄1份在卷可稽，且告訴人亦陳明如被告2人依約履行條件，同意被告2人緩刑之機會等語，又被告2人於本院審理時已坦承上開犯行，難認被告2人犯後態度惡劣之情狀，本院認被告2人經此次科刑教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，均宣告緩刑2年，以啟自新。再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，且上開條件得為民事強制執行名義，刑法第74條第2項第3款及同條第4項亦分別定有明文。而刑事審判旨在實現刑罰權，是法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合一般人之法律感情；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；為使被告2人確實賠償告訴人所受損害，且為督促被告2人能履行賠償告訴人所受之損害，而維告訴人之權益，本院斟酌上開各項情狀後，認被告2 人應課予如附表一、二所示之負擔，始為適當，乃併予宣告之（倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明）。另上開命被告2人支付之損害賠償，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人因被告本案犯行所生財產上之損害賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於將來取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告2人如依期給付上開款項金額，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。五、沒收： (一)按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。則本案有關沒收部分，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。 (二)又按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬；故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第十三次刑事庭會議決議、104年9月1日第十四次刑事庭會議決議同此意旨）。又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足，至犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責，最高法院104年度台上字第3864號判決要旨可資參照。 (三)經查，被告歐學閎於原審準備程序時供稱：伊銷售靈骨塔位的佣金是每個塔位1萬8千元至3萬元，銷售比較貴的塔位才會有3萬元佣金，「法藏山極樂寺」塔位的佣金是每個1萬8 千元，伊銷售給告訴人6個，共得到佣金10萬8千元，被告鍾祐豐是幫忙伊的等語（見原審卷二第39頁正反面），被告鍾祐豐於原審準備程序時供稱：這個案子伊是幫被告歐學閎，所以伊沒有抽佣金等語（見原審卷二第39頁反面），是被告歐學閎所得10萬8千元，扣除其已支付給告訴人之1萬元及已於107年8月20日給付之4萬元，其犯罪所得尚有5萬8千元，其犯罪所得，查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟如被告歐學閎履行緩刑宣告所命之條件給付時，因該犯罪所得業已清償告訴人即被害人，即屬已實際合法發還被害人，就該犯罪所得則不予執行沒收或追徵（刑法第38條之1第5項參照），乃屬當然。至被告鍾祐豐因無任何犯罪利得，自無從宣告沒收犯罪所得，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項（修正後）、第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，74條第1項第1款、第2款、第2項第3款、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國 107 年 8 月 29 日刑事第十七庭審判長法官邱同印法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官洪宛渝中華民國 107 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：鍾祐豐應給付卞亞珍新台幣（下同）貳拾捌萬元。給付方式：分二期給付，第一期於民國一百零七年八月十六日給付拾萬元，第二期於一百零七年九月十六日給付拾捌萬元，如其中一期不給付，視為全部到期。附表二：歐學閎應給付卞亞珍貳拾捌萬元。給付方式：分六期給付，第一期於一百零七年八月二十日前給付肆萬元，餘款貳拾肆萬元，自一百零七年九月二十日起至一百零八年一月二十日止，以每個月為一期，共分五期給付，於每月二十日前給付肆萬捌仟元，直至全部清償之日止，如其中一期不給付，視為全部到期。

臺灣高等法院107年度上易字第754號

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