107年度上易字第957號｜刑事：侵占等｜裁判日期：107 年 06 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第957號上　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官被　　　告　鄭進發選任辯護人　葉慶人律師詹以勤律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣基隆地方法院105年度易字第863號，中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第4602號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本院審理範圍：本件檢察官提起上訴，僅就原判決關於被告鄭進發（下稱被告）被訴業務侵占無罪部分聲明不服，是本院僅就此部分為審理，合先敘明。二、公訴意旨略以：被告係址設基隆市○○區○○路00○0號金來發彩券行（下稱彩券行）之實際負責人，為從事業務之人，被告於民國103年1月1日，與其表弟即告訴代理人李信茂（下稱告訴代理人）合夥購入彩券行之經營權，告訴代理人以其子女即告訴人李駿、李秉潔（下合稱告訴人2人）之名義與被告簽立合夥契約書，並將相關權利轉讓予告訴人2人，被告負責彩券行之經營，告訴代理人先後交付新臺幣（下同）150萬元予被告，供彩券行營運使用，被告竟於營運彩券行之過程中，意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將該150萬元侵占入己。因認被告所為，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪云云。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第700條、第702條分別定有明文。而該項合夥財產，係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院28年滬上字第31號判例、85年度台上字第4482號裁判意旨參照）。再按隱名合夥所經營之事業為出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。被告為出名營業人，其處理自己之業務或財產，不論其方法或結果如何，均無成立背信罪或業務上侵占罪之餘地（最高法院76年度台上字第3403號判決意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉犯上開業務侵占罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴代理人及告訴人2人之指述、筆記本、筆記紙、合夥契約書影本等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，辯稱：150萬元我早就已經還給告訴代理人，我所提供之1本筆記本上記載3次，1次100萬、2次50萬元，總共200萬元，告訴代理人都有簽收，可以證明我所言為真，我與告訴代理人間應是合夥帳目有所爭議，並非侵占合夥財產等語。辯護人則以：被告與告訴代理人間係成立隱名合夥關係，被告所為之事業，係自己之隱名合夥事業，非與隱名合夥人共同之事業，退步言之，若雙方僅係一般合夥關係，退夥、終止合夥關係時，退夥人並非當然取得共同出資財產之所有權，而係有出資償還請求權，縱其他合夥人未予償還，亦僅內部債務不履行關係，無成立業務侵占罪之餘地等語，為被告辯護。五、經查，告訴代理人於原審審理時證稱：我和被告合夥開彩券行，我把股權送給告訴人2人，所以合夥契約書是簽被告與告訴人2人合夥，當時經營的模式，就是由被告經營所有業務，人事管理也是，我本身做營造，我也不懂彩券行業務，也沒空去經營，我只拿分紅，只要不做非法的，店要怎樣經營我不管，另外彩券行是借殘障牌營運的，簽約都是被告去簽、去接洽的，撤誰的照我也不清楚，彩券行結束營業後我有要求被告結算，但被告還沒有結算給我等語（見原審卷第75、79頁）；另證人即告訴人2人於偵訊時均證稱：錢是告訴代理人出的，是告訴代理人叫我們去簽合夥契約書，合夥權利是告訴代理人轉讓給我們的，彩券行的事情都是告訴代理人在處理等語（見偵卷第172至174頁），復有告訴人與被告共同簽立之彩券行合夥契約書在卷可參（見偵卷第162頁），可知告訴代理人本人係合夥契約之實際出資者，亦係實際與被告洽談合夥及利益分配之人。另參酌案發期間彩券行登記之經銷商分別為「易俊麟」（103年1月1日至104年5月6日）及「王金鳳」（104年5月22日至105年3月25日），有台灣彩券股份有限公司105年11月30日台彩字第105200342號函附卷可稽（見偵卷第194頁），核與告訴代理人上開所述，彩券行係借殘障牌營運無訛；而被告確係以自己名義與王金鳳簽立合約，其上並無告訴人2人或告訴代理人之姓名，有合約書1紙在卷可證（見偵卷第163頁）。又依彩券行於103 年1月1日前之經營者即證人李智萍、林裕祥於偵訊時之證述可知，彩券行係由被告出名談妥頂讓事宜（見偵卷第115至117頁）；證人李惠琴亦證稱：據我所知，我工作期間告訴代理人沒有經營彩券行等語（見偵卷第120頁）。綜上，被告係以自己名義對外經營彩券行，且負責人事管理，及雇聘員工，足認被告係出名營業人，而告訴代理人則為隱名合夥人，與被告間係成立隱名合夥關係甚明。則依前開說明，被告經營彩券行，係經營自己之事業，非經營與告訴代理人共同之事業，故非為告訴代理人處理事務；告訴代理人交付予被告之150萬元，依民法第702條隱名合夥之規定，已移歸出名營業人即被告所有，是縱被告於彩券行結束營業後，未與告訴代理人就合夥關係為結算，亦僅係民事債務不履行之問題，尚與侵占「他人」之物之要件不符，自不構成刑法上之業務侵占罪。六、原審經詳細審理後，本於同上理由，認公訴人所舉證據，不足以證明被告涉犯業務侵占犯行，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，自應予以維持。七、檢察官上訴意旨略以：告訴代理人交付被告之150萬元，實係逢年過節時彩券行之週轉金，以備逢年過節時增加刮刮樂彩券獎項所需，而該現金係於當期刮刮樂彩券出售後即應返還，原審認係出資額，於合夥關係未清算前屬被告所有，其認事用法，恐有違誤，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查，告訴代理人於原審審理時證稱：「（問：你認為被告侵占你150萬元，這150萬元你是如何計算？）週轉金是絕對會贏，沒有虧的，這個錢是拿去買刮刮樂，…，至於賺多少我不知道，我也不跟他算，就起碼150萬元買刮刮樂的，店結束你刮刮樂全部帶走，起碼150萬元你要退給我。」、「另外我們有賣彩券，有運動彩券，那些賺的來開銷都夠了，還有盈餘，如果沒有盈餘，我們已經開3年多了。」、「（問：所以你說被告侵占你150萬元，你是用最低額來算？）現有的我投資下去的這些，至於賺多少我不知道，我也沒辦法提出訴訟到底賺多少，這個我不知道。」、「（問：不是被告算好以後跟你說你要150萬元？）不是，我們合約書裡面我投資150萬元，150萬元是買刮刮樂的錢，你總要還給我。」等語（見原審卷第79頁反面至第80頁），則依告訴代理人前開所述，其交付予被告之150萬元應為其投資之金額，係作為「購買刮刮樂」之用；告訴代理人雖又指稱該150萬元為彩券行之「週轉金」，然週轉金仍為合夥財產，此觀合夥契約書第三條約定可明（見偵卷第162頁），則原判決就此部分認定告訴代理人所交付之150萬元為其投資隱名合夥事業之出資額，尚無不合。又被告與告訴代理人間係成立隱名合夥關係乙節，業已說明如上，而隱名合夥人就其應得之利益，祇得對於出名營業人行使請求權，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權，縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，而無成立業務上侵占罪之可言，故本件乃屬合夥結束清算合夥財產之民事糾紛，自應循民事訴訟解決。檢察官上訴，仍執原有證據認被告涉犯業務侵占罪嫌，自難使本院形成被告有上開犯行之心證，應維持被告無罪之判決，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張志明提起公訴，檢察官高永棟提起上訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。中華民國 107 年 6 月 28 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蔡易霖中華民國 107 年 7 月 2 日

臺灣高等法院107年度上易字第957號

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