臺灣高等法院107年度上更一字第115號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 10 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度上更一字第115號上　訴　人
即　被　告　林敏鎰

上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴
字第861號，中華民國106年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第18573號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林敏鎰明知申辦行動電話門號（下稱門號）使用係輕而易舉之事，且一般人不使用自己名義之門號，卻使用他人之門號，常與犯罪之需要密切相關，而可預見提供門號予他人使用，足以幫助他人作為犯罪使用，以隱匿身分逃避檢警追查，竟仍不違反其本意，基於幫助他人犯圖利媒介性交罪之不確定故意，因黃建舜欲辦理門號換現金，於民國103年12月底
至其任職位於桃園市○○區○○路000號之「捷訊通訊行」
，透過其在同年12月28日向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）申辦0000000000門號，並於同年12月29日向遠傳電信股份有公司（下稱遠傳電信）辦理攜碼，該門號並於103
年12月31日開通，經支付黃建舜新台幣（下同）3千元而取
得上開門號卡後，林敏鎰乃在104年6月25日前某日，將上開門號卡交給身分不詳綽號「阿爆」之人（無證據證明為未滿18歲之人），供「阿爆」經營「愛的抱豹應召站」作為媒介女子與男客從事性交易使用。嗣於104年6月25日，警方自
LINE通訊軟體接獲上開應召站傳送之色情交易訊息，遂由員警喬裝男客與上開應召站聯繫從事性交易，「阿爆」隨即以上揭門號聯繫女子劉俐鈴媒介為性交易，並聯絡潘麒安搭載劉俐鈴前往性交易。潘麒安即於104年6月25日晚間11時20分許，駕駛車號000-0000號小客車，依「阿爆」指示載送劉俐鈴前往桃園市○○區○○路000巷00號之「奇美旅館」601號房從事性交易。員警待劉俐鈴欲進行性交時，當場表明身分，並通知在外守候之員警在桃園市○鎮區○○路00號前查獲潘麒安，而循線查悉上情。【黃建舜所涉部分，已經原審論處幫助圖利媒介性交罪確定；潘麒安所涉部分，已經原審法院以104年度訴字第986號判決論處犯圖利媒介性交罪確定】二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
㈠上訴人即被告林敏鎰雖不同意黃建舜之陳述得作為證據。惟就黃建舜在原審以證人身分經具結所為之陳述，係原審依法定程序調查證據而取得，自得作為證據；其次，就黃建舜於警詢及檢察官訊問時以被告身分所為之陳述，固屬林敏鎰以外之人在審判外之陳述，然因林敏鎰在原審同意作為證據（見105年度審訴字第1365號卷第39頁），並經原審審查其作
成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159之5第1項規定，
已具證據能力，本於程序之明確性，並維訴訟程序之安定性，被告在原審既同意而積極行使處分權，自不許其事後上訴再爭執此部分之證據能力（最高法院100年度台上字第3677
號判決意旨參照），是黃建舜該等審判外之陳述，仍得作為證據。
㈡本判決所引用之證據資料，除上述外，無論供述證據或非供述證據，檢察官及被告均同意有證據能力；且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊之被告固承認有代黃建舜申辦系爭門號之事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：我是代辦門號搭配手機，向黃建舜收購手機，並不是門號卡，門號卡是黃建舜拿回去，我開通訊行不可能拿客戶之門號卡去賣，黃建舜在我這邊辦的門號最少有7
、8支，若是我收購門號的話，應該會把那7、8支都賣掉，
不會只有系爭1支門號出事云云。經查：
㈠黃建舜自友人處獲知被告有從事辦門號換現金之業務，乃在103年12月底至被告任職之「捷訊通訊行」，提供身分證、
健保卡給被告，被告即於103年12月28日以黃建舜名義向中
華電信申辦取得系爭0000000000門號，又隨即於同年12月29日向遠傳電信辦理攜碼，並於103年12月31日開通，黃建舜
則自被告處取得3千元之辦理門號報酬等事實，已據黃建舜
於警詢、檢察官訊問及原審中證述明確（見104年度偵字第
00000號卷《下稱偵卷》第10頁背面、58、59頁、原審卷第
41至45頁背面）；並有中華電信與遠傳電信之門號查詢資料（見原審訴字卷第11至12頁背面）、遠傳電信回函、遠傳電信之「行動寬頻業務服務申請書（4G）」、黃建舜之身分證、健保卡影本、「限NP4G絕配1399限30手機案」、「行動電話號碼可攜服務申請書」（見偵卷第45至49頁）等件在卷可參；被告亦承認確有為黃建舜辦理系爭門號之事（見本院卷第67、181頁）。是系爭門號係經被告之手申辦取得之事實
，可以認定。
㈡被告雖辯稱係辦理門號搭配手機，未向黃建舜收購門號卡，門號卡由黃建舜取回云云。惟黃建舜從警詢、檢察官訊問以迄原審，均明確證稱係單純辦門號換現金，並未敘及被告有收購手機之事（見偵卷第10頁背面、58、59頁、原審卷第41至46頁）；核與被告在警詢自承黃建舜係辦系爭門號換現金，亦未敘及其有收購手機之事等情相符（見偵卷第5、6頁），可見被告嗣後改口辯稱非辦門號換現金而係收購收機云云，並非無疑。其次，關於系爭門號卡在申辦之後，究竟黃建舜有無取走乙節。黃建舜證稱：我那時缺錢，我的朋友告訴我說被告那裏有辦門號換現金，就帶我去找被告，被告就跟我說辦門號換現金、辦1支多少錢，他幫我辦多一點門號，
錢拿得比較多，我說好，前後辦了很多支，門號賣給被告自己處理，我總共拿了2萬多元，系爭門號卡我沒有拿，還在
被告那裏，被告說門號卡他要拿去用，被告沒有叫我繳月租費等語（見原審卷第42至46頁）。且以黃建舜名義在103年
12月28日共向中華電信申辦3支門號，在103年12月30、31日亦共向遠傳電信申辦3支門號，其中1支即為系爭門號等情，有上開電信公司之門號查詢資料在卷可憑（見原審卷第11至12頁背面）；而此等門號係由被告辦理，系爭門號並由被告繳納費用等情，亦據被告自承明確（見原審卷第48頁背面），並有遠傳電信函附系爭門號繳費紀錄，記載「104年2月10日繳499元、5月28日繳4423元、同年7月9日繳2602元」等情在卷可佐（見105年度審訴字第1365號卷《下稱審訴卷》第
27、28頁）。與黃建舜上述係因缺錢才來辦門號換現金乙情互為勾稽，足見黃建舜辦門號之目的確係在獲取金錢，而非在於取得門號，否則以黃建舜所述之資力情狀，衡情實無能力負擔多支門號之月租費或通話費用，且系爭門號卡如係由黃建舜取走使用，則被告當無替黃建舜繳納費用之理。是黃建舜證稱系爭門號卡係賣給被告、並未取走系爭門號卡乙情，信而有徵可以採信。至於被告雖辯稱系爭門號卡由黃建舜取走、若其收購門號卡，應不只系爭1支門號出事等情。惟
參之被告於原審稱：我有給過黃建舜卡片，但不確定是否系爭門號，因為他辦了太多門號，多數的門號卡在我那裏，那些都是欠費狀態，所以我幾乎都把它銷燬掉；黃建舜有申辦門號，他太太的姐姐也有申辦門號，門號卡他們都沒拿回去，我幫他繳費，跟他們講請他們拿回去，但他們不拿等語（見原審卷第49頁、審訴卷第40頁及背面）。可見依被告上開陳述，並不確定有無將系爭門號卡給黃建舜，甚至黃建舜根本沒拿，況且被告亦無法提出簽收單據證明黃建舜有收受系爭門號卡之事實，因此被告辯稱系爭門號卡由黃建舜取走乙節，不足採信。此外，如被告上開所述，被告既已將大部分之門號卡銷燬掉，則僅系爭門號供犯罪使用，與常情無違，自不足以作為有利被告之認定。從而，被告辦理系爭門號後，未將該門號卡交付黃建舜之事實，可以認定。
㈢系爭門號嗣由經營「愛的抱豹應召站」之身分不詳綽號「阿爆」之人所使用，以之作為104年6月25日媒介劉俐鈴與喬裝男客之員警從事性交易，及聯絡潘麒安載送劉俐鈴之工具，潘麒安並受「阿爆」指示駕車搭載劉俐鈴前往「奇美旅館」，劉俐鈴到場後欲從事性交易而為警查獲等事實，已據劉俐鈴及潘麒安在警詢陳述明確（見偵卷第16至19頁、24至26頁）。又潘麒安所為，係成立刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪，並與「阿爆」等人為共同正犯，有臺灣桃園地方法院104年度訴字第986號刑事判決在卷可參（見審訴卷第22至24頁）。且如上所述，被告辦理系爭門號後，門號卡係由其持有，並未交付黃建舜，則該門號卡既係由「阿爆」使用，自可認定係由被告交付。
㈣申辦行動電話門號無任何特殊之限制，一般民眾皆可以提供身分證明文件之方式申辦，亦可辦理多數門號使用，並無何困難，此乃眾所週知之事實，從事通訊行業之被告更是瞭然。且依一般社會生活經驗，對於不使用自己名義申辦之門號，反而蒐集他人門號供自己使用之情形，衡情當能預見其企圖，顯係意在供犯罪使用，以隱匿身分逃避檢警追查。況觀諸現今社會，犯罪者以人頭電話作為犯罪聯絡工具，報章媒體時有報導披露，此從被告自承：把門號卡賣給他人係屬違法，並知道提供門號給他人，可能供他人作為犯罪使用等情（見偵卷第52頁背面、審訴卷第39頁背面），可徵甚明。因此，被告既將系爭門號提供給經營「愛的抱豹應召站」之「阿爆」使用，雖無證據證明被告與「阿爆」等人間有圖利媒介女子為性交行為之犯意聯絡及行為分擔，但其可預見足以幫助「阿爆」作為聯繫媒介女子從事性交易之用，而不違反其本意乙情，亦可認定。
㈤基上所述，被告所為辯解核無可採，本案事證已臻明確，被告上開幫助犯行，堪以認定。至於被告聲請傳喚于恩翔部分，因于恩翔經本院傳拘無著而不能調查，且本案待證事實已臻明瞭，亦無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2規定駁回被告之聲請。
三、駁回上訴之理由：
原審以事證明確，而對被告所為犯行，論以刑法第30條第1
項前段、第231條第1項前段之幫助犯圖利媒介女子為性交罪，並依同條第2項規定按正犯之刑減輕之，所為論斷核無違
誤。且原審就科刑部分，業已說明：審酌被告提供系爭門號給身分不詳綽號「阿爆」之人，供其犯圖利媒介性交罪使用，使該犯行，因有人頭電話包藏掩飾而查緝困難，犯罪所生危害非輕，且犯後否認犯行，態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行情形等一切情狀，乃量處有期徒刑5月
，並諭知易科罰金標準等語。顯然已斟酌量刑應審酌之一切情狀，經核量刑並無濫用或失之過重之情形。此外，原審就被告取得之系爭門號卡，因已移轉供「阿爆」為犯罪使用，不能認為仍屬被告所有，故而未依刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收及追徵，亦無不當。被告上訴否認犯罪，指摘原判決違法不當為無理由。
四、綜上所述，原判決之認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官吳佳美起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日刑事第二十二庭審判長 法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。