臺灣高等法院107年度上訴字第1147號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 07 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1147號上　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　温國雄
選任辯護人　林新傑律師
陳恒寬律師
曾國龍律師
被　　　告　黃樹琛 （00I SOO SENG，馬來西亞籍）
選任辯護人　江百易律師
被　　　告　吳明宏
選任辯護人　楊時綱律師
葉志飛律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第70號，中華民國107年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第6078、7780、8234、9501、9643、10902號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳明宏部分撤銷。
吳明宏持有第四級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案內含第四級毒品苯基丙酮溶液拾肆桶（苯基丙酮純質淨重共172380公克）、2-苯基乙醯基乙晴壹桶（純質淨重623.7公克）沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、吳明宏於102年7月間，在臺南市○○區○○路0段000號等處，由温國雄交付2-苯基乙醯基乙晴、苯基丙酮之製造機械等物製造苯基丙酮，明知行政院業於103 年12月16日，將2-苯基乙醯基乙晴及苯基丙酮列入毒品危害防制條例之第四級毒品，竟將2-苯基乙醯基乙晴及苯基丙酮分別藏放在臺南市、高雄市及新北市等地而持有之。嗣於104 年5 月7 日晚上8
時許，在臺南市○○路0 段000 號及高雄市大樹區興田28之8 號對面之鐵皮屋，為警查獲吳明宏持有之苯基丙酮溶液14桶（苯基丙酮純質淨重共172380公克）、2-苯基乙醯基乙晴1 桶（純質淨重623.7 公克）。
二、温國雄具有專業藥劑師證照，明知硝西泮為毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第四級毒品，未經許可，不得持有，竟仍基於持有第四級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年6 月23日前之不詳時間、以不詳方式取得附表編號1 所示、內含第四級毒品硝西泮成分之米白色粉末1 包（毛重950.5 公克，驗前淨重924.6 公克，驗前純值淨重832.14公克，驗餘淨重924.23公克），並將之放置在其所經營之吉田藥局地下室（址設新北市○○區○○街000 號）木櫃抽屜而持有之。嗣經警於104 年6 月23日12時許，在上址查扣附表編號1 之物，始悉上情。
三、案經內政部警政署刑事警察局、臺南市政府警察局刑事警察大隊、基隆市警察局第四分局、高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告温國雄、吳明宏犯持有第四級毒品20公克以上罪部分）：
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告温國雄部分：
訊據上訴人即被告温國雄固供述於前開時地為警查扣附表編號1所示米白色粉末1包等情，惟矢口否認有持有第四級毒品硝西泮犯行，並辯稱：該物係陳進男於87年間委託鑑驗成分時所交付，嗣將之送往新莊區某檢驗機構進行檢驗後，得知此物係硝西泮，但因陳進男未出面取回，遂放置在地下室，已遺忘該物存在，且其領有管制藥品登記證，本有權處理廢棄藥品，僅係尚未將前開扣案物送至新莊區衛生所回收而已，此乃係業務上行為，伊無持有毒品之故意云云。然查：
㈠被告温國雄係專業藥劑師，並經營吉田藥局等藥局與醫療器材行，對於硝西泮係經列管之第四級毒品，未經許可，不得擅自持有等情，知之甚明。警察於104年6月23日持原審搜索票在吉田藥局地下室木櫃抽屜內查扣附表編號1 所示米白色粉末1 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，查獲其內含有第四級毒品硝西泮成分（毛重950.5 公克，驗前淨重924.6 公克，驗前純質淨重832.14公克，驗餘淨重924.23公克）等情，業據被告温國雄於偵查及原審審理時均供認不諱（見7780號偵卷第115 頁至116 、480 至481 頁，原審卷一第43頁、卷三第79至83頁），並有管制藥品登記證、內政部警政署刑事警察局104 年6 月23日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、基隆市警察局現場勘察報告及所附現場示意圖、現場照片、證物清單、送驗證物檢視暨秤重紀錄單、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局104 年8 月10日刑鑑字第1040060581號鑑定書、毒品純質淨重換算表、扣案米白色粉末1 包等存卷可資佐證（見7780號偵卷第62至66、74、107 、238 至274 、279 至283 頁，原審訴卷第90頁）。是被告温國雄持有第四級毒品硝西泮純質淨重20公克以上之犯行，堪信為真實。
㈡查硝西泮前於88年12月8 日即經公告列為第四級管制藥品，於92年7 月9 日經修正公布之毒品危害防制條例列為第四級毒品，並自公布後6 個月施行，有衛生福利部食品藥物管理署106 年7 月7 日FDA 管字第1069903824號函在卷可憑（見原審卷一第292 頁），且於92年7 月9 日經總統（92）華總一義字第09200121930 號令修正公布在案。被告温國雄前於105 年12月23日偵訊時辯稱：附表編號1 之物品係消費者於96、97年間交付，請求送往鑑定機關鑑驗成分，後經檢驗結果係硝西泮，有將報告交付予該消費者，但忘記歸還該物云云（見偵字第7780號卷第481 頁），嗣於本案經檢察官提起公訴後之106 年3 月14日，具狀辯稱：附表編號1 之物品係消費者於87年間委託鑑定之物，並檢附「麻煩温大藥師幫我驗看看這包藥粉是否有有害身體的成份。有人介紹我兒子說可以吃癲癇症。陳進男拜謝873.4 」之字條，另於原審106
年4 月18日準備程序辯稱：送驗時間係87年，當時只有口頭告知消費者檢驗結果云云（見原審卷一第43頁），再於107
年1 月3 日原審審理時改稱：陳進男於87年硝西泮列為管制毒品前，委託其將附表編號1 之物品送往專業機構鑑定，並交付檢驗報告，於偵查中所稱96年應係指1996年云云（見原審卷三第79至83頁）。被告於檢察官提起公訴後，隨即改口辯稱：係於列管前之87年收受附表編號1 所示物品，因疏忽未以廢棄物品處理云云，且其前後所述委託人交付附表編號1 物品之時間大相逕庭，先後差距時間長達10年之久，對於事後有無一併將鑑定報告交付予委託人，所述亦有扞格齟齬，顯係推諉卸責之詞，已難憑採。又一般委託人通常係當面交付送驗物品，慎重者或會要求收受者出具受領收據，鮮有委託人於交付送驗物品時，刻意同時以書面陳明送鑑緣由及交付日期，且被告自104 年6 月23日經警查扣附表編號1 所示物品後，歷經漫長警詢、偵查程序，均未能尋獲委託者之相關資料，詎於案件起訴後竟能尋獲前開字條，則上開字條之真實性，顯有疑義。況縱認該字條屬實，亦僅能證明曾有「陳進男」之人於87年3 月4 日持藥粉委託被告温國雄進行鑑定，並不能據認其送交鑑定之物品即為附表編號1 所示物品，是自不得僅憑前開字條遽採為有利於被告温國雄事實之認定。
㈢被告温國雄復辯稱：伊身為執業藥師，領有管制藥品登記證，本可持有第四級管制藥品硝西泮，係一時疏忽，遺忘本案米白色粉末1 包之存在，以致遲未進行廢棄物品回收，是伊並無持有毒品之故意，符合刑法第22條所定業務上行為之阻卻違法事由云云。然管制藥品與毒品為一體兩面，僅合於醫藥及科學上使用者，始得認定為管制藥品，否則即屬毒品範疇。又依管制藥品管理條例第28條第2 項規定，領有管制藥品登記證之機構業者，需定期向當地衛生主管機關及衛生福利部食品藥物管理署申報管制藥品使用情形，有該署106 年7 月7 日FDA 管字第1069903824號函在卷可稽（見原審卷一第292 頁），足見被告温國雄身為領有管制藥品登記證之藥師，依法可持有第四級管制藥品硝西泮，惟倘非供醫藥及科學上使用而持有，即屬第四級管制毒品範疇，非謂其領有管制藥品登記證，便可擅自持有第四級毒品硝西泮。而藥品硝西泮均係製成錠劑使用，此業據被告温國雄供認不諱（見原審卷三第83頁），而被告温國雄持有之硝西泮係呈粉末狀，顯見並非作為合法藥劑使用，被告温國雄復無法提出合理之持有來源，並自承未依法辦理管制藥品申報等情（見7780號偵卷第481 頁），足見附表編號1 所示含硝西泮成分之米白色粉末，並非被告温國雄基於業務合法持有之管制藥品，自難認其持有硝西泮具有正當理由，是其持有毒品硝西泮之故意，至為灼然。
㈣至被告温國雄及其辯護人辯護稱：附表編號1之米白色粉末1包原有之外包裝於搜索查扣後遺失，該外包裝之牛皮紙袋陳舊，且本案硝西泮濃度僅有83% ，足見被告温國雄持有附表編號1 所示物品已達20年之久云云。經質諸證人即現場查獲警察李彥樺於原審審理時證稱：「（搜索過程中，你有無將當時移送至士林地檢署或移送鑑定單位的外包裝去除才移送，或是連同外包裝一起移送？）用什麼包裝，我們就是用什麼帶回分局查扣存放，每一樣物品抽樣後會送刑事警察局鑑定純度及毒品的種類」等語（見原審卷二第26頁），而觀諸現場查獲照片，附表編號1 所示物品並非置於牛皮紙袋內（見7780號偵卷第258 頁），且被告温國雄於原審審理時，亦供稱前開現場查獲照片確係警察於搜索時在現場拍攝無誤（見原審卷三第81頁），堪認附表編號1 之米白色粉末1 包經警查獲時，並非置放於牛皮紙袋內，是被告温國雄及辯護人片面主張上情，即屬無稽，要無可採。再附表編號1 所示物品之硝西泮濃度係90% 而非83% ，且藥品之降解速度需視其純度、雜質種類、水分含量暨儲存狀況等因素而定，並無依其純度推論存放時間及原因之相關文獻資料，有內政部警政署刑事警察局104 年8 月10日刑鑑字第1040060581號鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署106 年4 月26日FDA 管字第1069902282號函、法務部法醫研究所106 年7 月5 日法醫毒字第10600033300 號函等在卷可證（見7780號偵卷第279 至282 頁，原審卷一第93、289 頁），則被告温國雄及辯護人空言辯稱：扣案硝西泮純度僅83% ，顯已放置長達20餘年云云，亦屬無據，不足採信。
㈤綜上所述，被告温國雄非法持有第四級毒品硝西泮犯行，事證明確，堪以認定。
被告吳明宏部分：
訊據被告吳明宏固供承前受温國雄委託製造苯基丙酮，且已出貨1200公斤等情，惟矢口否認持有第四級毒品之犯行，並辯稱：扣案之苯基丙酮係製造後之剩餘物，伊不知苯基丙酮已被列為第四級毒品云云。然查：被告吳明宏於104 年5 月8 日偵查中供稱：「（昨日扣案的什麼東西？）在台南保安路扣到的是廢油，102 年11、12月幫温國雄做苯丙酮的廢油。高雄大樹扣到的是廢酸，也是我幫温國雄於102 年11、12月做苯丙酮後所產生的廢酸水」、「（你於102 年12月做完苯丙酮，為何要將上開可做垃圾處理的廢酸及廢油一直放到今年4 月？）因為當時一直沒有收入，所以無法找環保公司處理」等語（見6078號偵卷第175 頁），核與證人即同案被告温國雄於偵查中證述：「（你委託吳明宏製作（苯丙酮）時？有無將化學式給吳明宏？）有」、「（吳明宏也知道你製作的是苯丙酮？）我不確定，但正常來講如果有化工專長的人，知道化學結構式就可以知道這是苯丙酮」、「（只要取得苯丙酮的化學式就可以知道該物為苯丙酮？）是，只要取得化學式或分子式就可以得知，我記得我有將苯丙酮的化學結構式的反應過程給吳明宏，大約是在102 年3 月就交給吳明宏」等語吻合（見7780號偵卷第118 至119 、142 頁）。且被告吳明宏於原審羈押庭訊問時供稱：「我承認持有第四級毒品20公克以上之罪」等語（見原審偵聲卷第5 頁反面）。復有苯基丙酮溶液14桶、2-苯基乙醯基乙晴1 桶扣案可稽，又扣案物經檢出為第四級毒品苯基丙酮純質淨重共172380公克）、2-苯基乙醯基乙晴1 桶（純質淨重623.7 公克），亦有內政部刑事警察局104 年7 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見9501號偵卷第頁203 至205 頁），足證被告之自白與事實相符。至被告於本院審理時猶執前詞否認犯行，難認有正當理由不知法律已修正之情形，應屬犯後卸責飾詞，委無可採。是被告吳宏明持有上述毒品犯行事證明確，堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠按硝西泮、2-苯基乙醯基乙晴及苯基丙酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，不得非法持有
純質淨重20公克以上。核被告温國雄持有硝西泮純質淨重832.14公克，係犯毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四
級毒品純質淨重20公克以上罪。核被告吳明宏持有2-苯基乙醯基乙晴純質淨重623.7 公克、苯基丙酮純質淨重172380公克，係犯毒品危害防制條例第11條第6 項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告吳明宏係犯毒品危害防制條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品罪（不能證明意圖販賣詳如後述），起訴法條固有未洽，惟基本事實同一，依刑事訴訟法第300 條之規定應予審理，並變更起訴法條。
㈡被告吳明宏一行為同時持有2-苯基乙醯基乙晴、苯基丙酮各20公克以上，為一行為同時觸犯二個持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪，依刑法第55條之規定從一重之持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
三、沒收說明：
1.被告温國雄、吳明宏行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，並自105年7月1日生效施行。其中修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒
收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施
用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，第19條第1 項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日生效施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第18條、第19條等規定宣告沒收。
2.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號判決意旨參照）。扣案如附表編號1 米白色粉末之第四級毒品硝西泮1 包，其純質淨重已達20公克以上（毛重950.5 公克，驗前淨重924.6 公克，驗前純值淨重832.14公克，驗餘淨重924.23公克），如附表編號4 白色結晶1 包之2-苯基乙醯基乙晴1 桶（純質淨重623.7 公克）、編號5 不明液體12桶之苯基丙酮溶液14桶（苯基丙酮純質淨重共172380公克），依上揭說明，均屬違禁物，依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。另鑑驗耗損之第四級毒品硝西泮，因已滅失，則不予宣告沒收，上開第四級毒品硝西泮之外包裝袋1 個，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，應與所盛裝之第四級毒品硝西泮併予宣告沒收。至附表編號2 、3 之扣案物，因非屬被告温國雄犯罪之物，則不予宣告沒收。
貳、無罪部分（被告温國雄、黃樹琛意圖販賣而持有第四級毒品犯行部分）：
一、公訴意旨略以：被告温國雄經營西藥店，具藥劑師執照，並對化學藥劑成分及調配有專業知識，明知苯基丙酮係製造第二級毒品甲基安非他命之原料，雖尚未列入毒品危害防制條例第2 條所稱之毒品，然倘將苯基丙酮售予不法份子，恐流毒無窮。竟仍於101 年間，透過被告黃樹琛之介紹，認識馬來西亞籍自稱「呂美」及「阿成」之人士，並多次前往中國大陸會面，並明知「呂美」及「阿成」曾於馬來西亞因製造第二級毒品甲基安非他命涉訟，仍允諾在臺灣製造苯基丙酮後，再以1 公噸新臺幣（下同）400 萬元至800 萬元不等之價格轉售予「呂美」及「阿成」，並將盈餘對分予被告黃樹琛。被告温國雄返回臺灣後，遂自大陸地區進口8 公噸之2-苯基乙醯基乙晴（苯基丙酮之原料）後，委託不知情之生化科技公司生產3 公噸多之苯基丙酮，並於102 年8 月9 日，以在財政部關務署基隆關，虛報洗碗精之名義，企圖運輸至比利時，幸為財政部關務署基隆關扣押攔截。被告温國雄、黃樹琛另夥同開設生技公司之被告吳明宏，為謀販售苯基丙酮之鉅額利益，自102 年7 月間起，在臺南市○○區○○路0 段000 號等處，由被告温國雄交付2-苯基乙醯基乙晴、苯基丙酮之製造機械等物予被告吳明宏製造苯基丙酮，縱然被告温國雄已於102 年8 月9 日為財政部關務署基隆關查扣上開3 公噸之苯基丙酮，仍貪圖販售利潤，要求被告吳明宏持續製造苯基丙酮，伺機販售予「呂美」、「阿成」或其他不特定人士。又被告温國雄、吳明宏及黃樹琛或為具化學專業知識之人、或為開設生技公司之人、或為仲介他人買賣毒品原料之人，理應密切注意相關法規對2-苯基乙醯基乙晴及苯基丙酮之規範狀況，並明知行政院業於103 年12月16日，將2-苯基乙醯基乙晴及苯基丙酮列入毒品危害防制條例之第四級毒品，竟仍共同意圖販賣苯基丙酮及2-苯基乙醯基乙晴，將前開2-苯基乙醯基乙晴及苯基丙酮分別藏放在臺南市、高雄市及新北市等地而持有之。嗣於104 年5 月7 日晚上8 時許，在臺南市○○路0 段000 號及高雄市大樹區興田28之8
號對面之鐵皮屋，查獲被告吳明宏持有之苯基丙酮溶液14桶（苯基丙酮純質淨重共172380公克）、2-苯基乙醯基乙晴1
桶（純質淨重623.7 公克）、製造苯基丙酮反應設備3 臺、加熱設備1 臺、苯基丙酮製造筆記10張等物；於104 年6 月23日中午12時許，在新北市○○區○○街000 號地下室，查獲被告温國雄持有之苯基丙酮溶液2 桶（苯基丙酮純質淨重共799.56公克）、2-苯基乙醯基乙晴30桶（純質淨重共496583.8公克）等物。因認被告温國雄、黃樹琛涉有違反毒品危害防制條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例參照）。三、公訴意旨認被告温國雄、黃樹琛涉犯上述犯行，係以被告温國雄、黃樹琛之供述、通訊監察譯文、通訊軟體LINE對話紀錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案物暨現場照片等證據，為其主要論據。經查：
㈠被告温國雄經友人即被告黃樹琛介紹，結識馬來西亞籍自稱「呂美」及「阿成」之成年男子後，約定由「呂美」、「阿成」提供資金及設備，供被告温國雄自大陸地區進口8 公噸之2-苯基乙醯基乙晴（苯基丙酮之原料），再依被告温國雄擬定之製程，委託代工業者加工生產為苯基丙酮，待順利出口後，被告温國雄、黃樹琛即可賺取仲介費用，被告温國雄因而於102年3月間以禾豐生技有限公司（下稱禾豐公司）名義進口上開原料，並委託宏昇生化科技股份有限公司（下稱宏昇公司）代工生產苯基丙酮，成品合計3001公斤，再由被告温國雄經「阿成」通知，委託報關行於102年8月間將3000公斤即3公噸之苯基丙酮訛以洗碗精之名義辦理出口，企圖
運輸至比利時，惟遭財政部關務署基隆關扣押攔截，被告温國雄、黃樹琛因而未能獲得任何報酬，所餘如附表編號2所
示苯基丙酮成品、未及使用如附表編號3所示2-苯基乙醯基
乙晴等物，則經被告温國雄於103年間不詳時間，輾轉運至
吉田藥局地下室保管等情，業經被告温國雄、黃樹琛供述、證人即被告温國雄、黃樹琛、證人即原禾豐公司負責人李清耿證述綦詳（見7780號偵卷第9至11、18、116至121、140、8234號偵卷第11至13、41至43頁，原審卷一第38至40、44、57、220、248至261頁、卷二第139至141、143、149至152、155至156、159至162、199頁至200、209至第211、219至220、222至224、卷三第75至77、84至85頁），並有經濟部工業局104年11月24日工密化字第10401065110號函及所附資料、財政部關務署基隆關104年7月6日基普業二字第1041017441
號函、宏昇公司106年5月2日（106）宏昇字第17號函及所附資料、財政部關務署基隆關102年第00000000號處分書等在
卷可據（見7780號偵卷第201、314至324頁，原審卷一第99
至132頁、卷二第66頁），堪信為真實。
㈡被告温國雄前委託宏昇公司離職員工即被告吳明宏在臺南市○○區○○路0段000號工廠（下稱臺南工廠），持宏昇公司代工生產所餘2-苯基乙醯基乙晴原料以及相關生產設備，依被告温國雄交付之製程生產苯基丙酮，並於102年10至11月
間生產1.2公噸苯基丙酮成品，迄103年11月底，被告温國雄始交付面額30萬元之支票予被告吳明宏作為報酬，並由「阿成」友人蔡德崎（稱呼「阿成」為「阿順」）於103年12月5日取走前揭成品等情，有被告温國雄、吳明宏供述、證人即被告温國雄、吳明宏（見6078號偵卷第12至13、175至176、208至211、226至227頁、7780號偵卷第11至17、119至120、138至140、142頁，原審卷一第41至42、44至45、58頁、卷
二第141至第142頁）、證人蔡德崎證詞（見7780號偵卷第213 至216 、219 頁）、臺南工廠房屋租賃契約書、被告吳明宏手寫前開支票明細、第一銀行富強分行第00000000000 號帳戶存摺內頁影本、被告温國雄與吳明宏間LINE之對話翻拍照片等在卷可稽（見6078號偵卷第70至76、213 、215 頁、7780號偵卷第25至26頁）。而苯基丙酮原係甲類先驅化學品工業原料列管項目，依毒品危害防制條例第31條及先驅化學品工業原料之種類及申報檢查辦法之規定，廠商須按季申報，2-苯基乙醯基乙晴則非先驅化學品工業原料列管項目，然行政院於103 年12月16日將苯基丙酮、2-苯基乙醯基乙晴均增列為第四級毒品之毒品先驅原料，嗣被告吳明宏於104 年5 月7 日經警持搜索票在臺南工廠查扣附表編號4 所示2-苯基乙醯基乙晴1 包、附表編號5 所示含有苯基丙酮成分之液體12桶；被告温國雄於104 年6 月23日經警持搜索票在吉田藥局地下室查獲附表編號2 、3 所示物品等情，亦有原審104 年度聲搜字第340 號搜索票、臺灣新北地方法院104 年度聲搜字第1093號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場照片、扣押物品清冊、該署104 年7 月17日刑鑑字第1040047500號鑑定書及毒品純質淨重換算表、104 年8 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨毒品純質淨重換算表、基隆市警察局現場勘察報告及所附現場示意圖、現場照片、證物清單、送驗證物檢視暨秤重紀錄單、刑事案件證物採驗紀錄表在卷可憑（見6078號偵卷第90至96、120 至123 、316 至320 頁、7780號偵卷第61至108 、238 至274 頁），足見被告黃樹琛前仲介被告温國雄、「阿成」認識後，並透過被告温國雄安排以禾豐公司名義進口2-苯基乙醯基乙晴，再委託宏昇公司成功生產苯基丙酮成品時，以及被告温國雄交付2-苯基乙醯基乙晴並委託被告吳明宏成功製造苯基丙酮時，苯基丙酮及2-苯基乙醯基乙晴均非列管之第四級毒品，待至103 年12月16日方經行政院公告列管後，被告温國雄仍持有附表編號2 、3 所示物品，被告吳明宏仍持有附表編號4 、5 所示物品甚明。然被告温國雄、黃樹琛是否知悉苯基丙酮及2-苯基乙醯基乙晴已於103 年12月16日經列為管制之第四級毒品？自103 年12月16日起被告温國雄、黃樹琛、吳明宏間是否具有意圖販賣而持有第四級毒品之犯意聯絡或行為分擔，均有疑義。
㈢被告温國雄雖知悉KS13、KS14即為2-苯基乙醯基乙晴、苯基丙酮，理當知悉附表編號2至5所示物品分別含有2-苯基乙醯基乙晴及苯基丙酮成分，惟其與被告吳明宏持有該等物品之初，該等化學物品尚非列管之第四級毒品，且毒品危害防制條例列管之毒品種類繁多，倘非長期列管、眾所周知之常見毒品，或刻意前往相關網站查詢，實難即時查悉該情。又被告温國雄自102年10月29日迄104年4月29日間，均按季於先
驅化學品工業原料資訊網以禾豐公司名義申報持有苯基丙酮，有經濟部工業局104年11月24日工密化字第10401065110號函及所附資料、先驅化學品工業原料使用流向登記表等在卷可考（見7780號偵卷第314、318、388至394頁），顯見迄104年6月23日為警查獲前，其主觀上仍認為苯基丙酮乃係甲類先驅化學品工業原料列管項目，依毒品危害防制條例第31條及先驅化學品工業原料之種類及申報檢查辦法之規定，須按季申報，2-苯基乙醯基乙晴則非先驅化學品工業原料列管項目，始未予申報。再苯基丙酮既已於103 年12月16日改列為第四級毒品，自不屬甲類先驅化學品工業原料列管項目，本應由先驅化學品工業原料資訊網刪除該工業原料選項，詎主管機關未及時維護網站，以致被告温國雄迄104 年4 月29日仍可入內勾選該工業原料選項，而未查覺有異，益證被告温國雄辯稱：不知2-苯基乙醯基乙晴及苯基丙酮業經列為第四級毒品，始續行持有等語，並非虛捏，應可採信。是公訴意旨僅憑被告温國雄具備專業藥師資格，逕認其必然知悉2-苯基乙醯基乙晴、苯基丙酮業於103 年12月16日經列管為第四級毒品而持有之，容嫌速斷，無可遽採。
㈣被告黃樹琛於宏昇公司生產之苯基丙酮3公噸遭海關查扣後
，未再參與後續處理事宜，對於被告温國雄事後仍持有附表編號2、3所示該次生產所餘原料2-苯基乙醯基乙晴及成品苯基丙酮，被告吳明宏持有附表編號4、5所示物品，並無所悉，且被告黃樹琛亦未參與被告温國雄、吳明宏關於生產苯基丙酮之相關交易，有被告黃樹琛供述、證人即被告温國雄、吳明宏證詞在卷可稽（見原審卷一第41頁、卷二第161、163、224至225、260至261頁），互核相符，顯見被告黃樹琛對於被告温國雄持有附表編號2、3所示物品及被告吳明宏持有附表編號4、5所示物品，毫不知情。另被告吳明宏固持有附表編號4、5所示物品，惟所持有之物皆為以前製造後之剩餘物，已擺放多時未動，並無證據可證被告吳明宏有販賣而持有之意圖，更遑論被告温國雄、黃樹琛與被告吳明宏間具有共同意圖販賣而持有第四級毒品之犯意聯絡或行為分擔。
㈤綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告温國雄、黃樹琛與被告吳明宏共犯意圖販賣而持有第四級毒品罪或持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告温國雄、黃樹琛此部分有罪之心證，是此部分不能證明被告温國雄、黃樹琛犯罪，自應為其二人無罪之諭知。
參、上訴之判斷：
一、原判決撤銷改判部分（被告吳明宏部分）：
原審認檢察官所提出之證據，因不能證明被告吳明宏犯罪，而判決其無罪，固非無見。惟查：被告之犯行雖不成立意圖販賣而持有第四級毒品罪，但仍成立持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪，原審漏未斟酌，容有不合。檢察官認被告吳明宏判決無罪不當提起上訴，固無理由，惟原判決此部分既有可議，應由本院將原判決關於被告吳明宏部分撤銷。爰審酌被告吳明宏非法持有第四級毒品，並兼衡其等之品行、智識程度、生活狀況及犯罪情節，與犯罪後否認犯行之態度一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之標準。
二、維持原判決及駁回上訴之理由部分（被告温國雄、黃樹琛部分）：
本院審理結果，認原審就被告温國雄、黃樹琛被訴意圖販賣而持有第四級毒品罪部分，判處被告温國雄、黃樹琛無罪；就被告温國雄持有第四級毒品純質淨重20公克以上部分，均已於原判決詳細論述其理由，原審認事用法或量刑，均為妥適。檢察官上訴意旨猶就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實及法律上之爭執，指摘原審判決被告温國雄、黃樹琛意圖販賣而持有第四級毒品無罪部分不當，及判決被告温國雄持有第四級毒品純質淨重20公克以上部分量刑過輕而提起上訴；被告温國雄猶執前詞否認犯持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪而提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第6 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1
項，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
被告温國雄有罪部分不得上訴。
被告吳明宏部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告温國雄、黃樹琛無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬───────┬────────────┐
│編號│品名及數量 │持有人／所有人│備註 │
├──┼────────────────┼───────┼────────────┤
│1. │米白色粉末1包 │温國雄 │經鑑驗含第四級毒品硝西泮│
│ │ │ │成分（毛重950.5 公克，驗│
│ │ │ │前淨重924.6 公克，驗前純│
│ │ │ │值淨重832.14公克，驗餘淨│
│ │ │ │重924.23公克） │
├──┼────────────────┼───────┼────────────┤
│2. │黃色、淡黃色、褐色液體共12瓶 │同上 │經鑑驗部分液體含第四級毒│
│ │ │ │品苯基丙酮成分 │
├──┼────────────────┼───────┼────────────┤
│3. │米白色粉末30桶 │同上 │經鑑驗含第四級毒品2-苯基│
│ │ │ │乙醯基乙腈成分 │
├──┼────────────────┼───────┼────────────┤
│4. │白色結晶體1包 │吳明宏 │經鑑驗含第四級毒品2-苯基│
│ │ │ │乙醯基乙腈成分 │
├──┼────────────────┼───────┼────────────┤
│5. │不明液體12桶 │同上 │經鑑驗含第四級毒品苯基丙│
│ │ │ │酮成分 │
└──┴────────────────┴───────┴────────────┘