107年度上訴字第1414號｜刑事：水土保持法等｜裁判日期：109 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1414號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭生塏（原名鄭維元）潘均豫葉秀明上列被告三人共同選任辯護人徐松龍律師蔡沂彤律師上訴人即被告林群峰選任辯護人黃逸仁律師陳苡瑄律師上訴人即被告黃清堂袁以仲上列被告二人共同選任辯護人陳萬發律師被告張茂炎上列上訴人因被告等犯水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第724號，中華民國107年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第15508號、第17067 號、第17127號、第18521號、第22057號、104年度偵字第10064 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於鄭生塏、葉秀明、潘均豫、林群峰、黃清堂、袁以仲部分均撤銷。鄭生塏共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣玖萬伍仟陸佰伍拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。葉秀明共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。潘均豫、林群峰、黃清堂、袁以仲均無罪。其他上訴（張茂炎無罪部分）駁回。犯罪事實一、緣桃園市大溪區（改制前為桃園縣大溪鎮，以下以新制稱之）康莊段52、160、206、207、208地號土地，係編入桃園市○○區○號第1104號保安林，登記在鄭貴子（於本案後之106年間與楊榮星結婚）名下，為水土保持法第3條第1項第3款規定之山坡地；桃園市○○區○○段00○000○000○000地號土地為不知情之郭勝勳等人共有之私有土地（非屬山坡地範圍）。楊榮星（於民國109年12月2日死亡，另為公訴不受理判決）經鄭貴子（無證據證明具共同犯意聯絡，亦非本案被告）同意使用其名下屬山坡地之康莊段52、160、206、207、208地號土地，為水土保持法第4條所稱之水土保持義務人，於上開山坡地堆積土石、開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，依核定之計畫實施水土保持，始得為之；於非屬山坡地之康莊段46、161、162、163地號土地，亦應經土地所有權人同意，否則不得擅自占用。楊榮星就上開山坡地部分雖得鄭貴子之同意使用，但未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，其餘非屬山坡地部分未經上揭土地所有權人郭勝勲等之同意，即自102年11月間起僱請不知情之工人施工整地，並自103年2月間某日起至同年7月16日查獲日此段期間雇請鄭生塏擔任現場監工，負責監看工地，鄭生塏遂與楊榮星基於違反水土保持法及意圖為自己不法利益之竊佔犯意聯絡，共同在上開康莊段52、160、206、207、208地號土地開挖整地、堆積土石，下方之康莊段46、161、162、163地號土地亦遭上方160等地號滑落之土石堆填掩埋，且於該等土地斜坡底興建擋土牆而佔用康莊段46地號私人土地，以此方式竊佔他人土地。同有犯意聯絡之葉秀明則於103 年6月29日受楊榮星雇用操作挖土機，並於當日在上開康莊段206、162、163地號土地從事整地工作。其等所為破壞該處山坡地原有植生被覆，使山坡地表裸露、改變地形地貌、造成土壤沖蝕量增加，破壞地表及地下水涵養，致生水土流失。二、案經郭勝勲告訴暨桃園市政府、桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告鄭生塏、葉秀明及其等之選任辯護人均同意有證據能力（本院卷一第339頁、卷三第149頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159 條至第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告鄭生塏坦承其自103年2月間某日起於康莊段52、160、208、207、206等地號土地整地，但否認有違法犯行，辯稱：只是受雇於楊榮星，施作之土地範圍及施工方式均聽從楊榮星指示，並不知道該處為山坡地，也不知道楊榮星有無擬具水土保持計畫書，並沒有犯罪故意云云；被告葉秀明坦承受雇於鄭生塏在上開土地操作挖土機整地，薪水以日薪計算，並不是每天都上工，於103年6月6日在該處工作時曾遭查獲移送，之後於同年月29日在該處施工時再次遭查獲，但否認有違法犯行，辯稱：僅是擔任臨時工，依業主指示施作，與同案被告楊榮星、鄭生塏間並無犯意聯絡與行為分擔云云；辯護人為被告鄭生塏、葉秀明辯護稱：其等均是受楊榮星指示而去現場工地施作，對於施作之工程是否合法並無所知，與楊榮星並無犯意聯絡與行為分擔，亦無幫助犯意，並不構成犯罪等語。經查：㈠犯罪事實欄所列各筆土地是否屬水土保持法規範之山坡地及行為人有無使用權源： ⒈桃園市○○區○○段00○000○000○000○000地號土地為水土保持法第3條第1項第3款之山坡地，經鄭貴子同意使用，同案被告楊榮星為水土保持義務人：桃園市○○區○○段00○000○000○000○000地號土地，於本案行為時，係編入桃園市○○區○號第1104號保安林，該等地號土地為鄭貴子所有，有行政院農業委員會林務局109年8月3日林企字第1091628549號函、第0000000000號函及上開各筆土地之土地登記謄本在卷可憑（本院卷三第309至318頁、第319至343頁，103偵17127卷第93頁背面、第98頁、第113至115頁、第159頁）。上開5筆土地為保安林，為水土保持法第3條第1項第3款之山坡地，亦有桃園市政府109年7月13日府水坡字第109017222號函在卷可憑（本院卷三第301頁）。同案被告楊榮星得鄭貴子同意使用而使用上開5筆土地，亦經證人鄭貴子於偵查及原審審理時證稱：其僅出名登記為土地所有權人，實際上該等土地之處理、使用均由楊榮星負責等情明確，且有鄭貴子出具之使用同意書在卷可憑（103偵17127號卷第125頁，原審訴字卷第144至147頁，103他3797卷第3頁），足證同案被告楊榮星使用該等土地而為水土保持義務人。 ⒉桃園市大溪區康莊段46、161、162、163為私有土地，均非屬山坡地，且未經同意使用：桃園市○○區○○段00○000○000○000地號等4筆土地，為私有土地（按：鄭貴子在本案事實發生後，始於103年10月21 日登記為共同所有權人，且持分各為18分之1）等情，有上開土地之土地登記謄本在卷可憑（103偵17127號卷第89至93頁正面、第99至112頁），該等土地均非屬山坡地範圍，亦有桃園市政府109年7月13日府水坡字第109017222 號函在卷可憑（本院卷三第301頁）。上開土地之所有權人未同意楊榮星使用，此經證人即告訴人郭勝勳於偵查中證述甚明（103偵18521號卷第54至55頁）。㈡桃園市○○區○○段00○000○000○000○000地號土地及同區段46 、161、162、163地號土地遭違法施作及竊佔之客觀情狀如下： ⒈同案被告楊榮星於102年11月間起即在含桃園市○○區○○段00 地號土地在內等土地違規整地使用（因楊榮星102年11月間主要係違法占用康莊段53、58地號土地修築排水設施，此部分與被告鄭生塏、葉秀明無關之說明另詳後述，故不細述此部分違規情節），迭經桃園縣大溪鎮公所、桃園縣政府（現改制為桃園市政府，下同）水務局派員現場勘查，有桃園縣大溪鎮公所102年11月25日溪鎮建字第1020029286號函暨所附桃園縣大溪鎮都市土地違規使用案件處理查報表及當日拍攝之現場照片、桃園縣政府水務局102年12月4日會議紀錄表及簽到表、該局103年1月8日勘察現場照片（103他989卷第10至12頁、第5頁、第7頁、第19頁）在卷可稽。 ⒉桃園縣○○○○○於000○0○00○○○○○○○○○○○○○○○○○○○段00○000○00 0○000○地號土地，確認其中52、160、208三筆土地為保安林，該範圍內未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫書，即擅自於邊坡堆置營建廢棄土方及施設擋土設施（關於會勘結論認致生水土流失，另詳後述），此有當日會勘紀錄及現場照片可稽（103他3797卷第5至7頁），並經證人即水利技師張德鑫於偵查中證述明確（103他3797卷第31至32頁）。 ⒊103年6月6日下午2時30分許，桃園縣政府水務局水土保持科人員巡查時，查獲52、160、208、161等地號土地違規開挖整地、堆積土石，有桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及現場照片可稽（103偵22057卷第21頁、第26至29頁）。 ⒋103年6月9日，臺灣桃園地方檢察署檢察官會同相關單位及楊榮星前往康莊段52等地號土地履勘結果，52地號土地上堆置土石，檢察官並囑請地政人員測繪排水設備及新築之擋土牆位置，有勘驗筆錄、當日現場照片及桃園縣大溪地政事務所函覆之土地複丈成果圖、財政部國有財產署北區分署桃園辦事處函及所附103年6月25日之現場鑑界照片可稽（103他989卷第84頁、第94至108頁、第110至113頁、第121至130頁）。且由該103年6月9日之現場照片可見屬上方坡頂之52地號土地已無原有林木，地表裸露且遭堆積土石，該斜坡經整成一層一層階梯狀，而依複丈成果圖測繪結果，於斜坡底該新築之擋土牆佔用到康莊段46地號私有土地，且46、161、162、163地號土地均遭圈入該面最下層之擋土牆內。 ⒌103年6月29日下午6時30分許，桃園縣政府水務局人員會勘，查獲206、162、163等地號土地違規整地，有桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及現場照片可稽（103偵15508卷第34至35頁、第36至38頁）。 ⒍被告鄭生塏、葉秀明行為後（103年7月15日以後）之土地狀況： ⑴依據桃園市政府警察局大溪分局南雅派出所於103年7月1 6日受理告訴人郭勝提出告訴，警員拍攝康莊段46、16 1、162、163地號土地照片，在最下層擋土牆往上之山坡均遭土石堆置填高，且其上無植被，表土裸露（103 偵18521卷第26至27頁），告訴人郭勝自行拍攝提出之照片亦同（同上卷第68至79頁、第122至140頁）。 ⑵103年10月20日，臺灣桃園地方檢察署檢察官會同相關單位及同案被告楊榮星、告訴人郭勝勲前往康莊段46、161、162、163等地號土地履勘，勘驗情形（摘錄）為160、208、207、162、163、161等地號土地現況無樹木草皮，均為泥土、混凝石塊，邊坡地有大型石塊，208、52、160號土地上有瀝青混凝土刨出料；160、208地號土地有8米的加勁擋土牆，擋土牆有破裂情形，有該次勘驗筆錄及現場照片可稽（103他3797卷第41至52頁）。 ⑶桃園縣政府水務局於103年11月28日會同水土保持服務團陳燮岳技師會勘康莊段46、52、160、161、162、163、206、207、208等地號土地，會勘結論該範圍內未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫書，即擅自於邊坡棄置營建廢棄土方及施設擋土設施之情事（關於會勘結論認致生水土流失，另詳後述），有當日會勘紀錄及現場照片可稽（103偵17127卷第116至120頁）。 ⒎此外，並參考卷附康莊段52等地號土地於99年至103年之航攝影相資料共7張（103偵17127卷第138至148頁），並比對地籍圖線，於99年至102年6月8日之航照圖可見康莊段52、160、208、207、206號土地上均為茂密樹林（同上卷第141至145頁），但於102年11月9日之航照圖已見52地號上之林木均遭砍伐，表土裸露（同上卷第146頁），於103年6月17日之航照圖（同上卷第147頁），除康莊段52號土地裸露外，其餘160、208、207地號土地上之林木均遭砍乏，致使表土裸露，大規模整地、堆填土石，時至103年11月5日之航照圖（同上卷第148頁）可見康莊段52、160、208、207、206號土地均裸露。 ⒏綜上，足認康莊段52、160、206、207、208地號土地於水土保持義務人未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即開挖整地、堆積土石，下方之康莊段46、161、162、163地號土地亦遭堆填土石非法佔用，且於斜坡底興建之擋土牆佔用康莊段46地號私人土地等情明確。㈢本案山坡地非法開挖整地、堆積土石，致生水土流失： ⒈按水土保持法第33條第3項前段之罪，以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量，且非僅指致生山坡地本身之土、石流失為限，尚包括所堆積之土、石流失在內，始能達到山坡地保育、利用之立法目的（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。而判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法（最高法院101年度台上字第2424號判決意旨參照）。 ⒉本案自102月11月楊榮星開始整地以來，被告鄭生塏於103年2月間加入，範圍持續擴大，桃園縣○○○○○於000○0○00○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○段00○000○000○000○地號土地，其中52 、160、208地號為保安林，確認該範圍內未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫書，即擅自於邊坡堆置營建廢棄土方及施設擋土設施。基地棄土坡面高度約30公尺；坡面未設排水及植生等防沖蝕設施，故坡面已有張力裂縫及侵蝕溝形成，部分土石及水沿沖蝕溝往下方流動，且砂石已有堵塞排水渠道影響水流之情況；目前地表裸露，其植生覆蓋率在5%以下，開挖整地及擋土設施範圍內，並無施設排水、沉砂及坡面施設擋土等設施，已造成水土流失及破壞地表水及地下水涵養之情形。會勘結論並認本案破壞山坡地水土保持行為，符合水土保持法施行細則第35條第1項第1款「土砂或渣物淤塞河床或水道」、同項第2款「破壞地表或地下水涵養」、同項第6款「有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施」，認定已有致生水土流失之情事，有當日會勘紀錄及現場照片可稽（103他3797 卷第5至7頁），並經證人即水利技師張德鑫於偵查中證述明確（103他3797卷第31至32頁）。 ⒊桃園縣政府水務局於行為人行為後之103年11月28日會同水土保持服務團陳燮岳技師會勘康莊段46、52、160、161、162、163、206、207、208等地號土地，會勘結論（摘錄）：該範圍內未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫書，即擅自於邊坡棄置營建廢棄土方及施設擋土設施；違規範圍沿基地西南側向外延伸，已然擴大違規面積；設施未配合設置排水及地表坡面植生等防沖蝕設施，坡面已有侵蝕溝形成；目前地表裸露無植生保育表土，表面逕流水持續沖蝕土石，已破壞地表造成水土流失，結論認定本案破壞山坡地水土保持行為，符合水土保持法施行細則第35條第1項第1款「土砂或渣物淤塞河床或水道」、同項第2款「破壞地表或地下水涵養」、同項第6款「有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施」，認定已有致生水土流失之情事，此有當日會勘紀錄及現場照片可稽（103 偵17127卷第116至120頁）。佐以本案102年11月9日、103年6月17日、同年11月5日之航照圖，可見康莊段52、160 、206、207、208地號土地上原生之大片林木均遭砍伐，大規模整地、堆填土石，造成地表裸露，足見該處山坡地地表已遭嚴重破壞，改變地形地貌，與前揭會勘情形相符，致生水土流失之事實應臻明確。至於辯護人以本案未達需緊急處理規模，認為本案並無致生水土流失結果云云，但水土保持法第32條、第33條所謂致生水土流失，本非以釀成實際災害為要件，且以本案如前述開發破壞造成地表裸露之規模，證人張德鑫於本院審理時亦證稱遇到暴雨，可能會有滑落的疑慮，才做成這樣的結論等語（本院卷二第292至293頁），辯護人主張本案規模未達水土流失云云，並無可採。 ⒋辯護人雖提出事後拍攝之現場照片（本院卷二第65至95頁）、104年6月15日中華民國大地工程技師公會針對桃園市○○區○○街0號坡地社區基地安全鑑定（按：係55、56建築基地部分，非本案土地，本院卷二第307至415頁）及104 年11月6日、105年1月19日桃園市○○區○○段00○000○000○00 0○000○地號土地違規改正案水土保持處理與維護說明書（承辦技師王凱立，本院卷二第537至615頁、第417至536頁），主張本案並無水土流失云云，且證人王凱立於本院審理時亦證稱：104年受楊榮星委託辦理上開土地之水土保持違規改正計畫書，考量此地堆積之土石到104年已經是一個比較穩定的邊坡，而且植生狀況良好，如果要回復原狀的話，會再次做大型的開挖整地，會形成另一個不穩定的邊坡，施工過程也可能造成鄰地危害，所以建議保留現況邊坡狀態，做一些適當的水保補充排水設施以維護安全等語（本院卷第277至287頁）。但104年6月15日中華民國大地工程技師公會針對桃園市○○區○○街0號坡地社區基地安全鑑定之範圍與本案遭整地之山坡地範圍不同。又證人王凱立受委託辦理事項係本案土地之違規改正案水土保持處理與維護說明，其於104年時所見因植生狀況良好而使土地邊坡回復相對穩定狀態，不能回溯推認先前大規模開挖整地對該地水土保持並無影響，甚至正因為良好的植被，有助維護水土穩定，則先前濫伐保安林，使地表裸露，且堆積大量土石，致生水土流失，方需於事後提出改正計畫，至於改善方式是維持現狀或回復原狀，與認定行為當時有無致生水土流失無關，是辯護人上開所舉事隔數年後該地之現況等事證，不足為有利於被告之認定。㈣被告鄭生塏、葉秀明二人犯行之認定及辯解不採信之理由： ⒈按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院32年上字第1905號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。 ⒉被告鄭生塏部分：被告鄭生塏於警詢、偵查、原審審理時均坦承於103年2月間起受雇於地主楊榮星擔任現場監工，在康莊段52、160 、208、207、206等地號土地開挖整地、填土、做擋土牆等情（103偵22057卷第13至14頁，103偵15508第24至26頁，103偵17067卷第8至12頁、第85至86頁，原審審訴字卷第86頁反面至87頁反面，原審訴字卷三第30頁反面至31頁背面），且證人即同案被告楊榮星於警詢、原審審理時證稱：自102年11月間起，在該55、56號建地下方之山坡地即康莊段52、160、208、207、206等地號土地開挖整地、填土並施作加勁擋土牆，但未擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即先行施工；發包給鄭生塏處理土地開挖後的回填工程、雇用鄭生塏去整地等情甚明（103偵17127卷第4至7頁，103偵15508卷第91頁，103偵22057卷第4至6頁，原審訴字卷二第153頁、第156頁）。又相關土地（即本案之山坡地及私有土地）使用權源及違法狀態、山坡地違法使用致生水土流失結果等情，均如前述。被告鄭生塏雖辯稱：均依楊榮星指示施作，不知道地主楊榮星有無擬定水土保持計畫，亦不知佔用到他人土地云云。但被告鄭生塏為現場監工，於施工前應詳細確認施作範圍，且上開土地於動工前一望即知為大片斜坡，又布滿林木，縱使未必認識屬保安林，但由該等土地現況，一般人均可認知為「山坡」，否則何須大費周章設置加勁擋土牆？則其於整地填土前當已詳為了解相關工法及是否須實施水土保持維護事項，以避免損及鄰地衍生工程糾紛或危及自身施工安全，況且該地施工過程屢遭檢舉及主管機關前來稽查，已如前述，被告鄭生塏自己也數度遭查獲並移送偵辦，有被告鄭生塏簽名之會勘紀錄及其警詢筆錄可佐（103偵22057第13至14頁、第21頁，103偵15508卷第24至26頁、第34至35頁，103偵17067卷第8至12頁、第25頁），其對於該地施工違反水土保持法規定及竊佔他人土地之事實難諉為不知，且與同案被告楊榮星間有犯意聯絡與行為分擔，應共同負責，被告鄭生塏辯稱不知情云云，要屬避重就輕之詞，無可採信。 ⒊被告葉秀明於103年6月29日遭查獲部分被告葉秀明於警詢坦承為挖土機司機，於103年6月29日經鄭生塏聯絡到工地現場施工，當天是做下雨排水工程，日薪新臺幣（下同）2,000元，向鄭生塏領取等情明確（103偵15508卷第15至17頁，原審訴字卷三第32頁），並經證人即同案被告鄭生塏於原審審理時證稱：以日薪2,000元雇請葉秀明開挖土機施工等語（原審訴字卷二159至160頁）；證人潘均豫於警詢、偵查、原審中證稱：當日鄭生塏因應下雨的天氣，要在現場開挖一條水溝，讓雨水排洩出去，我跟葉秀明在現場施工等語（103偵15508卷第9至11 頁、第66至68頁，原審訴字卷二第181反面至182頁）甚明，且有現場照片、103年6月29日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄在卷可參（103偵15508卷第36至38頁、第34至35頁），且依該會勘紀錄所載，當日實際整地之地號為康莊段206、162、163三筆地號土地（其中206號土地部分面積屬保安林，係水土保持法所稱山坡地）。被告葉秀明雖辯稱：僅聽指示施工，不知所為違法云云，但查被告葉秀明於103年6月6日已曾因在康莊段52、160、161、208等地號土地施工整地遭桃園市政府水務局人員現場稽查而查獲並移送警方偵辦乙情，有桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及被告葉秀明103年6月9日警詢筆錄可稽（103偵22057卷第21頁、第18至19頁），故其於103年6月29 日再去現場施工整地時，應已知悉該處工地違法，卻仍駕駛挖土機施工整地，其與同案被告楊榮星、鄭生塏間有犯意聯絡與行為分擔，被告葉秀明辯稱不知情云云，無可採信。㈤綜上，被告鄭生塏、葉秀明之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑及撤銷原判決之理由㈠論罪 ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本件犯行後，刑法第320 條第1項業於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行，同條第2項竊佔罪內容雖未修正，但該罪之法律效果係依第1項之規定處斷。而修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」，修正後刑法第320條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，此條文之修正，係將罰金數額由新臺幣（下同）15,000元（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段乘以30倍）提高成50萬元，經新舊法比較結果，自以行為時之舊法較有利於被告。 ⒉被告鄭生塏、葉秀明就同案之楊榮星有權使用之山坡地部分（即康莊段52、160、206、207、208地號土地），水土保持義務人楊榮星未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即在該等土地上開挖整地、堆積土石，致生水土流失，被告鄭生塏、葉秀明所為，係違反水土保持法第33條第3項前段之罪；其餘非屬山坡地但屬無權占用部分（即康莊段第46、161、162、163地號土地），亦犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪。至於本案之上開土地並非山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地，故無法規競合之問題，併此敘明。 ⒊又水土保持法第33條第3項前段之罪，行為主體以有擬具水土保持計畫義務之人為限，係因身分而成立之罪，性質上屬身分犯之一種，其共同實行、教唆或幫助者，雖無此項特定關係，依刑法第31條第1項規定，仍以正犯或共犯論。同案被告楊榮星為本案山坡地即康莊段52、160、206、207、208地號土地之使用人，為水土保持法第4條之水土保持義務人，被告鄭生塏、葉秀明雖不具水土保持義務人之身分，惟均受僱而與有此身分之楊榮星間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，均應論以共同正犯，並考量被告鄭生塏、葉秀明共同參與其事，而造成該處地形地貌變化甚鉅，然究非主導或具工程決定權限與因工程施作結果直接受益之人，故均依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。 ⒋被告鄭生塏於事實欄所示時間，在系爭土地範圍內從事堆積土石、開挖整地、設置擋土牆，手法相同，因果歷程未曾中斷，顯係基於單一犯意所為，各該行為間獨立性薄弱，依社會一般人之觀念尚難予以分別評價，於刑法概念上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，均為接續犯，應各僅論以一罪。 ⒌被告鄭生塏、葉秀明皆以一行為同時觸犯水土保持法第33條第3項前段及修正前刑法第320條第2項竊佔罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之水土保持法第33條第3項前段規定處斷。 ⒍就起訴書所載康莊段54、47、204、205、53、58地號及武嶺段825地號土地，以及除本判決事實欄所認定被告鄭生塏、葉秀明受雇施工期間以外之時期，對於被告鄭生塏、葉秀明不成立犯罪之說明： ⑴公訴意旨以康莊段54、47地號土地為山坡地，康莊段204 、205地號土地為國有土地，遭被告鄭生塏、葉秀明共同違法開發、佔用云云，但該4筆土地均非保安林或經公告之山坡地，有行政院農業委員會林務局109年8月3 日林企字第0000000000號、桃園市政府109年7月13日府水坡字第109017222號函在卷可憑（本院卷三第319至320頁、第301頁），故與行為人有無違反水土保持法之認定無涉。其中54、47地號土地為私有土地，土地所有權人為鄭貴子，有土地登記謄本可稽（103偵17127卷第95頁背面、第155頁正面），同案被告楊榮星有權使用鄭貴子名下土地，理由同前，是此2筆土地並非本案遭竊佔之土地。公訴意旨上開所載，應屬有誤；又204地號土地為國有土地（同卷第157頁），205號土地為私有土地（同卷第158頁，起訴書誤載為國有土地），但卷內之現場照片無法辨識該2筆土地之使用情況有無遭佔用，亦無地政測繪資料可供憑認，不能認定此2筆土地為本案遭竊佔之土地，然檢察官認為與前揭有罪部分有接續犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 ⑵又公訴意旨雖認被告鄭生塏、葉秀明之犯罪時間為自102 年11月間至103年7月16日止，但被告鄭生塏僅坦承自103年2月間起加入，卷內並無證據證明在此之前亦於該等土地從事違法犯行；被告葉秀明應僅就103年6月29日當次遭查獲之行為負責，已如前述，於該日之前被訴部分，因被告葉秀明僅為挖土機司機，依地主楊榮星及現場監工鄭生塏之指示施作，積極證據不足以證明其主觀上知情而共同犯罪，於該日之後卷內亦無證據證明其仍有於該現場施工。然檢察官認為其二人除本判決事實欄所認定受雇施工期間以外之時期之犯行與有罪部分有接續犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 ⑶另公訴意旨認被告鄭生塏、葉秀明涉嫌與同案楊榮星共同竊佔大溪區康莊段53、58地號及武嶺段825地號土地，並違反水土保持法云云，然因被告鄭生塏為103年2月間受雇擔任現場監工，被告葉秀明於103年6月29日受雇施工，故同案楊榮星於102年11月間於康莊段53、58地號及武嶺段825地號土地上興建排水設施及擋土牆之違法情節並無證據可認與其二人有關。然檢察官認為上揭起訴事實與本案經有罪認定部分有事實上及裁判上一罪關係，爰就此部分均不另為無罪諭知。㈡刑之加重事由被告鄭生塏前因侵占案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易緝字第23號判決判處有期徒刑3月，於99年8月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告鄭生塏前已因案經法院判決科刑並執行完畢，卻未能謹慎守法，再犯本案，刑罰反應力薄弱，縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，故依刑法第47條第1項規定加重其刑，並與前述刑法第31條第1項但書之減輕事由依法先加後減之。㈢撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈本件康莊段52、1 60、206、207、208地號土地，因編入保安林，為水土保持法第3條第1項第3款規定之山坡地，其餘康莊段46、161、162、163地號土地則為非屬山坡地之私有土地。原判決關於本案山坡地範圍之認定顯有違誤；且就康莊段54、47地號土地無涉違反水土保持法、竊佔，另就康莊段204、205地號土地，卷內證據不足證明遭竊佔，原判決此部分之事實亦有誤認；⒉本件積極證據不足以證明被告潘均豫、林群峰、黃清堂、袁以仲四人對於同案被告楊榮星、鄭生塏、葉秀明等人違反水土保持法第33條第3項前段及竊佔他人土地之犯行有所認知並決意與之共同犯罪（詳後述），原判決所認定之共同正犯範圍亦有未洽；⒊關於被告葉秀明同具犯罪故意而共同參與犯罪之時間，應為其第二次遭查獲之103年6月29日該次違法整地犯行，被告鄭生塏亦應自103年2月間以後始共同參與犯罪，原判決認定其二人均自102年11月間起接續犯罪，與卷內事證難謂相合；⒋原判決未予說明有罪部分，被告鄭生塏、葉秀明有無犯罪所得及應否諭知沒收及追徵，亦有不當。被告鄭生塏、葉秀明上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決此部分有上開違誤而無可維持，應予撤銷改判。㈣爰審酌本案主要起於同案被告楊榮星未擬具水土保持計畫並報請主管機關核准，即在本案山坡地上進行大規模開挖整地，居於主要主導地位，被告鄭生塏為現場監工，於本案居於次要主導地位，至於被告葉秀明僅為受雇施工之工人，被告鄭生塏所參與共同違法整地之面積及堆填之土方規模之大，嚴重破壞當地水土，甚至掩沒山坡下方告訴人郭勝勳及其家族共有之土地，上開所為屢經主管機關會勘、制止，仍持續不法犯行，施工面積不斷擴大，大片原始林木遭砍伐使地表裸露，縱隨時間經過再生成現今之雜草植被，但原有地形地貌難以回復，且山坡地遭破壞而使大地環境脆弱，無法因應劇烈天候變化，恐無預警釀成重大災情之虞，其破壞國土、危害人民生命財產之情節甚深，應嚴予非難。本院審酌被告鄭生塏、葉秀明犯罪之動機、手段、目的、所生危害，暨其等擔任本案分工角色及參與之程度、犯後態度，以及其等各自所述之智識程度、生活狀況（本院卷三第523至524頁）、前科素行及告訴人郭勝勳之意見等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告葉秀明部分，諭知易科罰金之折算標準。㈤沒收 ⒈被告行為後，刑法沒收章修正並於105年7月1日施行，依刑法第2條2項規定沒收適用裁判時之法律，且按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項定有明文；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；同法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。另被告二人所犯水土保持法第33條，並未設有如同法第32條第4項之義務沒收規定，亦併此敘明。 ⒉關於被告鄭生塏之犯罪所得沒收與追徵被告鄭生塏稱受雇於楊榮星擔任現場監工，於本院審理時供稱：同時期沒有在其他地方工作，工資為日薪2,000元，差不多是103年2月間開始，總工作日數不確定，一個月大約14天左右等語（本院卷四第240頁），本院審酌被告鄭生塏之薪資所得既然以其實際上工日數計算，倘天雨或未上工時，即無領取工資，故雖其稱1個月約做14天左右，但依此計算結果將遠高於當時勞工基本工資，被告鄭生塏之實際工作日數及領取之薪資金額既屬不明，採有利其估算之方式，以當時勞工基本工資19,047元計算，且基本工資於103年7月1日調整為19,273元，被告鄭生塏稱103年2月間開始工作，是以有利其認定之103年2月15日至103年7月16日止，估算其犯罪所得為95,658元（計算式【19,047元×（4個月＋14/28〈103年2月15日至103年6月30日〉＝85,7 11元〈小數點以後無條件捨去〉】＋【19,273元×（16/31〈10 3年7月1日至16日〉＝9,947元〈小數點以後無條件捨去〉】），應依法沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊被告葉秀明於103年6月29日當日施工遭警查獲，其於本院審理時供承已領得當日工資2,000元（本院卷四第241頁），此為其所獲取之犯罪所得，應依法沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋至於用於整地施工之挖土機具為楊榮星所承租，均非被告鄭生塏或葉秀明所有（本院卷四第175頁），故不予宣告沒收。又本案土地上違法設置之擋土牆及所填置之土石方如何處理，攸關該等土地目前水土保持究應如何處理維護之專業事項，應循水土保持法第33條第2項依行政相關規定辦理。乙、無罪部分（被告張茂炎、潘均豫、林群峰、黃清堂、袁以仲）一、公訴意旨略以：被告張茂炎與被告潘均豫、林群峰、黃清堂、袁以仲及同案被告楊榮星（已歿）、鄭生塏、葉秀明（詳前述有罪部分）共同基於違反水土保持法、竊佔等犯意聯絡，未經所有權人即財政部國有財產署、郭勝勲等人之同意，亦未擬具水土保持計畫並報請主管機關核准，即由被告林群峰、潘均豫與同案之鄭生塏、葉秀明自民國102年11月間起，接續在康莊段52、54、207、208、160、46、161、162、163、47、206、53、58、204、205地號及武嶺段825地號土地（下稱系爭土地），以挖土機、壓路機從事開挖整地、設置擋土牆，造成部分塊石、土沙外移阻塞排水道，而致生水土流失及破壞地表水及地下水涵養等情形，被告黃清堂、袁以仲分別駕駛車牌號碼000-00號、671-QP號載運瀝青刨除料、磚石、磁磚等物至上開地號土地，以此方式竊佔他人土地。因認被告張茂炎、潘均豫、林群峰、黃清堂、袁以仲均涉犯刑法第320條第2項竊佔、水土保持法第32條第1項前段在公有及私人土地上開挖整地致生水土流失及同法第33條第3項前段之未先擬具水土保持計畫即從事土地開發利用，致生水土流失等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。且被告基於不自證己罪原則，既無供述義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未提出證據資料證明其無罪，而認定其為有罪，此與因檢察官已提出積極證據達於確信之程度，應由被告就其提出訴訟上之積極抗辯，證明該有利事實可能存在，以動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證之舉證方式有別。三、被告潘均豫、林群峰、黃清堂、袁以仲無罪及撤銷原判決之理由㈠被告潘均豫、林群峰被訴部分公訴意旨認被告潘均豫、林群峰涉有上開竊佔、違反水土保持法之罪嫌，係以被告潘均豫、林群峰及同案被告葉秀明、鄭生塏之供述為主要依據。訊據被告潘均豫坦承於103年6月29日下午因鄭生塏臨時聯絡而去現場操作挖土機開一條水路，讓下雨的水排洩出去，惟辯稱：僅臨時受雇，依指示施作，不知道違法等語；被告林群峰坦承於103年6月29日駕駛壓路機將查獲現場土方壓實等情，但辯稱：係受同案被告潘均豫、葉秀明臨時請託而為，並未受雇於同案被告楊榮星、鄭生塏領取報酬，且未參與過共同被告楊榮星等人於系爭土地上開挖整地之行為，與其等並無違法之犯意聯絡與行為分擔等語。經查： ⒈被告林群峰於103年6月29日駕駛壓路機在查獲現場將土方壓實，被告潘均豫當日則是操作挖土機等情，除經其二人各自坦承在卷外，並據證人即同案被告葉秀明於警詢、偵查及原審審理時證述明確，且有現場照片、103年6月29日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄在卷可參（103偵15508卷第36至38頁、第34至35頁），且依該會勘紀錄所載，當日實際整地之地號為康莊段206、162、163三筆地號土地（其中206號土地部分面積屬保安林，係水土保持法所稱山坡地）。 ⒉證人即上開土地使用權人同案被告楊榮星於原審審理時證稱：我雇用鄭生塏整地，但對於鄭生塏又雇用那些人、動用那些機具則不清楚（原審訴字卷二第156頁）；證人即同案被告鄭生塏於原審審理時證稱：林群峰並非我僱用的工人，我只有聘僱怪手司機潘均豫、葉秀明，當時林群峰為何在現場我並不清楚等語（原審訴字卷二第157頁反面至160頁反面）；證人即同案被告潘均豫於偵查中證稱：當天老闆鄭生塏要我們去做水溝，工地地面高低不平，會積水，排水不好，要先挖水路，剛好林群峰來，我們拜託林群峰幫我們把土方壓平（103偵15508卷第66至67頁），於原審審理時證稱：當日鄭生塏叫我跟葉秀明去開挖水路，林群峰在那邊保養車子，老闆楊榮星就叫我麻煩他一下，把鬆軟土質夯實，點工並沒有包含林群峰，我也沒跟他說會給多少錢，是老闆會跟他算，但沒聽到楊榮星說給多少錢。看過林群峰二次，一次在建築房子那邊，一次就是被抓當天等語（原審訴字卷二第179 頁至183頁）證人即同案被告葉秀明於偵查中證稱：我也是開怪手，當天老闆鄭生塏要我們去做水溝，潘均豫挖完水路後，我整平，剛好林群峰來，我們拜託林群峰幫忙把土方壓平（103偵15508卷第66至67頁）；原審審理時證稱：查獲當天下大雨，水溝挖起來的土鬆鬆的，剛好林群峰的壓路機在旁邊，潘均豫就請林群峰幫忙把土壓實等語（原審訴字卷二第184頁至187頁）。由上開業主楊榮星、現場監工鄭生塏及工人潘均豫、葉秀明之證述，被告林群峰辯稱當日臨時受託幫忙等情，並非無據。且被告林群峰除於103年6月29日遭查獲於現場駕駛壓路機外，依卷內歷次對於附表所示系爭土地稽查、會勘紀錄及證人證述，並無任何紀錄或證詞提及起訴書所載102年11月間起至103年7月16日止，被告林群峰在系爭土地上施工整地、築擋土牆之情，既無證據證明被告林群峰長期受雇於楊榮星或鄭生塏在系爭土地上施工，本次短暫臨時參與整地壓路亦非原定施工項目，衡以社會一般受僱或承攬工作之常情以觀，實難期被告林群峰臨時參與整地前，先行查閱土地登記謄本、系爭土地之水土保持義務人係為何人，暨該等水土保持義務人是否已出具水土保持計畫書送請主管機關核定等情，其對於業主有無違法情事能否充分認識，並非無疑，不論事後有無受領日薪，難認係為謀自己利益之犯罪故意而參與犯行，難認與楊榮星等有共同犯意聯絡及行為分擔，罪嫌尚有不足。 ⒊被告潘均豫雖受雇於同案被告鄭生塏而前往上開土地整地，但除103年6月29日遭查獲當日可以認定被告潘均豫確實在現場施工外，其餘時間有無施工、施工地點、工作內容均屬不明。公訴意旨雖以被告潘均豫自102年11月間起至103年7月16日止在上開工地施工云云，但證人鄭生塏於原審審理時證稱並不清楚潘均豫在該工地施工幾天，工資的算法是有做，一天工錢2,000元等語（原審訴字卷二第159頁反面），則以被告潘均豫受雇及薪資支領方式，亦無法認定其為固定長期在本案工地之工作者，僅能認定是臨時點工前往現場工作，且其與同為挖土司機之被告葉秀明不同，被告葉秀明在系爭土地工作至少遭警查獲2次，因而就第2次遭查獲之情（即103年6月29日該次）難解其責，但卷內並無被告潘均豫曾多次遭查獲之紀錄，且亦無證據證明其施工前，同案被告楊榮星、鄭生塏、葉秀明曾告知施作之土地涉及違反水土保持法、竊佔之爭議，衡之常情，難期依指示行事之工人臨時參與整地前，先行查閱土地登記謄本、系爭土地之水土保持義務人係為何人，暨該等水土保持義務人是否已出具水土保持計畫書送請主管機關核定等情，從而不能憑空論斷其主觀上具犯罪故意而與同案楊榮星、鄭生塏、葉秀明等有共同犯意聯絡及行為分擔，是應認被告潘均豫之罪嫌尚有不足。㈡被告黃清堂、袁以仲被訴部分公訴意旨認被告黃清堂、袁以仲涉有上開竊佔、違反水土保持法之罪嫌，係以被告黃清堂、袁以仲供承於103年7月16日載運土石方至現場遭查獲及當日之現場會勘紀錄、查獲現場照片為主要依據。訊據被告黃清堂、袁以仲雖坦承於103年7月16日分別駕駛車牌號碼000-00號、671-QP號曳引車載運回收磚塊到該處現場傾倒等情，但辯稱：渠等為貨車司機，當日受指派將「營豐環保工程有限公司」生產之合法資源土石方送到系爭工地，僅是送貨司機，且在此之前所傾倒之土石方均與其等無涉，與其餘同案被告楊榮星等人亦不認識，無犯意聯絡與行為分擔等語。經查： ⒈被告黃清堂、袁以仲於103年7月16日分別駕駛車牌號碼000-0 0號、671-QP號曳引車載運回收磚塊到該處現場傾倒等情，據其二人於警詢、偵查及審理時坦承不諱，並經證人即工地現場負責人同案被告鄭生塏於警詢證述明確，且有現場照片、103年7月16日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄在卷可參（103偵17067卷第39至52頁、第25頁）。雖勘查紀錄載本日稽查涉及之地號為康莊段46、52、204至208、161至163、166及武嶺段825、827、830等地號土地，然依據卷附「營豐環保工程有限公司」之收據所示（103偵17067卷第39至38頁），車牌號碼000-00號、671-QP號曳引車當日所載運各為15立方米之磚塊，而依現場照片，被告黃清堂、袁以仲遭查獲時，貨車斗內之物品已經傾倒完畢，依該照片無法辨識遭傾倒處之確實地號、範圍，是縱使會勘紀錄記載上開14筆土地，但以其二人當日僅遭查獲一趟車次各載運15立方米之磚塊之情以觀，現場大範圍長期以來陸續堆置之土石方是否均為被告二人載運而來，並非無疑。且本案歷次稽查、會勘紀錄，除103年7月16日外，從未查獲二人於現場施工之事證，公訴意旨認被告黃清堂、袁以仲自102年11月間起載運瀝青刨除料、磚石、磁磚等物至系爭土地云云，尚乏依據。 ⒉被告黃清堂於警詢及偵查時稱：我是砂石車司機，受雇金茂榮運輸事業有限公司，並向該公司領取薪資，是以跑的車次計算，是由鄭生塏與我們貨運公司雇車，聯絡調度我從平鎮市的營豐環保工程有限公司載運土方到指定之現場工地，再載鐵板去指定地點，卸貨完還沒載鐵板時遭查獲等語（103 偵17067卷第17頁、第81至82頁）；被告袁以仲於警詢及偵查時稱：我受雇於宏潔國際環保有限公司擔任砂石車司機，並向該公司領取薪資，鄭生塏今日向我們公司調度車輛，由我發車，依其指示調度我從平鎮市的營豐環保工程有限公司載運磚頭到指定之現場工地，再載鐵板去指定地點，卸貨完還沒載鐵板時遭查獲等語（103偵17067卷第21頁、第83至84頁），核與證人鄭生塏於本院審理時證稱：在103年7月16日以前並不認識被告黃清堂、袁以仲二人，當天是打電話跟他們公司叫貨，不知道公司會派哪位司機過來等語（本院卷三第516頁）相符。至於檢察官主張被告黃清堂、袁以仲於警詢時稱係受鄭生塏僱用等語，證人鄭生塏於警詢時亦稱：是我調度143-HF號、671-QP號砂石車到工地現場施工，二位司機是由我僱用等語，惟其等就被告黃清堂、袁以仲二人間與鄭生塏或業主楊榮星間關於工作期間、內容、薪資給付等契約細節，均未敘明，且與被告黃清堂、袁以仲於同次警詢所述向各自公司領取薪資之情節相左，所稱僱用云云，應係用語上之誤解，自不能因此而為不利於其二人之認定。從而，被告黃清堂、袁以仲以駕駛曳引車為業，既無證據證明其等長期受雇於楊榮星或鄭生塏在系爭土地上施工，本次偶然受公司指派載運貨物磚塊前往系爭工地現場，衡以社會一般受僱或承攬工作之常情以觀，實難期被告黃清堂、袁以仲二人送貨前先行查閱土地登記謄本、系爭土地之水土保持義務人係為何人，暨該等水土保持義務人是否已出具水土保持計畫書送請主管機關核定等情，難期被告對於業主有無違法情事能充分認識，為謀自己利益之犯罪故意而參與犯行，證據不足以認定其等與楊榮星、鄭生塏有共同犯意聯絡及行為分擔，罪嫌尚有不足。㈢原判決逕依現場各次稽查報告、會勘紀錄及證人水保技師計張德鑫之證述，認定被告潘均豫、林群峰、黃清堂、袁以仲自102年11月間起至103年7月16日止，與同案楊榮星等人在系爭土地上違法整地、設置擋土牆、傾倒磚石等物，但被告潘均豫、林群峰僅於103年6月29日在現場操作壓路機遭查獲，被告黃清堂、袁以仲於103年7月16日遭查獲駕駛大貨車載運磚石至現場，除此之外，並無證據可認被告潘均豫、林群峰、黃清堂、袁以仲知情並參與被告楊榮星等人違法整地之犯行，原判決關於此部分犯罪事實之認定，已乏依據，且卷內亦無積極證據可認其等與同案被告楊榮星等人間有犯意聯絡與行為分擔，原審為有罪諭知，即有違誤。被告潘均豫、林群峰、黃清堂、袁以仲上訴主張不知情等語，認有理由，此部分應撤銷原判決，均改判無罪。四、被告張茂炎無罪及駁回檢察官上訴之理由㈠公訴意旨認被告張茂炎涉有上開竊佔、違反水土保持法之罪嫌，主要係依據土地合建契約書（103偵17127卷第45至49頁）所載同案被告楊榮星提供康莊段55、56地號土地與楊岡原、被告張茂炎等人合建房屋，以及證人即同案被告楊榮星偵查時證稱：被告張茂炎於康莊段55地號土地搭建接待中心時，同案被告楊榮星已在同段第52、54地號土地進行整地之事實為其論據。訊據被告張茂炎堅決否認有何違法犯行，辯稱：我並非聿田建設公司的名義或實際負責人，當時楊榮星提供康莊段55、56地號土地與建商談好合建，我負責銷售預售屋，且在102年11月底於56地號土地臨勝利街處蓋好接待中心，是坐落在本建案土地上，並無違法，至於被告楊榮星在其他土地違法整地，與我無關。之後聿田建設公司於103年2月間要施工，所以把我的接待中心拆掉，我就結束銷售，不再過問此事，並前往印尼發展等語（原審訴字卷一第93頁、卷二第93頁反面至第64頁、卷三第35頁反面，本院卷三第64至66頁、第528頁）。經查： ⒈聿田建設股份有限公司於本案時之負責人為楊岡原，有該公司之變更登記表在卷可憑（原審訴字卷二第73至82頁）。且同案被告楊榮星提供康莊段55、56地號土地與楊岡原合建房屋，雙方於102年1月9日簽訂土地合建契約書，被告張茂炎並非契約之當事人，而係以楊岡原之代理人身分簽約乙情，亦有土地合建契約書1份在卷可憑（103偵17127卷第45至49 頁）。 ⒉證人楊岡原於原審審理時證稱：張茂炎是我父親的朋友。楊榮星有一塊地（按即康莊段55、56地號土地）要跟我們合建，經由張茂炎介紹，我是公司的負責人，但在其他公司上班，所以委託張茂炎跟我父親去與楊榮星簽約，而且父親年紀大，所以由張茂炎擔任我的代理人。之後因為張茂炎本身是做銷售的，所以由張茂炎做預售房屋，在102年還沒有申請建照時，張茂炎自己先做了一個接待會館，負責預售房子，不是以聿田公司名義搭建的，印象中是蓋在合建土地的中央位置，臨勝利街路邊。張茂炎在聿田公司沒有任何職務，也不是股東或職員，只是幫忙賣房子，會給他佣金。後來103 年2月建築執照下來要動工，因為接待中心占用到部分要蓋的基地，就把接待中心拆掉，拆除後張茂炎就沒有再來工地現場了，且因為張茂炎花錢蓋接待中心，沒甚麼用到就拆除了，我們要蓋房子時還有補償他等語（原審訴字卷二第148 至152頁）；證人楊榮星於原審審理時證稱：我提供康莊段55、56地號土地與聿田建設公司合建，張茂炎蓋的接待中心剛好在建築基地上面，建設公司沒辦法施工，所以把接待中心拆掉。張茂炎因為接待中心蓋好都還沒有使用、還沒有賣就被拆掉，與建設公司吵來吵去，因為我是地主，就與建商一起補貼張茂炎的損失。張茂炎來談簽約時是跟楊岡原的父親一起來，做生意在外都稱呼老闆，他跟聿田公司的關係我也不曉得等語（原審訴字卷二第152頁反面至157頁正面），核與被告張茂炎辯稱：我並非聿田公司人員，因代銷房屋，而在本案建築基地上搭蓋接待中心，之後因基地開始施工而拆除後，即未再參與本建案等情相符，被告張茂炎所辯尚非無據。至於同案被告楊榮星於警詢時雖稱張茂炎是聿田公司之負責人云云，但此與該公司登記資料並不相符，且依土地合建契約書所載，被告張茂炎並非本件康莊段55、56地號土地合建案當事人。又康莊段52、54及53、58地號土地因遭同案被告楊榮星堆置土石及立方塊違規使用，桃園縣○○○○○於0 00○00○0○○○地○○鄰○00○00地號建案之聿田公司說明，被告張茂炎與聿田公司董事楊岡順一同出席，有會議紀錄及簽到表可稽（103他989卷第5、7頁），被告張茂炎於103年3月10日警詢時稱自己為工程現場（按應指康莊段55、56地號土地）負責人等語（103偵17127卷第17至18頁），但康莊段55、56地號土地本即為合法建築基地，被告張茂炎並未在起訴書所載康莊段52、54、207、208、160、46、161、162、163、47、206及武嶺段825等地號土地上施工，而是在合法建地上搭建接待中心銷售此建案房屋，證人即同案被告楊榮星於警詢、偵查及審理時從未證稱其上揭土地上違法整地、設置擋土牆等情，係出於被告張茂炎之授意或曾派人參與其事，積極證據尚不足以認定被告張茂炎有違法使用系爭土地之行為或與同案被告楊榮星、鄭生塏、葉秀明等有何違反水土保持法或竊佔罪之犯意聯絡與行為分擔，自難遽論以上開罪責。㈡原審經審理後，認依檢察官所提卷內證據資料，不能證明被告張茂炎犯罪，而為被告無罪之諭知，認事用法，核無不合。檢察官上訴理由略以：依據同案被告楊榮星於偵查中供稱：張茂炎搭建接待中心時，52、54地號土地應該已經進行整地；被告張茂炎原審準備程序時亦自承搭建接待中心後，52、54地號才開始整地；證人楊岡原於原審審理時證稱：張茂炎有說楊榮星的土地在我們的地後面，要整地，要借我們的地過等語，是被告張茂炎在搭建接待中心之際，已知同案被告楊榮星之整地行為，甚至接洽聿田公司楊岡原將建地出借給楊榮星通行，以利整地。至於證人即共同被告楊榮星於審理中雖證稱：填土跟被告張茂炎沒有關係等語，但其於偵查時稱當時為了要搭蓋接待中心，應該已經在上開土地進行整地等語，足認被告張茂炎與同案被告楊榮星間有共同違反水土保持法之犯意聯絡。為此，提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法判決等語。惟依據證人楊岡原、楊榮星前揭於原審時證述及卷附之土地合建契約書所示，被告張茂炎並非55、56地號土地合建案契約之一造當事人，也未參與分配日後蓋好之房屋，僅搭建接待中心負責廣告銷售，且52、54地號土地並非此合建案之建築基地，則52、54地號土地之使用權人同案被告楊榮星如何使用該土地，並非被告張茂炎所得過問，且因臨勝利路之接待中心與同案被告楊榮星整地之52、54地號土地顯非同一處所，亦無施工工法上必然關聯，不能因二者同時期動工或借道通行，而將二處工地視為一體，進而認被告張茂炎主觀上與同案被告楊榮星間有違反水土保持法之犯意聯絡。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告張茂炎確有與同案被告楊榮星等人共同犯罪，此部分之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，水土保持法第33條第3 項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第2項（修正前）、第31條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官鍾信一提起公訴，檢察官林宜賢提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日刑事第六庭審判長法　官劉方慈法　官朱嘉川法　官許曉微以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本院維持第一審所為張茂炎無罪判決，檢察官提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條規定，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。被告潘均豫、林群峰、黃清堂、袁以仲、張茂炎均不得上訴。書記官徐仁豐中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。水土保持法第12條水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。第一項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。

臺灣高等法院107年度上訴字第1414號

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