臺灣高等法院107年度上訴字第1895號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1895號上　訴　人即　被　告　林慶緯指定辯護人　本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第77號，中華民國107年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第25731號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、丙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基- N-異丙基色胺皆係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106 年11月6 日凌晨3 時29分許，在通訊軟體「WeChat（微信）」上，以暱稱「Wei Wei Lin 」在「北中南可廣」聊天室內張貼「正版小丑剩最後三張，能吃能睡，要的速速」之兜售訊息在該聊天室，以邀約瀏覽該聊天室之不特定人購買含有第三級毒品成分之咖啡包。嗣員警執行網路巡邏時發現上開訊息，即偽裝為購毒者以暱稱「藍藍路」於通訊軟體「WeChat（微信）」上與丙○○聯絡，雙方於同日上午9 時45分許達成由偽裝買家之員警以總價新臺幣（下同）3,800 元之價格向丙○○購買摻有第三級毒品成分之咖啡包5 包之合意，並約定在臺北市○○區○○路0段000○0號對面進行交易。嗣丙○○於同日下午1時40分許前往上址，到達後將含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N -異丙基色胺成分之咖啡包5包（驗餘總淨重41.36 公克）交予喬裝買家之員警，經員警表明身分後當場逮捕丙○○，並扣得咖啡包5包、供聯絡販毒用Samsung牌行動電話1支（含門號0000-000000號Sim卡1 張)，丙○○因而未能得逞。二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其等辯護人於本院審理中，均已陳稱無意見等語明確（見本院卷第118 至119 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均有證據能力。二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定之反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分一、事實認定之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第5至7頁、第37頁、原審卷第29頁反面、第45頁反面、本院卷第頁），並有下列證據可供佐證： ⒈被告以帳號「Wei Wei Lin 」為名，在微信通訊軟體公開「北中南可廣」聊天室內張貼「正版小丑剩最後三張，能吃能睡，要的速速」之訊息，警員以微信帳號名稱「藍藍路」，與被告聯絡，雙方合意以總價3,800 元之價格購買摻有第三級毒品成分之咖啡包5 包，並約定在臺北市○○區○○路0 段000 ○0 號對面進行交易等情，有被告與員警間「WeChat」對話畫面翻拍照片、譯文及新北市政府警察局樹林分局員警106 年11月6 日職務報告內容在卷可稽（見偵查卷第19至20頁、第9 頁）。 ⒉扣案之咖啡5 包經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分，合計驗前總毛重49.55公克（包裝總重約5.25 公克），驗前淨重44.30公克，取2.94 公克鑑定，驗餘總淨重41.36公克，有內政部警政署刑事警察局106年12月21日刑鑑字第1068014390號毒品成分鑑定書1 份在卷可憑（見偵查卷第55頁）。 ⒊復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片附卷可參（見偵查卷第10至18頁、第55頁、第57頁、第21至23頁反面）；此外，另有含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包5 包、被告持用之行動電話1支（內含門號SIM卡1張）扣案足憑。㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於行為時為智識正常、年滿18歲之人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔，再者，被告於原審審理時坦承：伊向上游「烏龍」買進咖啡包5 包共2,600 元，賣給喬裝買家員警是5 包3,800 元等語（見原審卷第46頁及反面），是被告已坦承販出含愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺等成分咖啡包，有從中賺取價差以牟利，殆無疑義，堪認被告實行本案毒品交易，確有營利之意圖甚明。㈢綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，應依法論科。二、論罪科刑㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有及販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照）。查本案被告原已在微信群組內散布販賣第三級毒品訊息而具有犯罪故意，經員警虛以迎合相約交易，待其到場交付含愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分之咖啡包，欲收取價金之際，為員警加以逮捕，依上開說明，被告已著手實施販賣第三級毒品行為，惟事實上不能完成犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因咖啡包5 包，經送鑑定結果所含第三級毒品之數量未達純質淨重20公克以上，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參（見偵查卷第55頁、第57頁），故此持有行為本不成立犯罪，尚無吸收關係可言，不另論罪。㈡刑之減輕事由 ⒈被告基於營利意圖而販入第三級毒品後，未及賣出並交付第三級毒品前，即為警查獲，其所為販賣第三級毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 ⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定。被告就販賣第三級毒品之犯行於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白（見偵查卷第5 至7 頁、第37頁、原審卷第29頁反面、第45頁反面、本院卷第117 頁反面），被告所為之販賣第三級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，應依該規定減輕其刑。 ⒊次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告於偵查中向員警供稱其毒品來源係綽號「烏龍」之人，並配合員警辦案，使員警查獲綽號「烏龍」之人為乙○○及其共犯甲○○共同販賣毒品之犯行，有新北市政府警察局樹林分局107 年3 月26日新北警樹刑字第1073469021號函暨所附該局107 年3 月2 日新北警樹刑字第1073466460號移送書等件在卷足憑（見原審卷第33至35頁），復經本院查詢結果檢察官於偵查該案後，認乙○○有與甲○○共同販賣上開毒品予被告之罪嫌，以經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）107 年度偵緝字第475 號起訴書提起公訴，現由原審法院以107 年度訴字第386 號案件審理中等情，有該起訴書及乙○○之本院被告前案紀錄表各1 份在卷可參（見本院卷第60至87頁）；而甲○○亦因與乙○○共同販賣毒品予被告之案件，經臺北地檢署以106 年度偵字第24961 號起訴書提起公訴，嗣由原審法院以106 年度訴字第677 號判決甲○○共同販賣第三級毒品罪刑，上訴後現由本院107 年度上訴字第1353號審理中，有上開判決書及本院被告前案紀錄表各1 份在卷可參（見本院卷第92至101 頁），足認本件確因被告之供述查獲其他正犯或共犯，符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，應依上開規定減輕其刑。 ⒋又刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 。」被告具有刑法第25條第2 項減輕事由及毒品危害防制條例第17條第2 項、同條第1 項之減輕事由，依刑法第71條第2 項之規定，當先依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條第17條第2 項遞減其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1 項遞予減輕其刑。 ⒌至被告之辯護人主張：被告係因貪圖小利，思慮未周，才犯本罪，與大量進口走私或長期販賣毒品之中大盤有差異，其販賣第三級毒品未遂之情節非重，且其為家中主要經驗來源，對其課販賣第三級毒品之最低法定刑猶嫌過重，有法重情輕之情形，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。經查，被告於行為時已近30歲，具相當社會歷練，為智識成熟之成年人，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性當有認識，且被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其法定本刑固為7 年以上有期徒刑之罪，然本案既已先後適用刑法第25條第2 項未遂犯、毒品危害防制條例第17條第1 項及同條第2 項之規定依序遞減其刑，其最低度刑已大幅降低，減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，經綜核上開事由，尚難認被告於行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，是辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，尚難憑採，併此敘明。三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，而販賣第三級毒品予他人，將助長毒品之流通及泛濫，且明知購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，精神亂散，工作能力減損，導致無正當工作收入，而衍生竊盜、搶奪等行為，甚且再將購入之毒品販出牟利，以資作購買毒品施用之費用，被告前已有持有毒品之刑案前科，自知前開毒品對人身心戕害之嚴重性，猶於通訊軟體聊天室販賣毒品，其惡性不可謂不重，本不應輕縱，惟被告犯後坦承犯行，並配合員警查獲上游，態度尚稱良好，兼衡以被告之犯罪手段僅為私下零星販賣，販售數量尚微，獲利非鉅，暨考量被告高中畢業之智識程度、自述現從事維修冷氣工作，有穩定工作之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明：咖啡包5包經送鑑驗結果，檢出含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分（見偵查卷第55頁、第57頁），為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項規定予以沒收，至包裝上開第三級毒品之外包裝袋5 個，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三級毒品視為一體，併予宣告沒收，另前開因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸宣告沒收；扣案Samsung 牌行動電話1支（含門號0000-000000號Sim卡1張），係供被告犯罪所用之物，業據其自承在卷（見原審卷第45頁），並有擷取被告與喬裝買家員警間之「WeChat」對話內容翻拍照片附卷足佐（見偵查卷第20頁），依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適，且所處之刑度幾近最低刑度。被告上訴意旨以：被告於偵、審中始終坦承犯行，且於第一時間供出上手，使檢警得以破獲追緝上手，對於打擊毒品犯罪亦有助力及貢獻，被告犯後態度堪稱良好，依刑法第25條、毒品危害防條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項遞次減刑之結果，被告之刑罰應為有期徒刑7 月，而原審判決定執行刑有期徒刑1 年，量刑仍有過重，要與罪刑相當原則有違；又被告因家境清寒，成長環境與家中長輩關係疏離，生活中大小之事皆要自理，無人幫忙，且於求學之同儕中亦因不知如何與人相處，人際關係遭排擠霸凌，始終鬱鬱寡歡，直至認識損友，在損友之鼓吹煽動下，始開始接觸毒品，陷於毒品之深淵，於苦悶之生活壓力中暫時逃避生活，被告雖想抗拒再接觸毒品之行為，惟苦於無任何協助之下，仍身陷囹圄，因一時失慮，貪圖小利籌錢買毒陷入無限循環，而誤觸法網，被告目前僅接觸第三級毒品，尚未成癮，倘若入監服刑，被告非但無法直接治療並幫助被告戒斷毒品，更有可能因為集體監禁的方式，讓被告進而接觸更多獲取毒品的管道及犯罪者，被告經此教訓要已痛改前非，不敢再犯，現已約束自己未再接觸任何毒品，並努力尋得正常工作，於今年3 月在知名家電廠禾聯碩股份有限公司南港服務站擔任技術員，力求切割毒品，重新返歸社會正常生活，且被告為家中唯一經濟來源，若入監服刑，除接觸更多獲取毒品的管道及犯罪者外，亦會失去上述好不容易尋得知名家電廠之工作，更會讓家中經濟因突失唯一經濟來源而陷入困頓，准予為緩刑宣告云云。惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告為謀私利而賣第三級毒品，雖屬未遂，惟被告係利用行動電話連接網路，在微信通訊軟體公開群組上刊登販售毒品訊息，因網路傳播之特性，該販毒訊息得以快速流通於公眾，助長毒品之施用，對社會治安實潛藏高度危險，且毒品以咖啡包之方式包裝，讓人在不自覺或鬆卸心情當中施用，其危害及流通性較實際以毒品包裝販賣之方式更甚，是依其犯罪情節及生活狀況，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予諭知緩刑，辯護人所請宣告緩刑云云，並非可採，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。中華民國 107 年 7 月 31 日刑事第二十一庭審判長法官江振義法官許文章法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王心琳中華民國 107 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院107年度上訴字第1895號

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