107年度上訴字第2319號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：107 年 11 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2319號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　徐綺伶上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審訴字第383號，中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第816號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。徐綺伶犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年捌月。偽造之「王品餐飲股份有限公司」、「戴勝益」、「頂鑫有限公司」、「陳茂森」印章各壹枚、「頂鑫有限公司合約書」壹份均沒收。犯罪所得新臺幣伍佰陸拾肆萬陸仟柒佰捌拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、徐綺伶明知未取得王品餐飲股份有限公司（下稱王品公司）及該公司負責人戴勝益之同意或授權，暨頂鑫有限公司（下稱頂鑫公司）及該公司負責人陳茂森之同意或授權，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，先於民國103年6月間某日，在臺北市○○區○○街0段000號3樓住處，用電腦編輯偽造王品公司同意頂鑫公司於103年4月1日起至105年3月30日止，享有購買王品台塑牛排優惠票券每張新臺幣（下同）1,135元、西堤牛排餐券優惠價每張 500元、陶板屋餐券優惠價每張500元等不實內容之「頂鑫有限公司合約書」1紙，並利用不知情之刻印店人員，偽刻「王品餐飲股份有限公司」、「戴勝益」、「頂鑫有限公司」及「陳茂森」印章各1枚後，接續偽造「王品餐飲股份有限公司」、「戴勝益」、「頂鑫有限公司」及「陳茂森」之印文各1枚於上揭「頂鑫有限公司合約書」之「立合約書人」欄上，表示該合約書係由王品公司及頂鑫公司所簽立。再於同月30日上午10時許，在不詳地點，向賴怡伶佯稱：伊代表頂鑫公司與王品公司簽約，欲將餐券售予亞東電子商務股份有限公司Go Happy快樂購物網，即可得高額獲利。惟因資金不足，如賴怡伶參與該投資，保證平均投資報酬率每月在5.5%以上，若未達上開報酬率，則願全數補足云云，並提出該偽造之「頂鑫有限公司合約書」予賴怡伶觀覽以為行使，致賴怡伶陷於錯誤而交付徐綺伶1,050萬元。徐綺伶接續上開詐欺犯意，復於不詳時間、地點，向賴怡伶佯稱：購買上開王品集團餐券，需要投注更多資金云云，致賴怡伶陷於錯誤，再交付218萬元，共計1,268萬元作為投資款。嗣於104年4月底，徐綺伶未如期支付每月5.5%投資報酬金，賴怡伶始知受騙。二、案經賴怡伶訴由臺北市政府警察局中山分局報告、及王品公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，而依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。二、認定事實所憑證據及理由：訊據被告徐綺伶於警、偵訊及原審與本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人賴怡伶於警、偵訊及原審審理中之證述及告訴人王品公司所提出之陳報狀之指訴情節相符，並有臺灣新北地方法院所屬民間公證人新北聯合事務所公證書、委託共同投資契約書、偽造之「頂鑫有限公司合約書」各1份在卷可稽，復有告訴人賴怡伶提出之投資金額表、第一商業銀行匯款申請書、兆豐國際商業銀行存簿往來明細查詢表、永和秀朗郵局歷史交易明細、被告徐綺伶之臺北富邦商業銀行股份有限公司桂林分行105年2月2日北富銀桂林字第1050000007號函暨交易明細各1份存卷可佐，足認被告之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及同法第339條第1項詐欺取財罪。㈡被告利用不知情之刻印店人員偽造「王品餐飲股份有限公司」、「戴勝益」、「頂鑫有限公司」及「陳茂森」印章，為間接正犯。㈢被告偽造印章、印文之行為是其偽造私文書的階段行為，不另論罪。又其偽造私文書的低度行為，應為行使偽造私文書的高度行為所吸收，亦不再論罪。㈣被告先後兩次對告訴人施用詐術詐取財物，主觀上係基於單一犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價為宜，應論以接續犯。㈤按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告為詐取告訴人之財物，乃持偽造之「頂鑫有限公司合約書」以取信於告訴人，則所犯詐欺取財罪與行使偽造私文書罪間，具有行為局部同一之情形，依前揭說明，應可評價為刑法上一行為。是被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合，應依刑法第55條之規定，從一較重之行使偽造私文書罪處斷。起訴書認被告應予分論併罰，容有未洽。四、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈被告所犯犯詐欺取財罪與行使偽造私文書罪間為想像競合犯，業據說明如上，原判決認係犯2罪，即有未合。 ⒉刑法第219條規定：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。」，又按上訴人偽造之印章，依刑法第219條規定，係在必應沒收之列，該印章如屬存在，縱未經搜獲，仍不得不為沒收之宣告，最高法院25年上字第6620號著有判例。本案被告偽造「王品餐飲股份有限公司」、「戴勝益」、「頂鑫有限公司」及「陳茂森」印章各1枚雖未扣案，惟被告稱尚在家中（他字卷第24頁背面、25頁），故仍應予沒收，原審未諭知沒收，應屬違誤。 ⒊再按偽造、變造之文書，因係犯罪所生之物，若仍屬於犯罪行為人所有，該偽造、變造之文書自應依刑法第38條第1項第3款（修正前）規定宣告沒收，而該等文書上偽造之印文、署押因已包括在內，即毋庸重複沒收；若偽造、變造文書因已行使而非屬於犯罪行為人所有，即不得依上開規定宣告沒收，此時該等文書上偽造之印文、署押，自應另依刑法第219條規定宣告沒收（參臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第30號研討結果參照；最高法院43年臺上字第747號刑事判例意旨）。本案被告偽造之「頂鑫有限公司合約書」雖經被告行使，惟未交付告訴人而仍在被告家中（他字卷第24頁背面、25頁），則該合約書既為被告所有供犯罪所用之物，即應沒收，至於其上偽造之印文，則不應重為沒收之諭知。原審僅就印文諭知沒收，亦屬有違。 ⒋被告詐欺取財所得1,268萬元，扣除已給告訴人之利潤，被告已與告訴人以6百萬元達成和解，和解後已賠償353,214元，則本案應予沒收之犯罪所得為5,646,786元，原判決諭知應沒收538萬元，亦有未洽。㈡檢察官上訴意旨以被告之犯行，使告訴人受有財產上巨額損失，行為殊無足取，且迄今尚未依約履行和解事宜，原審並未審酌告訴人所受損害，其量刑顯屬過輕，難收懲儆之效，且背離一般人民之法律期待，實難謂罪刑相當，為此請求將原判決撤銷；被告上訴意旨則以伊於107年3月9日承諾告訴人自同年4月起每月償還2萬元，至同年6月間均有履行。伊每日從凌晨3點半即開始工作，兼3份差，而伊另有其他親友的債務須償還，且須扶養9歲之女兒，請求給予緩刑之機會，以便繼續工作償債云云。惟按法院對各刑事案件之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，均如前述，其已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，原審量刑並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形，是檢察官上訴，即無理由。至被告不符緩刑要件（詳後述），其上訴亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思正途謀生獲取所需，利用告訴人對其之信任，以偽造印章、印文以偽造「頂鑫有限公司合約書」，再持以向告訴人詐取財物，且詐得金額達1,268萬元，使告訴人受損甚大。兼衡被告犯後雖坦承犯行，並提出和解方案，但卻未循該方案履行，使告訴人期待落空，並參以其犯罪之動機、目的、手段、情節、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告請求為緩刑之宣告云云，惟按刑法第74條第1項明定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。本案被告所受宣告刑既已逾2年，自不符緩刑之法定要件，是被告所請於法不合，併此敘明。五、沒收：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是以：㈠被告偽造之「王品餐飲股份有限公司」、「戴勝益」、「頂鑫有限公司」及「陳茂森」印章各1枚，被告陳稱在伊家中，則應依刑法第217條規定沒收之。㈡被告偽造之「頂鑫有限公司合約書」1份，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定沒收。至其上偽造之「王品餐飲股份有限公司」、「戴勝益」、「頂鑫有限公司」及「陳茂森」印文各1枚，則毋庸重為諭知。㈢被告詐欺取財所得1,268萬元，扣除已給告訴人之利潤，被告已與告訴人以6百萬元達成和解，和解後已賠償353,214元，則本案應予沒收之犯罪所得為5,646,786元，業據告訴代理人於本院審理中陳明（本院卷第94頁），而此無「欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或維持受宣告人生活條件之必要」等情形，應依刑法第38條之1第1項規定沒收上開犯罪所得，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人得依刑事訴訟法第473條規定得聲請發還沒收物，或由檢察官發還之。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條前段、第219條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官吳春麗提起上訴，檢察官鄭堤升、張熙懷到庭執行職務。中華民國 107 年 11 月 14 日刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃璽儒中華民國 107 年 11 月 15 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院107年度上訴字第2319號

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