107年度上訴字第2451號｜刑事：侵占等｜裁判日期：108 年 11 月 21 日

台灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2451號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告周雪琴選任辯護人謝殷倩律師賴錫卿律師上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第599 號，中華民國107 年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第24546 號、106 年度偵字第7846號，追加起訴案號：同署106 年度蒞追字第3 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於附表一編號12、附表二編號6、15、18、附表三、附表四編號1、2所處罪刑暨不得易科罰金之定應執行刑部分，以及未扣案之犯罪所得沒收部分均撤銷。周雪琴犯如附表二編號6、15、附表三編號1至64、66至82、附表四編號1所示各罪，各處如前述各編號「宣告刑」欄所示之刑。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰貳拾陸萬玖仟捌佰參拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。周雪琴被訴如附表一編號12、附表二編號18、附表四編號2部分均無罪。其餘上訴駁回。附表二編號6、15、附表三編號1至64、66至82、附表四編號1所示不得易科罰金之有期徒刑部分，與上訴駁回之附表一編號9至11、附表二編號1、4、5、7至14、16、19、附表四編號3所示不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年。犯罪事實一、周雪琴自民國104 年10月5 日起至105 年8 月15日止，係擔任址設新北市○○區○○○道0 段000 號11樓之旺來旺食品股份有限公司（下稱旺來旺公司）之會計，負責處理旺來旺公司及由旺來旺公司負責人陳譽方擔任實際負責人之立鼎食品有限公司（以下稱立鼎公司）客戶票款收付及公司各項支出之提領繳付，為從事業務之人，竟利用負責主管相關會計及出納業務之機會，為下列行為：㈠明知旺來旺公司於附表一編號1、3至8所示時間，無須支付各該廠商貨款，竟意圖為自己不法之所有、供行使之用，分別基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，以附表一編號1、3至8 所示方法，向旺來旺公司負責人陳譽方佯稱旺來旺公司或立鼎公司尚未支付往來廠商貨款，致陳譽方陷於錯誤，乃在周雪琴預先填載金額、受款人（或空白）及發票日期、刪除禁止背書轉讓之附表一編號1 、3 至8 所示支票上蓋用旺來旺公司或立鼎公司大小章，以完成發票行為，周雪琴因此取得附表一編號1 、3 至8 所示支票共8 張，再分別於附表一編號1 、3 至8 所示時間，持以不詳方式偽刻附表一編號1 、3 至8 所示之往來廠商印章，於前揭詐得之支票8張背書欄上偽造附表一編號1 、3 至8 所示往來廠商之印文，並填寫其姓名及上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）帳號00000000000000號帳戶（下稱上海銀行甲帳戶）或新光銀行新莊分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱新光銀行甲帳戶），以表示背書欄上往來廠商將票據權利轉讓予周雪琴之意思，再持以向上海銀行新莊分行提示而行使，將票面金額兌現存入其上海銀行甲帳戶及或新光銀行甲帳戶，以此方式詐得附表一編號1 、3 至8 「金額」欄所示之款項，足以生損害於附表一編號1 、3 至8 所示往來廠商、陳譽方、旺來旺公司及立鼎公司。㈡明知旺來旺公司於附表一編號2、13、14、附表二編號3、17、20所示時間，無須支付附表一編號2 、13、14、附表二編號3 、17、20所示各該廠商、個人貨款，竟意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財之犯意，向旺來旺公司負責人陳譽方佯稱尚未支付附表一編號2 、13、14、附表二編號3 、17、20所示往來廠商、個人貨款，致陳譽方陷於錯誤，乃在周雪琴預先填載金額、發票日期、受款人處為空白或刪除受款人記載之附表一編號2 、13、14、附表二編號3 、17、20所示支票上蓋用旺來旺公司大小章，以完成發票行為，周雪琴因此取得前揭支票共6 張，再分別於附表一編號2 、13、14、附表二編號3 、17、20所示時間，於前揭詐得之支票6 張背書欄上填寫其姓名及上海銀行甲帳戶或新光銀行甲帳戶，以表示往來廠商將票據權利轉讓予周雪琴之意思，再以向上海商業儲蓄銀行新莊分行提示兌現而行使，將票面金額存入其上海銀行甲帳戶及或新光銀行甲帳戶，以此方式詐得附表一編號2 、13、14、附表二編號3 、17、20「金額」欄所示之款項。㈢意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，分別於附表一編號9 至11、附表二編號1 、4 至16、19、附表四編號1 、3 所示時間，將其執行客戶票款收付會計業務時，所持有如附表一編號9 至11所示廠商，開立予旺來旺公司之支票，於背書欄上填寫其姓名及上海銀行甲帳戶後，轉帳至其上海銀行甲帳戶，而侵占如附表一編號9 至11「金額」欄所示之款項；復因處理會計及出納業務，而持有旺來旺公司上海銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱上海銀行乙帳戶）、陳譽方所有之上海銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱上海銀行丙帳戶），竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於附表二編號1 、4 至16、19、附表四編號1 、3 所示時間，自前揭帳戶內提領如附表二編號1 、4 至16、19、附表四編號1 、3 所示款項，未作為公司營運之用，全數或部分轉匯入其上海銀行甲帳戶及或新光銀行甲帳戶，而將附表二編號1 、4 至16、19、附表四編號1 、3 「金額」欄所示之款項侵占入己。㈣旺來旺公司前向上海銀行申辦信用卡交由公司負責人陳譽方使用，並設定由旺來旺公司之上海銀行乙帳戶自動扣款，因陳譽方久未使用而遺忘放置何處，遂告知周雪琴去電上海銀行將該信用卡掛失。周雪琴於105 年3 月7 日以旺來旺公司負責人陳譽方之名義向上海銀行申請補發信用卡，上海銀行因於電話中核對陳譽方之個人基本資料無誤後，遂核發卡號51 5***1586 號信用卡（下稱上海信用卡，詳卷）寄送至旺來旺公司，周雪琴取得該上海信用卡後，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、行使偽造準私文書及詐欺得利之犯意，在信用卡背面偽造陳譽方之英文名字「FANG YU 」簽名1 枚後，先後於如附表三編號1 至28、30至33、35至48、51、55至57、60、61、63、64、67至69、73、77、78、81所示之時、地，持上海信用卡，冒用陳譽方名義，接續至各該實體信用卡特約商店刷卡刷卡消費如附表三「金額」欄所示交易金額，並在附表三編號1 至9 、12至28、30至33、35至42、44至48、51、55至57、60、61、63、64、67至69、73、77、78、81所示之信用卡簽帳單之簽名欄上偽造「FANGYU」之簽名，偽以表示係信用卡持卡人旺來旺公司所授權之陳譽方消費，而同意依信用卡契約之條款付款，並將偽造完成之簽帳單交還各信用卡特約商店之門市店員而行使之，使特約商店店員誤信為持卡人本人消費而交付商品；另在附表三編號10、11所示之信用卡簽帳單之簽名欄上則書寫其自己中文姓名，並出示上海信用卡，致使各該店員誤信為持卡人本人消費而交付商品；另接續於附表三編號29、34、49、50、52至54、58、59、62、66、70至72、74至76、79、80、82所示之不同日期，登入網際網路，進入各該信用卡特約商店網頁，輸入上海信用卡之資料，而偽造不實之網路刷卡及消費之電磁紀錄，用以表示願以信用卡支付而行使不實之準私文書，致信用卡特約商店同意以此方式刷卡消費而交付商品，並致旺來旺公司誤以為陳譽方確有前開消費而陷於錯誤，以旺來旺公司上海銀行乙帳戶自動扣款支付上述刷卡消費費用，而使周雪琴獲取商品免於支付刷卡消費費用之利益，均足生損害於旺來旺公司之利益及上海銀行、陳譽方對於信用卡帳款管理之正確性。二、案經旺來旺公司、陳譽方、上海銀行訴由新北市政府警察局新莊分局、刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、程序（證據能力）部分：下列所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院依法調查後，被告周雪琴均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法159 條之5 規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被告周雪琴於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠附表一編號1至8、13、14、附表二號編號2（與附表一編號5為同一犯罪事實，詳後述）、附表三編號1 至64、66至82所示之行使偽造私文書、詐欺得利等犯罪事實，業據上訴人即被告周雪琴（下稱被告）於偵查、原審及本院均坦承不諱（見105 年度偵字第24546 號卷〈下稱偵卷〉第49至51頁，原審卷二第330 頁，本院卷二第37頁），核與證人即告訴人陳譽方於偵查及原審證述有遭被告詐騙支付廠商款項及盜刷信用卡之情節大致相符（見偵卷第274 至275 頁，原審卷三第345 至349 頁），並有附表一編號1 至8 、13、14「其他證據」欄所載之事證在卷可稽（卷證出處詳如「其他證據」欄所示），及扣案之偽造碩邦企業有限公司、妙師傅生技有限公司、千旺海產有限公司、四季有機國際有限公司、福寶冷凍食品股份有限公司、憶霖企業股份有限公司及金吉順實業股份有限公司印章各1 枚可證，足認被告任意性自白與犯罪事實相符，此部分犯罪事實即可認定。㈡訊據被告矢口否認有附表一編號9至11、附表二編號1、3至17 、19、20、附表四編號1 、3 之詐欺取財、業務侵占等犯行，辯稱：①附表一編號9 至11部分，被告有先把現金存進公司的戶頭，客戶的支票是未到期的，被告等支票到期之後才去兌現，是用支票換現金的意思；②附表二編號1 、4 、11、14、16部分都是先代墊現金，買貨繳款，再向公司請款；附表二編號3 、5 、7 、9 、12、17、20部分則是在調度公司的資金，都是先把錢存進去，事後再請出來；③附表二編號6 、8 、10、13、15部分是繳房貸，領出的錢是有繳到陳鼎元之上海銀行帳戶（帳號00000000000000號，下稱上海銀行房貸帳戶），並沒有侵占，這在房貸帳戶中都查的到；④附表二編號19部分，被告有先拿自己的50萬元請陳鼎元存入公司，之後公司貨款進來後才又再領出來；⑤附表四編號1部分都繳到陳譽方在上海銀行的信用卡款，有8 萬元在105 年4 月15日繳款、10萬元在105 年5 月16日繳款，另外2萬元在105 年3 月14日存回公司戶頭；附表四編號3 與附表二編號18則為同一行為，因被告先於105 年7 月11日墊款11萬5000元存入上海銀行房貸帳戶內，之後在105 年7 月15日向公司請款繳交房貸21萬5000元時，將10萬元存入房貸帳戶後，就將之前墊款之11萬5000元取回，只是當天被告要繳公司稅款共8 萬722 元，就先用自己的11萬5000元繳稅款，剩餘3 萬4278元存入自己帳戶（附表二編號18部分），再於105年7 月18日向公司請款之前墊付之8 萬722 元（附表四編號3 部分）云云。經查： ⒈被告確有將附表一編號9 至11、附表二編號1 、3 至17、19、20、附表四編號1 、3 「金額」欄所示之款項，分別提領或存入其上海銀行甲帳戶或新光銀行甲帳戶等情，有前揭各編號「其他證據」欄所載之支票影本、銀行帳戶對帳單、信用卡消費明細對帳單、存取款憑條、匯出匯款申請書等在卷可稽，且為被告所不爭執（見偵卷第49至51、56頁反面，原審卷二第330 頁），此部分事實已堪認定。 ⒉附表一編號9 至11部分，被告雖辯稱有先於105 年6 月3 日、7 月4 日、8 月1 日分別把現金存進公司帳戶，是用支票換現金的意思云云。然查，附表一編號9 至11部分，被告係分別於105 年6 月3 日、7 月4 日、8 月1 日將綠星公司開立予旺來旺公司各8 萬元之支票背書後轉帳至其上海銀行甲帳戶，而經核對旺來旺公司上海銀行乙帳戶之對帳單（見原審卷一第139 至155 頁）、現金存款交易傳票明細所示（見本院卷一第312 頁），於105 年6 月3 日、7 月4 日、8 月1 日，或於更早期日前，均未見有相同於票面金額之款項（即8 萬元），或合計為24萬元之款項，由被告以其名義現金轉帳或存入旺來旺公司前揭帳戶情形，被告辯稱是以支票換現金云云，自無可採。 ⒊附表二編號1 、4 、11、14、16部分，被告辯稱係先代墊現金幫公司買貨云云；另附表二編號3 、5 、7 、9 、12、17、20部分，被告則辯稱是在調度公司的資金，先把錢存進去，事後再請出來云云。然查，觀之旺來旺公司在上開時期之上海銀行乙帳戶對帳單明細（見原審卷一第109 至151 頁），於該段期間均未有相對應之款項存入，況旺來旺公司上開帳戶於該段期間亦均有相當資金進出往來，且均有相當之結餘款項，未見有何資金不足而需調度使用之情形，是被告所辯其有代墊進行資金調度之情形尚乏所據；況以被告當時月薪約為3 至4 萬元等情（見被告上海銀行甲帳戶對帳單，見原審卷一第71頁以下），且被告復因前案侵占案件而有負債，又如何有資力存入所辯稱款項，以幫助調度旺來旺公司動輒數10萬至上百萬元之資金？再者，被告就幫公司代墊買貨或調度公司一事，均未曾提出任何事證以實其說，又所代墊款項來源為何？代購何種貨品？亦無資料可供核稽，故此部分辯解，自無可採。 ⒋附表二編號6、8、10、13、15部分，被告辯稱有預先墊繳房貸款項云云，經查： ①附表二編號6 部分：被告固不否認曾於105 年3 月15日，自旺來旺公司之上海銀行乙帳戶提領21萬5000元後轉帳至其上海銀行甲帳戶；而上海銀行房貸帳戶於105 年3 月10日、3 月15日分別有4 萬元、7 萬5000元以現金存入之情形，有上海銀行房貸帳戶之交易明細在卷可稽（見本院卷一第306 頁），核與被告所稱有先以現金代墊存入該帳戶之情節相符，是被告所稱有先行墊付11萬5000元之情形，固非無稽。惟查，除扣除此部分金額外，上海銀行房貸帳戶雖於105 年3 月15日另有10萬元之款項存入，惟該款項係由旺來旺公司轉帳存入，有上開明細可稽，復有旺來旺公司上海銀行乙帳戶對帳單可資相互比對（見原審卷一第119 頁），此部分自難認屬被告以現金代墊所存入之款項，被告此部分所辯，不可採信。故此部分被告業務侵占所得款項為10萬元一節，足堪認定。 ②附表二編號8 部分：被告固不否認於105 年4 月8 日，自旺來旺公司之上海銀行乙帳戶提領21萬5000元後，將其中8 萬810 元匯款至上海銀行房貸帳戶，其餘13萬4190元轉帳至其上海銀行甲帳戶。另查，上海銀行房貸帳戶於105 年4 月8 日雖有13萬4190元之款項存入，惟該款項係由旺來旺公司轉帳存入，有前揭上海銀行房貸帳戶明細可稽，復有旺來旺公司上海銀行乙帳戶對帳單可資相互比對（見原審卷一第125 頁），此部分自難認屬被告以現金代墊所存入之款項，被告此部分所辯，不可採信。 ③附表二編號10部分：被告固不否認於105 年5 月10日，自旺來旺公司之上海銀行乙帳戶提領21萬5000元後轉帳至其上海銀行甲帳戶。另查，上海銀行房貸帳戶雖於105 年5 月10日有10萬元以旺來旺公司名義現金轉入之情形，有前揭上海銀行房貸帳戶明細可稽，然此部分既係以旺來旺公司名義為之，已難認為此部分係被告以現金存入，且參以被告之帳戶在該期間並未有相對應之款項支出（見原審卷一第78至79頁），此部分自難認屬被告以現金代墊所存入之款項，被告此部分所辯，不可採信。 ④附表二編號13部分：被告固不否認於105 年6 月6 日，自旺來旺公司之上海銀行乙帳戶提領12萬5000元後，轉帳至其上海銀行甲帳戶。另查，被告每月固定提領旺來旺公司之21萬5000元繳交房貸，業據被告陳明在卷，復觀之被告於105 年6 月14日已有提領21萬5000元繳交房貸之情（見附表二編號15），自無必要再於同一月份提領款項繳交房貸，可見此部分並非被告提領繳交房貸所用，至於被告於105 年6 月6 日以現金存入4 萬5000元之代墊款項，已經抵扣如下述⑤所載，該4 萬5000元部分亦與此部分無關，是以被告此部分辯稱係提領繳交房貸款項，並有預先墊款代繳云云，不可採信。 ⑤附表二編號15部分：被告固不否認於105 年6 月14日，自旺來旺公司之上海銀行乙帳戶提領21萬5000元後，轉帳至其上海銀行甲帳戶。然查，上海銀行房貸帳戶於105 年6 月6 日有4 萬5000元以現金存入之情形，有前揭上海銀行房貸帳戶明細可稽，與被告辯稱有先以現金代墊存入該帳戶之情節相符，則被告有先行墊付4 萬5000元之情形，即可認定。至於105 年6 月14日上海銀行房貸帳戶雖另有17萬元之款項轉帳存入，惟該款項係被告於105 年6 月14日自旺來旺公司之上海銀行乙帳戶提領32萬9673元後，將其中17萬元轉帳至上海銀行房貸帳戶，業經本院認定如附表二編號16所載，該17萬元係自旺來旺公司提領出來的，並非被告先以現金代墊所存入之款項，自不得予以扣除，被告此部分所辯，不可採信。故此部分被告業務侵占所得款項為17萬元一節，足堪認定。 ⒌附表二編號19部分：被告確有於105 年7 月15日，將旺來旺公司之上海銀行乙帳戶內之50萬30元（30元為轉帳手續費）轉帳至其上海銀行甲帳戶，有旺來旺公司上海銀行乙帳戶對帳單（見原審卷一第151 頁）及被告上海銀行甲帳戶對帳單（見原審卷一83頁）在卷可稽，且為被告所不爭執。雖被告辯稱其在105 年7 月1 日有拿自己的50萬元請陳鼎元存入公司，並提出旺來旺公司之上海銀行乙帳戶於105 年7 月1 日有以陳鼎元名義存入現金50萬元之存款憑條（見原審卷二第383 頁）及旺來旺公司上海銀行乙帳戶對帳單（見原審卷一第147 頁）作為證明云云。然查，陳鼎元就此節已於原審證稱：該50萬元之存款憑條上字跡不是我寫的，且我也不記得曾經有存50萬元到旺來旺公司等語（見原審卷三第351 頁），則被告有無拿出自有資金50萬元給陳鼎元存入公司云云，已非無疑；參以被告之帳戶在105 年7 月1 日或之前數日，均未有50萬元款項之支出（見原審卷一第83頁），且被告在當時每月收入僅3 至4 萬元，經濟狀況不佳已如前述，實難認被告有提供50萬元予陳鼎元存入公司周轉之資力，是以被告此部分辯稱有提供自有資金50萬元給陳鼎元存入旺來旺公司上海銀行乙帳戶一節，尚難採信。 ⒍附表四編號1 部分：被告於105 年4 月29日自旺來旺公司上海銀行乙帳戶提領31萬71元欲支付告訴人陳譽方玉山銀行105 年3 月之信用卡帳單，有旺來旺公司上海銀行乙帳戶對帳單及玉山銀行105 年3 月消費明細對帳單附卷可憑（見原審卷一131 頁、卷三第229 頁）。惟查，被告僅繳付11萬71元之信用卡費、未繳餘額為20萬元，有玉山銀行4 月信用卡消費明細對帳單之繳款紀錄在卷可稽（見原審卷三第231 頁），扣除被告於105 年4 月15日有先以現金8 萬元繳付陳譽方上海銀行信用卡款，有上海銀行信用卡繳款明細表在卷可查（見本院卷二71頁），堪認附表四編號1 部分被告業務侵占之款項應為12萬元。至於被告於105 年5 月16日雖另有以現金10萬元支付陳譽方上海銀行信用卡款（見前揭上海銀行信用卡繳款明細表），然該款項係在被告於105 年4 月29日業務侵占犯行成立後所為，僅能做為被告事後還款之證明，並計入扣除犯罪所得沒收之範圍，不影響此部分業務侵占罪之成立，被告辯稱此部分亦有墊款之情形云云，不可採信。故此部分被告業務侵占所得款項為12萬元一節，足堪認定。 ⒎附表四編號3 部分：被告辯稱與附表二編號18部分為同一行為，且係取回自己代墊之稅款云云。惟查，附表二編號18部分，被告係於105 年7 月11日先以4 萬元現金轉帳至上海銀行房貸帳戶代墊房貸，嗣於105 年7 月15日自旺來旺公司上海銀行乙帳戶提領21萬5 元，被告將其中10萬元轉帳上海銀行房貸帳戶內，並繳納立鼎公司及旺來旺公司營業稅款合計8 萬7 22元後，將餘額3 萬4278元轉帳其上海銀行甲帳戶（扣除被告先前代墊之4 萬元，此部分不構成業務侵占行為，詳如貳、無罪部分所述），是就繳納立鼎公司及旺來旺公司營業稅合計8 萬722 元部分，被告已於105 年7 月15日自旺來旺公司上海銀行乙帳戶提款繳納完畢，亦可認定。然被告卻另行於10 5年7 月18日再製作轉帳傳票，並於同日自旺來旺公司上海銀行乙帳戶再次提領8 萬722 元，有旺來旺公司上海銀行乙帳戶對帳單存卷可憑（見原審卷一第151 頁），足見被告係以重複請款方式為附表四編號3 之業務侵占犯行，自與附表二編號18之部分非屬同一行為，亦無被告所稱取回自己代墊稅款之情形，被告此部分所辯，亦不足採。 ⒏綜上，被告主張有以自己現金先行墊付之款項，因侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立（最高法院67年度台上字第2662號裁判意旨參照），故除前開被告事前存入款項外，事後縱有補回款項之情形，亦僅為其事後補救其業已成立之業務侵占犯行，仍不得據以免責。㈢綜上所述，本案事證明確，被告如附表一編號1至11、13、14、附表二編號1、3至17、19、20、附表三編號1至64、66至82、附表四編號1、3所示行使偽造私文書、詐欺取財及業務侵占等犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪：㈠附表一、二、四有罪部分 ⒈按偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪（最高法院70年度台上字第2162號裁判要旨參照）。 ⒉核被告就附表一編號1 、3 至8 所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就附表一編號2 、13、14、附表二編號3 、17、20所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就附表一編號9 至11、附表二編號1 、4 至16、19、附表四編號1 、3 所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。 ⒊起訴及追加起訴意旨認被告就附表一編號1 、3 、4 （起訴書漏載，業經公訴人當庭更正，見原審卷第79頁）、5 至8 、13、14部分所為涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書及同法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌；就附表一編號2 、9 至11、附表二編號1 至17、19、20、附表四編號1 、3 部分所為涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。惟其中被告於附表一編號1 至8 、13、14、附表二編號2 至3 、17、20，係以需支付旺來旺公司往來廠商款項，騙取告訴人陳譽方簽發支票後，將支票背書轉讓予自己，非先基於合法持有再起意侵占，公訴意旨此部分所指，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院審理時當庭告知被告可能涉犯詐欺取財之罪名（見本院卷二第115 至116 頁），已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。 ⒋被告於附表一編號1 、3 至8 以不詳方式偽造「碩邦企業有限公司」、「妙師傅生技有限公司」、「千旺海產有限公司」、「四季有機國際有限公司」、「福寶冷凍食品股份有限公司」、「憶霖企業股份有限公司」及「金吉順實業股份有限公司」印章共7 枚，並於附表一編號1 、3 至8 所示支票背面蓋印產生印文之行為，係偽造上開私文書之部分行為，其於附表一編號編號1 、3 至8 所示支票上偽造各該公司背書後復持以向銀行提示行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒌被告於附表一編號5 、附表二編號2 所示之同一時間，向告訴人陳譽方施以詐術騙取旺來旺公司及立鼎公司之支票2 張，並同時持以向上海銀行提示兌領，將款項合併存入其新光銀行甲帳戶，而侵害旺來旺公司及立鼎公司之財產法益，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應從一重處斷，僅論以一罪。 ⒍被告於附表一編號1 、3 至8 以一行為觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨就附表二編號2 所載，與附表一編號5 所示，核屬同一時間，向告訴人陳譽方施以詐術騙取旺來旺公司及立鼎公司之支票2 張之同一事實，附表一編號5 所示起訴效力所及，並經認定應依行使偽造私文書罪處斷，是就附表二編號2 部分，爰不另為不受理之諭知。 ⒎不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認：①附表二編號6 被告業務侵占之金額為21萬5 000元，惟經本院認定此業務侵占之款項為10萬元；②附表二編號15被告業務侵占之金額為21萬5000元，惟經本院認定此業務侵占之款項為17萬元，均已如前述；③就附表三編號65被告冒用陳譽方之名義，持由旺來旺公司之上海銀行乙帳戶自動扣款之上海信用卡，於105 年7 月7 日18時36分7 秒在網路上之信用卡特約商店「歐付寶－捷絲旅花蓮中正館」輸入陳譽方之上海信用卡之資料刷卡消費1050元，偽以表示係信用卡持卡人消費部分。經查，就附表二編號6 超出之11萬5000元、附表二編號15超出之4 萬5000元部分既屬有誤，另就附表三編號65部分之刷卡情形，固有上海信用卡刷紀錄明細（見偵卷第207 頁）在卷可查，且為被告所自承，惟告訴人陳譽方在本院陳稱：附表三編號65的1050元是我到花蓮出差的住宿費，原本照我們公司規定是由公司付款，不知道被告就拿這張卡片來刷住宿費，除了這筆以外，其餘都是被告自己盜刷的等語（見本院卷一第443 頁），可見該筆刷卡並非被告為圖得自己之利益盜刷，而為支應告訴人陳譽方出差之住宿費，復無證據證明被告於網路刷卡時，有何偽造告訴人陳譽方簽名之事實，是此部分自難認有公訴意旨所指之偽造文書、詐欺之犯行。又上開①至③部分，本應為無罪之諭知，惟此部分與前揭有罪部分，乃屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈡附表三有罪部分 ⒈按在信用卡背面簽名條簽名，單純自形式上觀察，即足以表示信用卡之簽名者於信用卡有效之期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第210條之私文書（最高法院88年度台上字第5730號裁判意旨參照）。是行為人在信用卡背面偽造他人之簽名，應非單純之偽造署押，而屬偽造私文書之行為。而信用卡交易過程，係持卡人向特約商店提示信用卡，由持卡人在簽帳單上簽名，確認交易之標的及金額，再由特約商店核對該信用卡之有效性及持卡人之身份同一性無訛後，特約商店即將該簽帳單送交聯合信用卡處理中心請款轉知發卡機構撥款，故簽帳單具有持卡人與特約商店之交易契約書之性質，並具有持卡人經由聯合信用卡處理中心請求發卡機構撥款之請求書或指示文件之性質，且在信用卡簽帳單上偽簽姓名，單從形式上觀察，即足以知悉其表示已收受特約商店所交付之交易標的物，含有收據之性質，故行為人冒用他人名義於信用卡簽帳單上簽名，應構成刑法第210條之偽造私文書罪，而行為人在提示信用卡，並偽造簽帳單後，持向特約商店行使，自屬行使偽造私文書之行為。 ⒉次按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。查被告於附表三編號1 至64、66至82所示，係持旺來旺公司前向上海銀行申辦信用卡交由公司負責人陳譽方使用，並設定由旺來旺公司之上海銀行乙帳戶自動扣款之上海信用卡，並以附表三編號1 至64、66至82所示方式，致使旺來旺公司誤以為陳譽方確有前開消費而陷於錯誤，支付上述刷卡消費費用，而使周雪琴獲取商品免於支付刷卡消費費用之利益，自屬詐欺得利。復按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論，刑法第220 條定有明文。故以網路線上刷卡之消費方式，係藉由電信業者所提供之網路傳輸信用卡資料等電磁紀錄，向網路商店表示刷卡購物之意，該電磁紀錄自屬刑法第220 條第2 項所稱之準私文書，應以文書論。 ⒊查被告於收得上海信用卡後，即於卡片背面偽造告訴人陳譽方之英文簽名「FANG YU 」之私文書，並於附表三編號1 至28、30至33、35至48、51、55至57、60、61、63、64、67至69、73、77、78、81所載時、地，持信用卡向特約商店店員行使，使特約商店店員誤信為持卡人本人消費，而同意交付財物；於附表三編號29、34、49、50、52至54、58、59、62、66、70至72、74至76、79、80、82使用個人電腦透過網路連結至特吉富( Pay Now)、歐付寶(O'Pay)網路第三方支付平台，並盜刷上海信用卡以儲值點數為網路交易使用，係以電腦設備上網連線至各商店網站，輸入信用卡卡號、有效期限、檢核碼及上海銀行以簡訊方式傳送之認證號碼等資料後完成訂購之網路訂購單，上開交易均分別使旺來旺公司誤以為是負責人陳譽方之刷卡消費，而以旺來旺公司上海銀行乙帳戶自動扣款墊付該刷卡消費費用，而使周雪琴獲取商品免於支付現款之利益，核其所為，應係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造（準）私文書罪及第339條第2 項之詐欺得利罪。 ⒋起訴書就附表三編號1 至9 、12至64、66至82論以刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪；附表三編號10、11論以同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，其中所認詐欺取財罪嫌部分，尚有未洽，惟其起訴之基本事實同一，爰均依法變更起訴法條。 ⒌被告於上海信用卡背面及附表三編號1 至9 、12至28、30至33、35至42、44至48、51、55至57、60、61、63、64、67至69、73、77、78、81所示簽帳單上分別偽造「FANG YU」簽名1 枚，屬偽造私文書之階段行為，又其上開偽造私文書及各次於電腦輸入前開本案信用卡各項資料而偽造各網路訂購單等電磁紀錄準私文書之低度行為，均為其後出示上海信用卡、簽帳單予特約商店店員或傳送電磁紀錄之行使高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒍次按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照行為之次數併合處罰（最高法院106 年度台上字第236 號判決意旨參照）。查被告於附表三編號1 至64、66至82各次盜刷上海信用卡之行為，時間、空間則屬密接，且多有同一消費分期請款之情形，在各編號內之各次舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，且由旺來旺公司之上海銀行乙帳戶自動扣款支付消費款項，所侵害者均為同一旺來旺公司之財產法益及上海銀行、陳譽方對於信用卡管理之正確性，評價上應視為數個舉動之接續施行，均屬接續犯，應僅論以包括一罪。公訴意旨認附表三各編號之犯罪均應論以數罪併罰，容有誤會，附此敘明。 ⒎被告以一行為觸犯上開行使偽造文書、行使偽造準私文書、詐欺得利等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。㈢被告所犯如附表一編號1、3至8、附表三編號1至64、66至82所載之行使偽造私文書罪（共8 罪）；如附表一編號2 、13、14、附表二編號3 、17、20所載之詐欺取財罪（共6 罪）；如附表一編號9 至11、附表二編號1 、4 至16、19、附表四編號1 、3 所載之業務侵占罪（共20罪），犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。四、原判決撤銷部分：㈠原審以被告所犯如附表一編號12、附表二編號6、15、18、附表三、附表四編號1 、2 所示之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①附表一編號12、附表二編號18、附表四編號2 部分均應為無罪之諭知（詳下述貳、無罪部分所載），原審遽為被告罪刑之諭知，尚有未洽；②附表二編號6、15 、附表四編號1 部分，原審未審酌被告有先代墊款之情形，應予計算抵扣其業務侵占款項，及就附表二編號6 、15業務侵占減少之款項、附表三編號65部分，併為不另為無罪之諭知，亦有未當；③附表三編號1 至64、66至82部分，被告盜刷信用卡之款項均經旺來旺公司墊付，是各信用卡特約商店均已獲得款項給付，被告係獲得免於支付刷卡消費費用之利益，自屬詐欺得利，原審認被告詐騙之對象為各信用卡特約商店，稍有違誤；④附表一編號12、附表二編號6 、15、18、附表四編號1 、2 分別有無罪及犯罪所得認定變動之情形，關於應沒收之未扣案犯罪所得部分計算錯誤；⑤公訴意旨就附表二編號2 所載，核與附表一編號5 所示屬同一時間，由被告向告訴人陳譽方施以詐術，騙取旺來旺公司及立鼎公司支票2 張之事實，應為附表一編號5 所示起訴效力所及，而未不另為不受理之諭知，均有違誤。檢察官此部分上訴主張扣案被告所有之名牌物品為被告以犯罪所得購買，原審未予沒收不當及原審量刑過輕云云，及被告上訴意旨所指經本院前開駁回部分，另指被告除附表三所示外，前揭所犯業務侵占罪、行使偽造私文書及詐欺取財罪部分，應屬接續犯或集合犯云云，然因被告前揭所犯業務侵占罪、行使偽造私文書及詐欺取財罪部分，各具獨立性，為無理由外（沒收部分無理由之說明詳下述六、沒收部分）；就被告上訴主張原審未審酌其有事先墊款之情形，經本院認定屬實部分，及就原審前述不當之處，雖未經上訴意旨所指，然因有違誤之部分，應由本院就各該部分予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於91年11月1 日起至9 4年7 月15日止，擔任大眾旅行社有限公司會計，因偽造有價證券、侵占等案件（侵占金額4049萬8517元），經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4 年2 月、1 年8 月，應執行有期徒刑5 年，經本院以101 年度上訴字第179 號判決上訴駁回確定，於100 年9 月10日入監執行，於103 年7 月1 日假釋出監併付保護管束，竟於假釋期間之103 年9 月15日起至104 年6 月15日止，擔任慕亞興業有限公司（下稱慕亞公司）會計，再因業務侵占、違反商業會計法等案件（侵占金額140 萬6989元），經臺灣臺北地方法院以105 年度審簡字第769 號分別判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月，於105 年8 月4 日確定，嗣經撤銷假釋執行殘刑2 年25日，於106 年5 月27日入監執行，迄108 年6 月6 日縮刑期滿，有被告前案紀錄表1 份在卷可稽，雖不構成累犯，然已見被告雖具會計專業，然不思循正當合法途徑以所學賺取所需，竟於旺來旺公司任職期間，為附表二編號6 、15、附表四編號1 所載之業務侵占犯行，更於附表三編號1 至64、66至82盜刷旺來旺公司提供其負責人陳譽方使用之上海信用卡，並對旺來旺公司詐得免於支付現款之利益，所為顯然欠缺對他人財產權尊重之觀念，更破壞信用卡利用之便捷性及金融秩序，造成告訴人陳譽方、旺來旺公司之損失及上海銀行對信用卡帳款管理之正確性，所為殊值非難；復考量被告於本案所詐取、侵占之金額共637 萬6248元，雖以附表A 所示方式償還110 萬6414元（詳後述），迄今未與告訴人陳譽方、旺來旺公司、上海銀行達成和解及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。㈢再按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。爰審酌被告如附表一、二、四所示各次行使偽造私文書、詐欺取財及業務侵占犯行，及附表三盜刷信用卡之行使偽造私文書犯行，並斟酌數罪對法益侵害之加重效應，並依其罪數之多寡而異其評價，及人之生命有限而刑罰之效益遞減，考量被告本案為其3 度擔任會計而為不法犯行，以此對應被告所為不法性而為一體之綜合評價，爰就撤銷（即附表二編號6 、15、附表三編號1 至64、66至82、附表四編號1 ）與下述上訴駁回（即附表一編號9 至11、附表二編號1 、4 、5 、7 至9 、10至14、16、19、附表四編號3 ）所示不得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑肆年。五、上訴駁回部分：原審以被告所犯如附表一編號1 至11、13、14、附表二編號1 、3 至5 、7 至14、16、17、19、20、附表四編號3 所示之罪證明確，適用刑法第216 條、第210 條、第336 條第2 項、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，審酌被告有上述前案執行之情形，可見被告雖具會計專業，然不思循正當合法途徑以所學賺取所需，竟於旺來旺公司任職期間，為附表一編號1 至11、13、14、附表二編號1 、3 至5 、7 至14、16、17、19、20、附表四編號3 所載行使偽造私文書、詐欺取財、業務侵占犯行，所為顯然欠缺對他人財產權尊重之觀念，造成告訴人陳譽方、旺來旺公司等之損失，所為殊值非難；復考量被告詐取、侵占之財物金額、事後償還情形，以及迄今未與告訴人陳譽方、旺來旺公司、上海銀行達成和解等一切情狀，量處如附表一編號1 至11、13、14、附表二編號1 、3 至5 、7 至14、16、17、19、20、附表四編號3 「宣告刑」欄所載之原審罪刑（沒收部分詳下述）。本院經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。檢察官此部分上訴認原審量刑過輕云云，尚無可採；被告上訴主張其為了調度、周轉公司資金，有先將錢存入公司，領出來的錢均用在公司事務上云云，均經本院指駁說明如上，另其上訴意旨並認附表一、二、四之行使偽造文書、業務侵占及詐欺取財等罪均屬同一犯意之集合犯，應論以一罪並請求從輕量刑云云，亦無可取，業如前述，檢察官、被告此部分上訴均無理由，應予駁回。六、沒收部分：㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條已有明定，復按刑法第219 條之規定係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院94年度台上字第3518號裁判意旨參照），刑法第219 條為刑法第38條第2 項但書所稱之特別規定，自應優先適用。查： ⒈被告於附表一編號1 、3 至8 以不詳方式偽造之「金吉順實業股份有限公司」之印章及印文各1 枚、「四季有機國際有限公司」之印章及印文各1 枚、「憶霖企業股份有限公司」之印章及印文各1 枚、「福寶冷凍食品股份有限公司」之印章1 枚及印文2 枚、「千旺海產有限公司」之印章及印文各1 枚、「妙師傅生技有限公司」之印章及印文各1 枚、「碩邦企業有限公司」之印章1 枚及印文2 枚，均為偽造之印章及印文，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條宣告沒收。 ⒉未扣案之上海信用卡（卡號詳卷）背面「持卡人簽名欄」上所偽簽之「FANG YU 」署名1 枚，依刑法第219 條規定宣告沒收；附表三編號1 至9 、10至28、30至33、35至42、44至48、51、55至57、60、61、63、64、67至69、73、77、78、81所示信用卡簽帳單上偽造之「FANG YU 」署押58枚，亦均應依刑法第219 條宣告沒收。 ⒊至於上開上海信用卡，雖係被告本案附表三犯罪所用之物，然並非被告所有；附表三編號1 至9 、12至28、30至33、35至42、44至48、51、55至57、60、61、63、64、67至69、73、77、78、81所示信用卡簽帳單，既已交付前揭特約商店店員收受，亦非屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。㈡按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。依此次修法之修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由10 4年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，先予敘明；次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。經查： ⒈被告於附表一至四之詐欺取財、行使偽造私文書、業務侵占犯行而取得之金額合計637 萬6248元（計算式：175 萬7640元＋339 萬4405元＋102 萬3481元＋20萬722 元＝637 萬6248元），為其依法應宣告沒收之犯罪所得。 ⒉惟被告於取得前揭犯罪所得後，另於附表A 編號1 至2 、4至 5 、8 、11、17至19、21至23所示時間，以附表A 所示方式將部分款項歸還，金額合計償還110 萬6414元（詳如附表A所載），應認被告此部分之犯罪所得已合法發還予告訴人陳譽方、旺來旺公司，而毋庸宣告沒收。 ⒊依卷內並無證據可認被告有取得上述以外之其他犯罪所得，且上述金額之於被告亦無過苛或失衡之情形，是本院僅就526 萬9834元( 計算式：637 萬6248元－110 萬6414元＝526萬9 834元）之犯罪所得部分宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢扣案之蒂奈兒渴望女鞋4雙、鞋將女鞋4雙、CRAIG衣褲31件、 SAZABY女用包1 個、LOEWE 女用包1 個、CELINE女用包3個、菲拉格慕女鞋5 雙、菲拉格慕鑰匙圈1 個、菲拉格慕女用包5 個、菲拉格慕女衣5 件、LV手錶1 支、FOLLIFOLLIE手錶1 支、LV女用包2 個、菲拉格慕女用包1 個、BALENCIAGA女用包1 個、COACH 女用包1 個、LONGCHAMP 女用包1 個、RABEANCO女用包1 個、PRADA 女用包1 個、菲拉格慕女衣4件、女性衣物7 件、HTC 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物（見偵卷38至40頁），因據被告於原審中供稱：扣案之皮包、衣物，有部分與本案侵占、詐欺及盜刷信用卡有關，但有部分是我自己的貴重物品。有關係的部分，也有包含我自己的錢，我分不出來了等語（見原審卷三第365 頁），可見被告已無從指出扣案物品究何者與本案犯行直接相關，且上開扣案物實已混有以被告收入及本案犯罪所得所共同購得，無從分離，為免執行上之困難，即不宜逕依認屬被告本案之犯罪所得或犯罪所得所變得之物而宣告沒收。故檢察官上訴主張扣案物係被告以犯罪所得所購得之物，應予沒收云云，難認有據。惟前開扣案物品，得否作為犯罪所得追徵執行之標的，核屬執行時所應審酌事項，附此敘明貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告利用擔任旺來旺公司會計期間，負責處理旺來旺公司之客戶票款收受、付款收款而得持有旺來旺公司款項之機會，基於業務侵占、行使偽造私文書、詐欺之犯意，而為下列行為：㈠（附表一編號12）於105 年8 月11日，將七強股份有限公司開立予旺來旺公司支票（票號LN0000000 號，面額6 萬8390元）背書後轉帳其上海銀行甲帳戶，將款項予以侵占入己，足生損害於旺來旺公司；㈡（附表二編號18）於105 年7 月15日，自旺來旺公司之上海銀行乙帳戶提領21萬5000元後，將其中3 萬4278元存入其上海銀行甲帳戶，將款項予以侵占入己，足生損害於旺來旺公司；㈢（附表四編號2 ）於105 年7 月1 日，自旺來旺公司之上海銀行乙帳戶提領10萬元後，僅繳納部分費用，將剩餘款項侵占入己，足生損害於旺來旺公司。因認被告犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號裁判意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號裁判意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯業務侵占罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人陳譽方之證述，以及票號LN0000000 號之支票影本、交換票據明細表、存取款憑條、匯出匯入申請書、旺來旺公司之上海銀行乙帳戶、被告之上海銀行甲帳戶之存提款明細、存款對帳單等證據，為其主要論據。四、訊據被告固坦承有將附表一編號12、附表二編號18、附表四編號2 「金額」欄所示之款項，分別提領或存入其上海銀行甲帳戶等情，惟堅決否認有之犯行，辯稱：附表一編號12部分，被告有先把現金存進公司的戶頭，是用客戶的支票換現金的意思；附表二編號18部分，被告有先墊款入公司帳戶，被告只是取回自己先前之墊款；附表四編號2 部分，被告有先墊款繳交陳譽方之上海銀行信用卡款，被告是取回自己的墊款等語。經查：㈠附表一編號12部分：被告雖於105年8月12日（起訴書誤載為1 05 年8 月11日），將七強股份有限公司開立予旺來旺公司支票（發票日為105 年8 月5 日，票號LN0000000 號，面額6 萬839 0 元，該支票影本見原審卷三209 、211 頁）背書後轉帳至其上海銀行甲帳戶，有被告上海銀行甲帳戶對帳單在卷可稽（見原審卷一第85頁）。然查，旺來旺公司上海銀行乙帳戶於105 年8 月11日確有16萬8390元以現金方式存入之情形，有旺來旺公司上海銀行乙帳戶之對帳單（見原審卷一第157 頁）、現金存款交易傳票明細（見本院卷一第312 頁）在卷可稽，雖與前揭支票金額相差10萬元，然尾數完全相同，與被告辯稱有先以現金存入該帳戶之情節相符，應可認定被告有先行墊付6 萬8390元之情形（多墊付之10萬元應視為被告償還之款項），此部分應認無業務侵占之犯行。㈡附表二編號18部分：被告雖有於105年7月15日，自旺來旺公司之上海銀行乙帳戶提領21萬5000元後，將其中1 萬5887元、6 萬4835元繳交立鼎公司及旺來旺公司之營業稅款、10萬元轉帳至上海銀行房貸帳戶，其餘3 萬4278元轉帳至其上海銀行甲帳戶，有取款憑條、存款憑條、轉帳收入傳票（見偵卷第144 至148 頁）、旺來旺公司上海銀行乙帳戶對帳單（見原審卷一第151 頁）、被告上海銀行甲帳戶對帳單（見原審卷一第83頁）、上海銀行房貸帳戶之交易明細在卷可稽（見本院卷一第306 頁）。然上海銀行房貸帳戶於105 年7 月11日有4 萬元以現金轉帳存入之情形，有前揭上海銀行房貸帳戶之交易明細可稽，與被告辯稱有先以現金代墊存入該帳戶之情節相符，此部分應認被告無侵占之犯行（多墊付之5722元《00000 －00000 ＝5722》應視為被告償還之款項）。㈢附表四編號2部分，被告於105年7月1日，自旺來旺公司上海銀行乙帳戶提領32萬3425元（起訴書誤載為10萬元）以支付陳譽方105 年5 月之玉山銀行信用卡帳單，惟僅將其中22萬34 25 元、5 萬元分別以郵局劃撥、上海銀行甲帳戶轉帳繳交該信用卡帳單，尚有餘額5 萬元由被告取走，有旺來旺公司上海銀行乙帳戶對帳單（見原審卷一第147 頁），被告上海銀行甲帳戶對帳單（本院卷一81頁），玉山銀行105 年5 月、6 月信用卡消費明細對帳單（見原審卷三第237 至239 頁）在卷可稽。然被告於105 年6 月8 日有先以現金5 萬元墊付上海銀行信用卡款，有上海銀行信用卡繳款明細表在卷可查（見本院卷二71頁），足認被告辯稱有先代墊其他信用卡款等語，可以採信，被告應無侵占前述餘額5 萬元之情形，此部分應認無侵占之犯行。五、綜上所述，前開編號㈠至㈢部分，依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度，自不足證明被告有公訴所指業務侵占之犯行。揆諸首揭法條及判決意旨，應認此部分不能證明被告犯罪，原審未察，即認被告此部分犯罪事證明確，對被告論罪科刑，自有未洽。被告上訴否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院撤銷原判決此部分有罪之認定，另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第300 條，刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第336 第2 項、第339 條第1 項、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第219 條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官方心瑜追加起訴、提起上訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 108　　年　　11　　月　　21　日刑事第十三庭審判長法官王國棟法官蔡聰明法官　呂煜仁以上正本證明與原本無異。偽造文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分不得上訴。書記官　林廷佳中　　華　　民　　國　 108　　年　　11　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院107年度上訴字第2451號

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