107年度上訴字第2458號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：107 年 09 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2458號上　訴　人即　被　告　胡明傑上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第233號，中華民國107年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3號、第4號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。胡明傑施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點貳捌捌壹公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計拾點伍參捌玖公克）均沒收銷燬，上開毒品之外包裝袋肆只、扣案之分裝袋壹包、吸食器壹組均沒收。其他上訴駁回。事實一、胡明傑前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）88年度毒聲字第5827號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度偵緝字第813號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於89年再因施用毒品案，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以89年度毒聲字第4178號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第1356號裁定停止戒治，於90年5月9日出監，所餘戒治期間付保護管束，而此次施用毒品犯行，並經同法院以89年度中簡字第1201號簡易判決判處有期徒刑6月確定。又因犯詐欺、違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品、過失致死等案件，分別經臺灣新竹地方法院以98年度審易字第583 號判決處有期徒刑6月確定；臺灣新北地方法院以98年度訴字第1211號判決處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，上訴後先後經本院以98年度上訴字第3488號、最高法院以99年度台上字第1275號判決駁回上訴確定；經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1469號判決處有期徒刑7月、3月確定；臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1899號判決判處有期徒刑8月、4月確定；臺灣新北地方法院以98年度交易字第393 號判決處有期徒刑1年2月，上訴後經本院以99年度交上易字第80號判決駁回上訴確定，上開各罪刑之有期徒刑部分嗣經本院以99年度聲字第3174號裁定應執行有期徒刑6年確定（下稱甲案），已於104年8月12日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。二、詎胡明傑猶不知悔改，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，分別於：㈠106年6月9日18、19時許，在花蓮縣○○ 市○○路000號「陶陶居商務旅館」501號房內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球後，以點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日20時45分許，在上開地點為警查獲，並在有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開施用第一、二級毒品犯行前，主動向警員自首上情且接受裁判，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.2881 公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（總驗餘淨重10.5389公克）、分裝袋1包、吸食器具1組，復為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。㈡106年7月30日某時許，在新北市○○區○○街0號5樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣胡明傑於106年7月31日8時23分許，為臺灣新北地方檢察署觀護人室通知接受採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。三、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉暨臺灣新北地方檢察署觀護人室簽請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、證據能力說明本案據以認定上訴人即被告胡明傑犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5之規定，均認有證據能力。二、起訴合法部分㈠毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。㈡被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院88年度毒聲字第5827號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第813號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於89年再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並由檢察官提起公訴，經臺灣臺中地方法院以89年度中簡字第1201號判決處有期徒刑6 月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。從而，被告於初犯觀察、勒戒釋放後，已於5年內再犯施用毒品案件，是依前述，被告本件施用毒品案件，檢察官之起訴合法。貳、實體部分一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見花蓮縣警察局新城分局刑案偵查卷宗第7頁、毒偵字第686號卷第13頁、原審卷第132、140頁、本院卷第110頁、第138頁），且被告二次為警查獲後所採集之尿液檢體，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，均以氣相層析質譜儀法鑑定結果，分別呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應及安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年6月22日函文檢附之檢驗總表、勘查採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年8月15日濫用藥物檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液檢體採集送驗記錄表、臺灣新北地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各1份附卷可稽（見毒偵字第7815號卷第2、3；毒偵字第686號卷第39至42頁），並有花蓮縣警察局新城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片7幀（花蓮縣警察局新城分局刑案偵查卷宗第15至19頁、第24頁、第25頁、第27頁、第28頁）及扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.2881公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計10.5389公克）、分裝袋1包、吸食器1組等物在卷可按，另扣案之白色粉末1包（淨重0.3032公克，驗餘淨重0.2881公克）經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，扣案之晶體3包（合計淨重10.5822公克，驗餘淨重合計10.5389公克）經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年7月12日慈大藥字第106071293號鑑定書附卷可憑（毒偵字第686號卷第37頁）。綜上，足見被告自白與事實相符，可以採信。從而，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。二、論罪㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。是核被告所為如事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；如事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如事實欄二、㈠以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢刑之加重減輕事由 ⒈又按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議及最高法院103年台非字第44號判決可資參照）。經查，被告前揭甲案先於104年8月12日縮短刑期執行完畢；又因販賣及施用毒品等案件，分別經臺灣新北地方法院以99年度訴字第578號判決判處有期徒刑2年6月確定、本院以98年度上訴字第4937號判決處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，上開各罪刑再經臺灣新北地方法院以99年度聲字第5264號裁定應執行有期徒刑3年5月確定，經接續上開甲案執行後，因符合假釋相關規定，並已達最低執行期間，於105年11 月7日縮短刑期假釋出監，嗣於假釋期間再犯罪等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已先於104年8月12日執行期滿，揆諸上揭決議及判決意旨，被告於甲案執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院101年度台上字第3340號判決意旨參照）。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例參照）。查員警因逮捕通緝犯楊碧華，而於106年6 月9日20時45分許在花蓮縣○○市○○路000號「陶陶居商務旅館」501號房內同時查獲被告，被告於員警進行搜索前即主動告知茶几下方有其持有之毒品海洛因及甲基安非他命等情，已據證人即查獲員警陳聖翰於本院證述明確（見本院卷第134至135頁），且被告於警局製作筆錄時亦主動供認有施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命犯行等情，亦有被告警詢筆錄1份在卷可稽（見花蓮縣警察局新城分局刑案偵查卷宗第7頁），顯見被告在偵查犯罪職權之公務員發覺其上開事實欄二、㈠之施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命犯行前，即主動向員警自首上情且接受裁判，就此部分，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減。三、上訴駁回之理由原審認被告犯事實欄二、㈡所載施用第二級毒品罪，事證明確，並審酌被告施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒、強制戒治及科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其個人戶籍資料所示國中畢業之智識程度、犯罪之動機，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。經核其關於事實欄二、㈡所示施用第二級毒品犯行部分，認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。四、撤銷改判及科刑審酌理由㈠原審認被告犯事實欄二、㈠所載施用第一級毒品罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查被告此部分犯行，應有刑法第62條前段自首規定之適用，原審未斟酌及此而為科刑，自有違誤。被告上訴意旨主張應有自首減刑適用，為有理由，原判決關於施用第一級毒品部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品犯行，而經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑確定在案，仍不知悛悔，再為本件同時施用第一級、第二級毒品犯行，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、家境勉持、國中畢業之智識程度及犯後均坦承犯行，尚有悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.2881公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重合計10.5389公克，驗前純質淨重合計8.2148 公克），分屬查獲之第一級、第二級毒品，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年7月12日慈大藥字第000000000號鑑定書1份在卷可憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在該主文項下併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬）；又扣案之上開海洛因外包裝袋1只、甲基安非他命外包裝袋3只，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，與扣案之分裝袋1包、吸食器1組，均係被告所有供其為本件起訴書犯罪事實欄二、㈠施用毒品海洛因及甲基安非他命所用之物，此據被告供述明確，爰均依刑法第38條第2項前段規定在該主文項下併予宣告沒收。五、末查刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。刑法第50條第1項規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑。本件被告所犯上開不得易科罰金之施用第一級毒品罪部分，及上開屬於得易科罰金之施用第二級毒品罪部分，合於刑法第50條但書第1項第1款情形，於被告在本案確定後請求檢察官聲請定應執行刑前，本院無從就被告上開所犯二罪所處之宣告刑，合併定其應執行之刑，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 107 年 9 月 21 日刑事第十庭審判長法官汪梅芬法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。施用第二級毒品部分不得上訴。施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝秀青中華民國 107 年 9 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

臺灣高等法院107年度上訴字第2458號

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