臺灣高等法院107年度上訴字第2620號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2620號上　訴　人　臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被　　　告　許翠津上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第201號，中華民國107年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第203號、204號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。許翠津犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾陸萬陸仟陸佰零陸元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、許翠津自民國100 年12月12日起至103年7月10日止，擔任址設宜蘭縣○○鄉○○村○○○路0 段00號之正弘塑膠有限公司（下稱正弘公司）負責人，並擔任執行業務之董事，負責正弘公司財務、帳務及綜理全部業務，亦為商業會計法所稱之商業負責人。於102年9月至103年7月之每月月初，許翠津為提升正弘公司帳面上之營業額以利銀行核貸事宜，明知正弘公司僅生產保特瓶之產品，且與址設高雄市○鎮區○○○路000號2樓之居禮企業有限公司（下稱居禮公司）並無實際交易，竟基於填製不實會計憑證之犯意，接續於102年9月至103年7月之每月月初，以電話指示不知情之會計人員吳佳潔，在正弘公司虛偽填製品名為「塑膠粒」、如附表一所示由正弘公司開立予居禮公司之銷項發票共33張。二、正弘公司於103年7月初因需錢周轉，乃由當時仍為正弘公司負責人之許翠津與許翠津之夫曾有盛、正弘公司執行業務副總經理許伯丞及正弘公司廠長李春生4 人，兼以正弘公司為發票人，分別於附表二「發票日」欄所示時間，共同簽發如附表二所示金額之本票共2 紙，交由方龍收執，以向方龍借款新臺幣（下同）8,817,906 元予正弘公司；許翠津、曾有盛、許伯丞及李春生4 人並簽署協議書一紙交給方龍，約定若正弘公司取得廠商給付之103年6、7 月應收帳款時，應將該應收帳款之支票或匯款轉交予方龍，以清償上開債務。而許翠津於103年7月10日之後已非正弘公司之實際負責人，就正弘公司之貨款收付已非其業務，其亦無權收取，竟因正弘公司設在高雄農會之帳戶仍在其持有中，遂意圖為自己不法之所有，接續於103年8月4日及103年9月2日，以附表三方式欄所載之方法，將味全食品工業股份有限公司（下稱味全公司）給付給正弘公司之103年6、7月應收帳款317,707元及348,899元（共666,606元，起訴書誤載為310,777元、340,869元，共651,646 元，應予更正），自正弘公司設在高雄農會之帳戶中擅予提領，未依約交由正弘公司人員持以清償正弘公司之債務，而將上開貨款侵占入己。嗣因許伯丞、李春生核對帳冊及存款發覺有異，始查悉上情。三、案經許伯丞、李春生、方龍訴由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第94-98、117、161-166 頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。二、認定事實所憑之依據及理由：訊據被告許翠津固承認有開立附表一所示之發票及將前述味全公司匯入正弘公司帳戶內之款項領走之事實，惟否認有何違反商業會計法填製不實會計憑證及侵占犯行，辯稱：㈠發票部分：居禮公司是我自己的公司，居禮公司是當作仲介，正弘公司賣塑膠粒給居禮公司，居禮公司又賣給第三人，由正弘公司直接出貨給第三方，沒有送到居禮公司，所以正弘公司開發票給居禮公司；居禮公司及我都希望多做一些業績給正弘公司，因為正弘公司開銷很大，每個月都賠錢。業務是居禮公司的業務，居禮公司賣出去，賣給美柏公司，但發票是從正弘公司開出去，我都是負責人，我用正弘公司開發票出去，居禮公司也沒有少繳稅，因為也要開發票給客戶，發票金額有加上一些佣金，實際上是要多繳稅，我們開立保特瓶、塑膠粒要繳納環保稅，稅率是百分之二十，為了開立假發票，要去繳納環保稅，不可能做這樣的事。㈡侵占部分：味全公司有2 筆進帳到正弘公司，帳戶因為在高雄，我將這2 筆錢領出，但是我把這筆錢拿去付正弘公司的貨款，我也用我高雄公司的帳戶匯款入正弘公司的帳戶，我已經匯款幾千萬元給正弘公司，我不可能侵占這2 筆錢，我付的錢更多，我以前就匯款給正弘公司支援，縱使我將這2 筆錢拿去使用，也沒有侵占正弘公司款項，我沒有不法所有之意圖，我從梵谷公司匯給正弘公司有3 千多萬元，味全公司是8月應收款，但是是103年6、7月的帳，土地銀行帳號000000000000號是我高雄個人帳戶，我到7 月就不是負責人；我跟方龍簽本票，但是方龍領取的已經超過我給他的錢了，後面的貨款我不需要再給方龍等語。經查：㈠、被告於100 年12月12日起至103年7月10日止，擔任正弘公司負責人，且為執行業務之董事，負責正弘公司財務、帳務及綜理全部業務。被告於102年9月至103年7月間之每月月初，以電話指示不知情之正弘公司會計人員吳佳潔，分別開立如附表一所示之銷項發票共33張予居禮公司。被告另於103年7月2日與曾有盛、許伯丞及李春生4人，一同與方龍簽立協議書，加上103 年7月10日之借款，總計向方龍借款8,817,906元予正弘公司，約定若正弘公司取得廠商給付之應收帳款時（協議書載明包括味全公司6、7月貨款），應將該應收帳款之支票或匯款均轉交予方龍，以清償上開債務；被告等上述4 人，兼以正弘公司為發票人，分別於附表二「發票日」欄所示時間，共同簽發如附表二所示金額之本票2 紙交由方龍收執。嗣被告於103 年8月5日及同年9月2日，有提領味全公司於103年8月4日、103年9月2日匯予正弘公司之6、7月應收貨款317,707 元、348,899元（共666,606元）等情，業據被告於偵訊、原審及本院審理時供承不諱（他字第517號卷第71-72、82-83、108-111、133-136、156-157 頁，他字第493號卷一第216-219 頁，偵字第203號卷第210頁反面-211頁，原審卷一第28 頁反面、第52頁反面-53、81、130、176-177、184-185頁，本院卷第93、170頁），核與證人方龍、許伯丞、李春生、曾有盛、吳佳潔、何幸松於偵查時之證述大致相符（他字第517號卷第14-16、66-68、155-156頁，他字第493 號卷一第29-33、85-91、182-189頁，他字第493號卷二第60 頁反面-62頁，偵字第203號卷第169-170頁）；此外，並有財政部北區國稅局羅東稽徵所104年6月10日北區國稅羅東銷字第1041370528 號函1份及發票、協議書、附表二所示之本票2 紙影本、正弘公司變更登記表、有限公司設立登記表、有限公司變更登記表、統一發票、正弘公司對帳單明細表、味全公司104年6月3日全總字第125號函、仁武區農會104年9月16日仁區農信字第1040000747號函等附卷可參（他字第517號卷第37-49、96-100、113-128頁，他字第493號卷一第36 、38-39、117、126、133、142、155-169，他字第493號卷二第3-4頁），此部分之事實，首堪認定無誤。㈡、違反商業會計法填製不實會計憑證部分： 1.證人即正弘公司會計吳佳潔於①104年6月16日偵查時證稱：我不知道正弘公司是不是接過居禮公司的訂單，幫他們生產保特瓶或是其他塑膠瓶，我過去這幾年作帳時，都沒有看到正弘公司對於居禮公司的應收帳款還有入帳資料。我知道居禮公司是許翠津她們家開的關係企業，這間公司跟正弘公司沒有實際業務往來，所以沒有做過應收帳款、也沒有現金買賣。梵谷公司在過去這幾年，據我知道沒有向正弘公司訂購塑膠瓶或保特瓶，也沒有實際業務往來。我沒有做過梵谷公司的應收帳款，我只知道梵谷公司會用他們公司的資金幫正弘公司購買塑膠原料。我曾經有依許翠津的指示開過抬頭是梵谷公司的統一發票，也有開過抬頭是居禮公司的統一發票，這些都是去年7 月份以前的事，當時是許翠津打電話告訴我，我在正弘公司開立這些統一發票，我開票的數量不只1 、2 張，我確認最少有8張，這8張有開給居禮、也有梵谷，內容是回收料、也有購買保特瓶，金額我不記得，我開出的發票就按許翠津的指示寄到高雄，這些都是正弘公司的統一發票。我依許翠津的指示為正弘公司開立這些統一發票，許翠津會做金錢流向，也就是我開多少統一發票給她，她就匯多少錢進正弘塑膠有限公司合作金庫羅東分行帳戶，這些錢怎麼運用是出納楊小姐負責，我不知道。這8 張統一發票並沒有實際的的訂購跟出貨，沒有訂購單、也沒有請款單，也不是開支票等語（他字第493號卷一第188-189頁）。②於104年12月23日偵查時證稱：他字第517號卷第113至118頁的發票是我在正弘塑膠公司開立的，是在發票日所載之月份之隔月月初開立的。103年6月之前的發票都是我開立的。每月月底我會先統計看營業額是多少，會通知許翠津，許翠津認為營業額不夠時，會用電話指示我開立給居禮公司之發票內容為何。正弘公司開立發票後，楊育瑛會將發票所載金額的款項匯到公司帳戶，如果楊育瑛太忙的時候，我有時會幫忙匯款等語（他字第517號卷第156頁）。 2.證人許伯丞於104年6月1日偵查時證稱：我從100年11月開始至正弘公司任職，我擔任業務執行副總，一直擔任到103年8月31日，後來因公司於103年7月初開始發生財務問題，... 從103 年9月1日我們自行募集資金來提供公司繼續生產。新公司於103年9月19日成立，這與舊公司完全沒有任何資金或資產上的關係。正弘公司在最近3 年內與居禮公司沒有生意上往來，因公司裡面所有訂單都會經過我這邊排定生產之期程。所以如果有居禮公司的訂單，我會知道，從我任職以後都沒有排過居禮公司訂單之生產期程。因我們公司是生產保特瓶，這與居禮公司業務不會有關係。我們公司僅專業生產保特瓶，我們生產之不良品會以廢料方式賣給回收商。完全沒有保特瓶以外的生產項目，也沒有做過這種事。居禮公司最近3 年內沒有向正弘公司訂貨過，每個月訂單都是我核對，應收帳款也必須我簽出才會去請款等語（他字第517 號卷第66-67頁）。 3.參諸證人吳佳潔為正弘公司會計人員，證人許伯丞則為正弘公司業務執行副總；被告亦供稱：許伯丞於94、95年間就在正弘公司工作，我100 年12月開始負責擔任負責人時，許伯丞就開始擔任公司執行副總，一直做到現在等語（他字第517號卷第71 頁），足見上述證人對正弘公司之業務內容應知悉甚詳；而證人吳家潔僅係公司會計人員，卷內亦無任何資料顯示其與被告有何怨隙或利益糾葛，其自無設詞誣陷被告之理。是證人吳佳潔與許伯丞證稱正弘公司與居禮公司間並無任何業務往來，即堪採信。則正弘公司所開立品名為「塑膠粒」、如附表一所示之銷項發票共33張予居禮公司，顯有虛偽不實之情形。 4.被告雖辯稱如附表一所示33紙發票之交易，係由正弘公司上游廠商直接出貨予居禮公司或居禮公司之下游廠商云云，然被告說詞一再反覆，且與卷證資料不符，不足為其有利之認定： ①被告於104年6月1日偵查時經檢察官詢問：正弘公司在最近3年內與居禮公司之生意上往來情形，即供稱：居禮公司有一些化妝品瓶子訂單，是PET 瓶子，請正弘公司生產，以正弘公司廢料製作一些乳液、沐浴乳的塑膠瓶子等語（他字第517號卷第71 頁）；然經檢察官提示證人許伯丞上開證述內容後，即改稱：我還有另一梵谷公司，我以梵谷公司名義向正弘公司下單，訂購一些乳液及化妝品之瓶子。正弘公司是專業生產保特瓶沒有錯，但是我們有很多模具可以生產其他日用品的塑膠瓶。... 付款部分我也可以提出資料等語（他字第517 號卷第72頁）；復於104年6月17日偵查時供稱：居禮公司跟梵谷公司營業項目大概有百分之四十五相同，相同的部分是傢俱、藝品跟香氛產品，不同的是梵谷是進出口商，居禮是做國內零售，還有裝潢工程，還有五金材料買賣，居禮公司負責人是我妹妹許華娟，梵谷我是負責人。居禮公司跟梵谷公司所販賣的產品，不一定需要用到保特瓶，居禮不需要用到保特瓶，梵谷也不需要用到保特瓶，但是需要裝香氛用的350ml塑膠瓶等語（他字第517號卷第81頁）。 ②然被告之後又改稱：我用梵谷及居禮公司的資金拿去給正弘公司買塑膠原料，塑膠原料指定送到正弘公司，正弘公司不需要買塑膠廢料。因為我這二家公司有收二次塑膠料的客戶，但是這二家公司沒有飲料行業的客戶，我買賣塑膠廢料有錢賺，所以我這二家都有買賣塑膠廢料。我這二家公司本來就有一些客戶在做原料買賣，因為我們居禮公司跟梵谷公司的錢都有匯進去正弘，所以我必需要透過正弘開發票給客戶，我提出的統一發票及存摺都是與正本相符的資料。正弘開統一發票給居禮，就是居禮有跟正弘買塑膠料，匯款的時間就有在存摺上面，我們正弘都是月結，客戶可以開2、3個月的票，所以這樣子買賣的時間跟給錢的時間可以相差到4 個月。因為正弘公司產生的塑膠廢料很少，沒有辦法供應我的客戶，我直接向廠商購買新的塑膠料或廢料，直接請廠商送給我居禮或梵谷公司的客戶，我的廢料發票有的會請廠商開一部分給正弘，有的就我居禮及梵谷公司自己開出去給我的客戶；許伯丞、吳佳潔因為廢料沒有入宜蘭倉庫，未經手點收，所以他們不清楚。這4 張統一發票上面記載的塑膠料是我叫台南或屏東的廠商，沒有透過居禮的倉庫就直接送到大寮區的美柏實業有限公司及屏東的美嶧塑膠實業有限公司，所以這幾筆發票上的塑膠料就沒經過正弘。實際上就是跳開發票，很多三角貿易就是這樣等語（他字第517號卷第81-83頁）。則被告前後所述已有不一。 ③又被告其後雖均稱正弘公司與居禮公司之業務內容，係買賣「塑膠粒」，然其就買賣過程，先於104年6月17日偵查時供稱：... 我直接向廠商購買新的塑膠料或廢料，直接請廠商送給我居禮或梵谷公司的客戶，發票有的會請廠商開一部分給正弘，有的就我居禮及梵谷公司自己開出去給我的客戶等語（他字第517號卷第83頁）；嗣於104 年7月16日偵訊時供稱：這33筆交易內記載的塑膠粒，出貨的公司是高雄市大寮區美柏實業股份有限公司、屏東縣美嶧塑膠實業有限公司，另外還有2、3家是個人在收貨的，其中一位叫丁先生，還有一位是陳先生，還有一個公司我忘了。這33張發票所記載的塑膠粒買賣關係，不是存在於居禮公司和正弘公司；正常開立發票是如果出貨是美柏公司，應該由美柏公司開發票記載買受人是居禮公司，居禮公司再開發票給買塑膠粒的客戶，有問題的是美柏沒有開發票給居禮公司，而是美柏開發票給正弘公司，正弘公司再開發票給居禮公司；至於居禮公司賣塑膠粒給客戶的部分，會由居禮公司開發票給客戶，這一段就沒有問題。這33張發票所記載的塑膠粒買賣關係，形式上是存在於正弘公司和居禮公司之間，可是實際上兩家公司並沒有發票記載的日期、品名、金額的買賣等語（他字第 517號卷第109-110頁）。 ④被告於原審106年12月5日準備程序及107年1月10日審理時均稱：業務是居禮公司許華娟，所以她是中間仲介，發票及匯款都是正弘公司，但是真正賣保特瓶出去的是居禮公司，買保特瓶的公司有很多家，我之前有提出資料，現在忘記名稱，... 當時是因為讓正弘公司業績成長，所以用正弘公司名義開發票出去，因為都是我的公司等語（原審卷一第40頁反面-41、52頁）。於原審107年7月4日審理時則稱：起訴書附表一編號1的3張發票的部分，就是本院卷第156-157 頁我以紫筆勾選的居禮開給下游廠商蓮翔公司的6 筆發票，總金額大概300萬出頭，居禮公司有時開9月或10月的發票，因為正弘公司先開發票給居禮公司，但是居禮公司不一定馬上開發票，有時是開隔月的。關於起訴書附表一編號2的3張發票的部分，就是本院卷第158 頁上方我打勾的部分，都是美柏、盛泓、蓮翔公司部分居禮所開的發票，就是居禮後來開給上開客戶的發票，這些貨就是居禮跟正弘公司拿的發票的貨，總金額989 萬多元，多出來的部分是因為我們是11、12月一起結，所以要連同附表編號3的那5張發票，金額會有些許差異，是因為買賣會賺取差價，且有點庫存會跑來跑去，所以7、8月居禮公司部分會有到4000萬，102年8月到103年6月正弘公司的發票有4300多萬，居禮公司開出去的一定超過4300多萬。關於起訴書附表一編號4至9的部分，就是本院卷第159、160 頁上面以紫色筆的部分標示部分及本院卷第161頁以鉛筆打勾的部分，加起來總金額超過4300多萬。這是我在外面買，而做三角貿易運作，直接出給第三方，不能只算正弘正常買賣，正弘交給味全、泰山沒錯，但是我是私下材料買賣，沒有製作，... 我跟好幾家公司買，美國也有。我是開梵谷的信用狀去買貨，梵谷是我另一家公司，也有梵谷公司賣原料給正弘公司，正弘公司也有向盛泓公司買原料，也是塑膠粒，但是是二次料等語（原審卷一第176頁反面-177、184頁反面-185頁）。 ⑤細繹被告上開所陳，就交易之品項、公司、買賣過程等節，前後所述歧異；況依被告所述之各種情節，亦徵正弘公司確無實際出貨給居禮公司之事實，依此已足徵如附表一所示之33張會計憑證，其填載之內容確屬不實。加以被告於105年7月15日偵查時供稱：我將居禮公司的單過給正弘公司，就是要讓正弘公司的帳目看起來比較漂亮，讓正弘公司業務增加；正弘公司向合庫、永豐、土地銀行借款，向上開銀行申請貸款時，有提供正弘公司的會計報表等供銀行核貸，我的貸款都是在101 年12月買公司時所貸，就是因為貸款不成，公司才無法繼續經營。我在102 年11月有向土地銀行羅東分行貸款1千萬元等語（偵字第203 號卷第211頁）；益見被告係為美化正弘公司之帳目，方開立如附表一所示之發票33紙予居禮公司。 ⑥甚且，被告固曾稱如附表一所示之33張發票，係出貨給居禮公司之下游廠商，但被告亦無法提出相關訂單、估價單或出貨憑證等資料以實其說。再觀諸被告所提出之發票明細，102年8月正弘公司開立予居禮公司之發票金額為259 萬8750元（即附表一編號1 部分），然被告所指為居禮公司下游廠商之蓮翔公司，該月與居禮公司往來之銷售額為85萬5000元（原審卷一第156-157頁）；又102年11月正弘公司開立予居禮公司之發票金額為447萬6150元（即附表一編號2部分），然居禮公司當月並無任何被告所指與下游廠商交易之發票紀錄（原審卷一第158頁）；102年12月正弘公司開立予居禮公司之發票金額為630萬6300元（即附表一編號3部分），然被告所指為居禮公司下游廠商之盛泓、美柏及蓮翔公司，該月與居禮公司往來之銷售金額為1661 萬3911元（原審卷一第158頁）；103 年1月正弘公司開立予居禮公司之發票金額為501萬1125 元（即附表一編號4部分），然被告所指為居禮公司下游廠商之梵谷公司，該月與居禮公司往來之銷售額為 198萬700元（原審卷一第159頁）；103年2月正弘公司開立予居禮公司之發票金額為305 萬250元（即附表一編號5部分），然被告所指為居禮公司下游廠商之美柏、梵谷、恆生公司，該月與居禮公司往來之銷售金額為814 萬9950元（原審卷一第159 頁）；103年3月正弘公司開立予居禮公司之發票金額為398萬2125元（即附表一編號6部分），然被告所指為居禮公司下游廠商之美柏、盛泓、蓮翔公司，該月與居禮公司往來之銷售金額為353萬6400元（原審卷一第160頁）；103年4月正弘公司開立予居禮公司之發票金額為1104萬2745元（即附表一編號7 部分），然被告所指為居禮公司下游廠商之盛泓、蓮翔、正弘公司，該月與居禮公司往來之銷售金額為1020 萬9650元（原審卷一第160頁）；103年5月正弘公司開立予居禮公司之發票金額為351萬1200元（即附表一編號8部分），然被告所指為居禮公司下游廠商之御帝、蓮翔、美皇公司，該月與居禮公司往來之發票金額為589 萬1335元（原審卷一第161 頁）；103年6月正弘公司開立予居禮公司之發票金額為348萬8100元（即附表一編號9部分），然被告所指為居禮公司下游廠商之御帝、蓮翔公司，該月與居禮公司往來之銷售金額為122萬2765元（原審卷一第161頁）。是倘被告所陳居禮公司係居間仲介正弘公司與第三人（即被告所指之蓮翔、梵谷、盛泓、美柏、恆生、御帝公司等）為塑膠粒之買賣，則正弘公司開立予居禮公司之發票金額，應低於居禮公司開立予該等第三人之發票金額，或至少應為持平一致之金額，否則居禮公司即有虧損，然查如附表一所示33張發票之發票金額，核與居禮公司及第三人間往來之發票金額均不一致，甚且，於102年8月、11月、103年1月、3月、4月、6 月份，正弘公司開立給居禮公司之發票金額，均高於居禮公司開立予第三人之發票金額，依此更佐被告確有指示會計填製不實會計憑證之事實。㈢、侵占部分： 1.證人許伯丞於104年5月13日偵查時具結證稱：我是正弘公司的副總經理，正弘公司於103 年7月2日出現財務危機，無法支付到期的票款，...104 他493號卷第3頁協議書，是於103年7月2日在方龍的公司（會龍企業有限公司，地點在新北市新莊區），由許翠津、許伯丞、李春生、曾有盛我們四個人一起簽，這張內容是我寫的，四個人都有自己簽名，內容有經過許翠津、許伯丞、李春生、曾有盛四個人同意，這張內容方龍也有同意，可是他沒有簽名。會簽這張是因為正弘公司於103年7月3日需要支付電費138萬4628元，同年7月4日需要支付原料款129萬6540元，同年7月5日需要支付廠商貨款63萬6738元，以上共需331萬7906元的資金週轉。所以就由許翠津出面去找到方龍願意出借這筆款項，因方龍要求提供擔保，所以我們才簽這張協議書，就是用正弘公司即將到期的應收帳款可以收到的客票當做擔保，如果客票兌現的話，就可以直接清償那一部分的借款。所以就由我們4 人兼以正弘公司為發票人，一起在票據上簽名，總共簽了二張本票，就是於103年7月2日共同簽發面額331萬7906元之本票1 紙，另於103年7月10日共同簽發面額550萬元之本票1紙，目的就是向方龍借款881 萬7906元，剛剛提示的那張協議書，內容大略記載正弘公司如收到103年6月份應收款帳（包括①泰山企業股份有限公司應於103年8月3日前給付之159萬5977元、125 萬0872元、162萬7546元，暨於103年7月3日收回尚未入帳之103年5月應收帳款約80幾萬元。②味全食品工業有限公司應於103年8月4日前給付之31萬7706元。...⑦應於103年7月10 日請款之103年7月份應收帳款約800萬元。）後，保證會將上述應收帳款票據交給方龍，且應交付正弘公司之存摺、公司大小章予方龍，以清償上開借款，有當場將這張協議書交給方龍收。至於上述應收帳款如果收到客戶是付現金也應該包括在內。103 年7月10日才簽那張面額550萬元的本票，是因為103 年7月4日許翠津跟曾有盛他們夫妻，私下再去找方龍又借走了200 萬元，另外我們公司在103年7月10日還要支付貨款跟票款共約340萬元，所以方龍叫我們於103年7月10日再過去會龍公司補簽本票等語（他字第493號卷一第28-30頁）。 2.證人方龍於偵查時具結證稱：104 年度他字第493號卷第3頁之協議書，以應收帳款之客票，作為清償借款的條件，這些條件是在103 年7月2日借款時協議的，當時就簽了這張協議書給我，隔幾天許翠津在會龍企業有限公司交付正弘公司之存摺、公司大小章給我本人。交付這些東西給我的目的就是授權我，在協議書上面那些應收帳款的客票存入（正弘公司）合作金庫羅東分行帳戶後，我可以拿存摺直接提領這些款項。... 我提領的限度就是把他們欠我的借款領到清償完畢為止。我從103年7月2日到7月10日總共出借964萬1437元。...全部匯到正弘公司前述合作金庫帳戶。我借出上述款項之後，許伯丞有將一些應收帳款的客票交給我，包括泰山公司5、6月份應收帳款的支票、艾珮斯公司、星蓉公司、東久公司及廣福公司等支票，總共兌現789萬3373元，總共還欠174萬8064元。剩餘的欠款，我有向許翠津及許伯丞催討，協議書當中味全食品公司要在8月4日以前付31萬7706元，這筆錢後來味全公司直接用電匯，本來應該直接匯到正弘公司設在合作金庫羅東分行帳戶，但是後來實際匯到許翠津用正弘公司名義在高雄地區的某一個農會新設的帳戶，... 所以這筆錢我沒有拿到。... 另外依協議書約定，正弘公司103年7月份有應收帳款800 萬元的客票也是要交給我當作擔保等語（他字第493號卷一第86-90頁）。 3.觀諸前揭被告等人於103 年7月2日簽立之協議書，其上已明載「正弘公司如收到103 年6月份應收款帳（包括...元②味全食品工業有限公司應於103年8月4日前給付之317,706元。...⑦應於103年7月10日請款之103年7月份應收帳款約800萬元」後，保證會將客戶就上述應收帳款開給之票據交給方龍，且應交付正弘公司之存摺、公司大小章予方龍，以清償上開借款（他字第493號卷一第3頁），此亦為被告所不否認（他字第493 號卷一第216- 217頁），復據證人許伯丞、方龍證述如前，則依上開協議書內容，正弘公司103 年6、7月之應收款帳，即應交給方龍以清償正弘公司之借款。 4.證人吳佳潔於104 年6月16日偵查時具結證稱：我從99年6月開始擔任正弘公司會計，正弘公司賣保特瓶給各大食品廠請領應收帳款方式，是採月結，...客戶大約會在每個月25至30 日之間把上個月應該付的貨款寄支票給我們，也有幾家會用匯款方式，... 正弘公司開設的帳戶包括合作金庫羅東分行、土地銀行羅東分行、華南銀行羅東分行、兆豐銀行宜蘭分行，這四家銀行帳戶的存留鑑印通常會放在我這裡，有時許翠津會來拿。但是我們轉帳都是由高雄的出納楊姐利用網路銀行的功能直接轉帳，所以這個部分我沒有接觸，網路銀行的帳號、密碼我也不知道。正弘公司在去年7、8月以後有跳票，我們公司在宜蘭開設的四個銀行帳戶都被凍結。... 味全公司一向都用匯款的方式付帳，如果味全匯到宜蘭的四個帳戶，錢就會被凍結，所以許翠津在103年7月中旬後有通知我一個高雄地區的農會帳戶，她叫我通知味全將帳款匯到那個農會帳戶，那筆帳款是味全的103年6月份帳戶31萬7706元那一筆，我有向楊姐或許翠津確認農會的帳戶確定有收到錢。味全的6月份帳款31萬7706元及7月份的帳戶34萬8899元都是匯到高雄新設的農會帳戶，我只叫味全改過一次而已，後來他們就直接匯到那裡，我們有寫一張他們公司要求的指定匯款申請書寄去給他們，他們再照那個要求匯到高雄農會帳戶等語（他字第493號卷一第182-186頁）。 5.味全公司於103 年8月4日、103年9月2日分別匯款317,707元、348,899 元至正弘公司高雄農會之帳戶乙節，亦有味全公司104 年6月3日回函一紙在卷可查（他字第493號卷一第155-169頁）；被告亦不否認有領取上開味全公司款項（他字第493號卷一第219、240頁反面-241頁，他字第517號卷第62頁，偵字第203號卷第210頁反面-211頁，原審卷一第40頁反面-41、52頁反面-53 頁）；再參諸被告供稱其自103年7月1日開始就沒有再進正弘公司，其把正弘公司讓渡給他人等語（他字第493號卷一第217頁）；加以被告於103年7月上旬，即將正弘公司大小章交給方龍，而如前述，足見被告已無收、付正弘公司貨款或為各項財務處置之權限。縱因正弘公司設在高雄農會之帳戶仍由被告持有掌管中，然就匯入帳戶之應收帳款，仍應屬正弘公司所有，被告擅自將上述2 筆款項領出，供己支用，當屬易持有為所有之侵占犯行無誤。 6.被告雖稱上開味全公司之6、7月應收帳款，其用以支付正弘公司的貨款，且其之前已投注甚多資金在正弘公司，並無不法所有之意圖云云。然查： ①被告並未提出其於103 年8月4日之後用以給付正弘公司相關支出之憑證資料以佐其說；雖梵谷公司有於103年7月11日、同年月18日分別匯款6萬元、2萬1千元（7月11日）及38萬元（7 月18日）至正弘公司之紀錄，有正弘公司合作金庫羅東分行之交易明細存卷可參（原審卷一第88-90 頁）；然此匯款紀錄早於被告領得味全公司前揭貨款之時間，自難以此逕為被告持味全公司上述貨款代正弘支出相關費用之證據。又梵谷公司當時之負責人縱為被告，仍不能與被告個人劃上等號；加以正弘公司與亦屬被告家族經營之居禮公司間，有如前所述開立虛偽不實之交易發票之關係存在，證人吳佳潔亦稱被告會指示其製作相關金流，則前揭梵谷公司之匯款紀錄，亦有可能係被告用以製作金流之交易紀錄。況梵谷公司上述3筆匯款，金額亦少於被告嗣後所領取之味全公司2筆貨款，更難認定各該款項有其關連性存在。 ②參諸被告就此部分支應正弘公司款項之說詞，除有前後不一之狀況，亦有金額不符之情形。⑴被告於104年7月16日偵查時供稱：...我總共拿到2 筆錢，其中317,706元被農會扣押，因為正弘公司有欠農會貸款沒繳利息云云（他字第493 號卷一第219頁）。⑵於104年8月24日偵查時供稱：...103年8月5 日我在高雄的梵谷公司打電話通知吳佳潔說把味全公司貨款改匯到農會正弘公司的帳戶，...因為之前103 年5月份為正弘公司進貨，我需要付貨款給人家，實際付的金額是130幾萬元云云（他字第493 號卷一第240頁反面-241頁）。⑶於104 年12月23日偵查時又稱：高雄梵谷公司以前幫正弘公司給付貨款，所以是還高雄梵谷公司，43,500元我忘了是做何使用，而543,400 元我是給何幸松，作為正弘公司修理機器使用云云（他字第517 號卷第62頁）。⑷於107年7月15日偵查時，經檢察官提示證人何幸松證稱：103年9月正弘公司修理機器的錢是向九求企業拿的等內容，被告即改稱：確實如此，味全公司所支付103年6、7月正弘公司之帳款，317700元及43500元都是領來還給高雄梵谷公司，因為梵谷公司有代墊正弘公司進貨的款項；...543400 元我是拿來付給正弘公司上游遠東或維勤公司做為支付原料費用云云（偵字第203號卷第210頁反面-211頁）。⑸於107年7月15日偵查時稱：味全那兩筆款項，我的確用來支付正弘公司員工薪資及原料費用等語（偵字第203號卷第210頁反面）。⑹於原審106年12 月5日準備程序時供稱：...高雄正弘公司的帳戶是由我管理，因為我人在高雄由我管理，其他所有的正弘公司帳戶都是許伯丞、吳佳潔管理。... 從我提出存摺可以證明在我沒有擔任負責人之後，我還是有陸續匯款進來。... 沒有擔任負責人之後還是用我高雄梵谷公司名義匯款入正弘公司帳戶等語（原審卷一第40 頁反面-41頁）。是被告供詞一再反覆，已難採信。再被告縱於擔任正弘公司實際負責人期間，有以自有資金挹助公司之情，然其仍須以正弘公司債權人之身分，以合法方式與正弘公司進行結算、求償，更遑論被告並未提出確切憑證足徵其對正弘公司確有債權存在。而其於103年7月10日之後，已非正弘公司實際負責人，無權處置該公司財務；又其已簽立協議書交給方龍，表明需將味全公司103年6、7月份之應付貨款交給方龍以抵償債務；然被告卻於103年8、9月間，將上述2 筆味全公司給付之貨款，自正弘公司高雄農會帳戶中領出，供己所用，其主觀上當有為自己不法所有之意圖無誤。㈣、綜上所述，被告所辯均係卸責之詞，並不可採；本件事證明確，被告填製不實會計憑證及侵占之犯行均堪以認定，應依法論科。三、論罪部分：㈠、統一發票乃證明會計事項之經過而做為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71 條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務登載不實文書罪之特別規定，即無再論刑法第215 條之餘地。被告為事實欄一所示行為時，為正弘公司之負責人，屬商業會計法第4 條所稱之商業負責人，故核被告就事實欄一部分所為，係犯商業會計法第71 條第1款之填製不實罪；又被告利用不知情之會計吳佳潔開立不實發票，為間接正犯。至被告就事實欄二部分所為，則係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。㈡、被告各係基於單一之犯意，在事實欄一、二所示密接之時間內，各以相同目的、方式，實施上述填製不實會計憑證與侵占之犯行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。㈢、檢察官認被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，惟侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院23年上字第1620號判例要旨參照）。本案被告原為正弘公司之實際負責人，因而持有正弘公司設在高雄農會之帳戶，然於103年7月10日後未繼續擔任正弘公司之實際負責人，亦未受正弘公司之委任處理收取處分該公司貨款之事務，其持有正弘公司高雄農會帳戶之存摺、印章等，自非基於執行業務而持有，故檢察官上開認定，容有誤會，惟二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。㈣、至稅捐稽徵法上之逃漏稅捐罪，係屬結果犯，須有逃漏應繳納稅捐之結果發生，始足構成。又虛開發票本身原無進銷貨之事實，因實際上無營業行為，因此並無逃漏營業稅捐情形，附此說明。四、撤銷原判決之理由及科刑部分：㈠、原審疏未斟酌上述各情，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪為不當，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為事實欄一所示行為時，係正弘公司之負責人，為虛增正弘公司之營業額以利貸款事宜，竟以開立不實會計憑證方式為之；至其未擔任正弘公司實際負責人後，卻將味全公司給付給正弘公司之6、7月應收帳款，逕予領出，供己處分，均應非難；惟念被告原係為維持正弘公司之營運，始為前揭開立不實會計憑證犯行，其經營不善而讓渡經營權後，固為前揭侵占犯行，然考量其為正弘公司籌款而向方龍借款時，願以個人名義與其他公司幹部共同簽發如附表二所示本票，足徵其有為正弘公司承擔相當債務之意，而其於事實欄二部分侵占之金額尚非甚鉅；兼衡其高職畢業之智識程度、已婚、目前無固定工作、月收入約2 萬至3萬元，有2名子女需扶養，母親失智需扶養（本院卷第170 頁）等家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，就其所犯上述2 罪，各量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；併定其應執行之刑。㈡、沒收之說明：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。且按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告以附表三所示之方式，將味全公司給付給正弘公司之貨款共666,606 元，予以侵占入己，此部分即屬被告之犯罪所得；被告並未證明其已將上開款項實際合法發還予被害人正弘公司；而諭知沒收上開金額，復無刑法第38條之2第2項所指對被告過苛等情形，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300 條，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第2項、第11 條前段、第335條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38 條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官孫源志提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。中華民國 108 年 7 月 11 日刑事第三庭審判長法官張惠立法官柯姿佐法官游士珺以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳佳微中華民國 108 年 7 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表一： ┌──┬─────┬──────┬───────┐ │編號│發票月份 │統一發票張數│銷售額 │ ├──┼─────┼──────┼───────┤ │ 1 │102年8月 │3 │2,598,750 元 │ ├──┼─────┼──────┼───────┤ │ 2 │102年11月 │3 │4,476,150 元 │ ├──┼─────┼──────┼───────┤ │ 3 │102年12月 │5 │6,306,300 元 │ ├──┼─────┼──────┼───────┤ │ 4 │103年1月 │2 │5,011,125 元 │ ├──┼─────┼──────┼───────┤ │ 5 │103年2月 │1 │3,050,250 元 │ ├──┼─────┼──────┼───────┤ │ 6 │103年3月 │3 │3,982,125 元 │ ├──┼─────┼──────┼───────┤ │ 7 │103年4月 │8 │11,042,745元（│ │ │ │ │103年4月12日、│ │ │ │ │發票號碼 │ │ │ │ │ZV00000000號發│ │ │ │ │票，應為 │ │ │ │ │737,100元，誤 │ │ │ │ │載為819,000元 │ │ │ │ │，他字第517號 │ │ │ │ │卷第124頁，應 │ │ │ │ │予更正；起訴書│ │ │ │ │誤載為11,124, │ │ │ │ │645元，應予更 │ │ │ │ │正） │ ├──┼─────┼──────┼───────┤ │ 8 │103年5月 │4 │3,511,200 元 │ ├──┼─────┼──────┼───────┤ │ 9 │103年6月 │4 │3,488,100 元 │ ├──┼─────┼──────┼───────┤ │合計│ │33 │43,466,745 元 │ │ │ │ │（起訴書誤載為│ │ │ │ │43,548,645元應│ │ │ │ │予更正） │ └──┴─────┴──────┴───────┘ 附表二 ┌──┬─────┬──────┬─────────┐ │編號│票號 │發票日 │票面金額 │ ├──┼─────┼──────┼─────────┤ │ 1 │TH000000 │103年7月2日 │3,317,906 元 │ ├──┼─────┼──────┼─────────┤ │ 2 │CH0000000 │103年7月10日│550萬元 │ └──┴─────┴──────┴─────────┘ 附表三 ┌──────┬───────┬───────────────────┐ │帳目 │廠商匯款時間 │方式 │ │ │ │ │ ├──────┼───────┼───────────────────┤ │味全公司103 │103年8月4日、 │一、被告先於103 年7 月間某日，在位於高│ │年6、7月帳款│103年9月2日 │ 雄市梵谷公司打電話，命不知情之正弘│ │ │ │ 公司會計吳佳潔提供正弘公司高雄農會│ │ │ │ 帳戶帳號予味全公司匯款，待味全公司│ │ │ │ 於103年8月4日將103年6月份款項匯入 │ │ │ │ 後，即於103年8月5日擅自將該款項提 │ │ │ │ 領占為己用。 │ │ │ │二、被告於103 年9 月2 日將味全公司於同│ │ │ │ 日匯入正弘公司高雄農會帳戶之103年7│ │ │ │ 月份應收帳款擅自提領占為己用。 │ └──────┴───────┴───────────────────┘

臺灣高等法院107年度上訴字第2620號

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