107年度上訴字第2623號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：108 年 06 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2623號上　訴　人即　被　告　游家豪選任辯護人　張國清律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度訴字第616號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第12325號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。本件公訴不受理。理由一、公訴意旨略以：上訴人即被告游家豪（綽號：狗迪）與游建成（其因本案所犯頂替罪，業經原審判處拘役30日確定）為父子關係。游家豪於民國105年10月24日凌晨1時許與其他友人在位於新竹縣○○鎮○○路0段0000號「旭海釣蝦場」旁之包廂內餐敘飲酒，嗣劉育成於同日凌晨4時許，駕駛車牌號碼000－0000號敞篷車偕同友人卓威丞、戴君霖等人至上開包廂內同樂，過程中因戴君霖與游家豪發生口角爭執，游家豪竟心生不滿，於同日凌晨4時49分許，駕駛車牌號碼000－0000號自小客車返回其位於新竹市○區○○路0段00巷00 號住處拿取不明刀械（未扣案）後，再由游建成駕駛上開車輛搭載游家豪（乘坐於副駕駛座）於同日凌晨5時10分許返回前揭包廂出口之路旁埋伏，游家豪趁卓威丞自包廂步出之際，持刀下車先以腳狠踹卓威丞1下後，明知頸部為人體之重要部位，持刀刺殺頸部，客觀上足生死亡之結果，竟基於殺人之犯意，手持不明刀械揮砍卓威丞頭、頸部，經卓威丞閃避，仍劃傷卓威丞之後頸部，致其受有頸部20x2公分穿刺傷，游家豪見狀隨即上車，由游建成駕車駛往苗栗地區某民宿躲避追緝。而卓威丞受傷後大量噴血，勉強手摀頸部步出馬路呼救，隨即因低血性休克倒臥於馬路快車道上，經路人張添寶及賴峻麟報案並將其送醫急救，進行傷口縫合止血手術，卓威丞之生命徵象始趨穩定，但仍有生命危險轉加護病房，直至105年10月26日始克轉往普通病房。因認被告游家豪所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。二、公訴意旨認被告涉犯上開殺人未遂罪嫌，係以：被告之供述、原審同案被告游建成偵查中具結之證述、告訴人卓威丞於警詢及偵訊中之指訴、告訴人卓威丞之妻房美婷於警詢中之證述、證人張添寶於警詢及偵查中之證述、證人賴峻麟於警詢中之證述、證人高鳳婷於警詢中之證述、臺灣基督教長老教會馬偕醫療財團法人新竹馬偕紀念醫院（下稱新竹馬偕醫院）106年1月4日馬院竹急醫乙字第1050013383號函及卓威丞急診住院病歷及護理紀錄各1份、彩色傷勢照片5張及診斷證明書1份、新竹馬偕醫院106年4月18日馬院竹急醫乙字第 1060003956號函、路口監視器檔案光碟、監視器翻拍照片及現場照片等證據，為其主要憑據。三、訊據被告固坦承案發當日於「旭海釣蝦場」旁包廂內餐敘飲酒時與戴君霖發生口角爭執，被告返回住處後，又搭乘由被告之子游建成所駕車輛返回包廂出口之路旁，於被害人卓威丞自包廂步出之際，下車先以腳踹卓威丞1下後，手持刀械揮砍卓威丞，致卓威丞受有後頸部刀傷之傷害，然堅決否認有何殺人之故意，辯稱：我承認傷害卓威丞，當天我是在釣蝦場喝酒過程中與戴君霖有口角，後來離開釣蝦場回家後，由我兒子游建成開車載我回到釣蝦場，我本來要攻擊戴君霖，因認錯人而揮砍攻擊卓威丞，但我沒有要殺人的意思，我跟卓威丞完全不認識，與戴君霖也是當天在釣蝦場第一次見面，我當天確實是持游建成投案時向警方提出之扣案鐮刀1 把揮砍卓威丞等語。辯護人則以：本案審酌被告與被害人素不相識，衝突起因僅為單純之酒後口角，現場光線即便有車燈照明也無法使酒醉且患有末期青光眼疾、視力及視野嚴重缺損之被告可看清人臉，致錯認其所欲傷害之對象，刀械揮砍當時又正處車燈熄滅而無法辨清下手之部位，被告犯後又即敦請證人劉育成協助聯絡救援被害人，事後並有認錯且與被害人和解等各項情節及證據，均難認被害人當時所受頭頸部傷害位置，為被告主觀上故意挑選揮砍所致，故被告之行為至多僅涉及傷害罪責，且被告已與被害人卓威丞達成和解並由被害人於偵查中依法撤回告訴在案，自應為不受理判決之諭知等語，為被告辯護。四、經查：㈠被告於105年10月24日凌晨1時許在上開釣蝦場包廂內飲酒，被告之友人劉育成偕同戴君霖及卓威丞於同日4時許至上開包廂，被告與戴君霖發生口角後，先行返家，其後再搭乘由其子游建成駕駛之車輛至包廂外，適卓威丞自包廂走出，被告誤認卓威丞係與其先前在包廂內衝突之戴君霖，即自副駕駛座下車，於接近卓威丞時先抬腳正面踹踢卓威丞，卓威丞倒地後，被告即持不明刀械（未扣案）上前朝卓威丞揮砍2 下，致卓威丞受有頸部與上背部穿刺傷，其後頸部近頭顱處有4處刀傷，其中兩處傷口之長、寬、深度分別為6.01.5 1.5公分與4.01.51.0公分，嗣經呼叫救護車，將卓威丞送往新竹馬偕醫院急救，而未生死亡結果等情，業經被告坦認在卷（見本院卷第83、237、258、353、373頁），核與證人即被害人卓威丞所述遭攻擊之經過、證人戴君霖證述案發前與被告在包廂處發生衝突、證人即被告之子游建成所證駕車搭載被告返回案發之釣蝦場現場，暨證人張添寶、賴峻麟證稱發現卓威丞頸部受傷流血倒地昏迷等情相符，復有卓威丞之新竹馬偕紀念醫院105年10月26日普通診斷證明書、該院106年1月4日馬院竹急醫乙字第1050013383號函所附之卓威丞急診住院病歷、受傷相片及護理紀錄，及該院107年1月23日馬院竹外系乙字第1060015364號函及檢附之急診照片、該院108年6月4日馬院竹急醫乙字第1080006503號函及檢附之急診病歷在卷足憑（105年度他字第2852號卷〈下稱他字卷〉卷一第6頁反面、他字卷二第36至151頁，原審卷第99至123頁，本院卷第296至346頁）。又經本院勘驗案發現場附近監視器光碟檔案結果，得知畫面中某一車輛自道路轉進某處後停下，該車輛車燈亮著，車燈照亮其前方位置，卓威丞從畫面右側出現，朝車輛車頭（燈）方向走去，被告從該車輛副駕駛座附近出現，走到車輛前方處，朝卓威丞走去，於接近時抬腳正面踹踢卓威丞，卓威丞往後倒地，被告即快步上前接近，並有朝卓威丞揮刀的動作，此時車輛之車燈突然關閉，此後被告與卓威丞的動態因光線黑暗而無法看見等情，有本院勘驗筆錄在卷可按（本院卷第132頁），被告亦坦承畫面中之車輛係其兒子游建成所駕駛，其坐副駕駛座，當時確實從副駕駛座下車，抬腳踢被害人卓威丞，並於卓威丞倒地後持刀揮擊之事實（本院卷第132頁）。公訴意旨認被害人卓威丞係受有「頸部202公分穿刺傷」，無非係以「119人員據報到場時，在釣蝦場門口發現倒臥在地、後頸部有一約20公分（或202公分）撕裂傷病患」之救護人員陳述與救護紀錄為憑（見他字卷二第44頁之新竹縣政府消防局救護紀錄表、第45頁之急診病歷），然經本院函詢新竹馬偕醫院確認被害人卓威丞當日究竟受有幾道傷口、各傷口之情形（長、寬、深度），新竹馬偕醫院函覆稱：「依據病歷記載回覆：㈠急診醫師：病患於民國105年10月24日05：47 入院，據119人員陳述剛在釣蝦場門口發現倒臥在地後頸有一約20公分撕裂傷、意識昏迷、呼吸費力、全身是血...。㈡胸腔外科醫師：病患後頸部近頭顱處4處刀傷，其中兩處長、寬、深度分別為6.01.51.5公分與4.01.51.0公分，深可見骨，傷及動脈，造成大量失血休克。其餘身體有右手肘1.21.0之擦傷，及右膝1.21.0之擦傷。」等語，有新竹馬偕醫院108年6月4日馬院竹急醫乙字第1080006503 號函及檢附之急診就醫病歷在卷可參（本院卷第296至346頁）。又觀察卓威丞送醫救治時經護理人員所拍攝之傷口照片（本院卷第310至314頁），其中一道刀傷傷口較靠近後頸部（6.01.51.5公分），其餘三道刀傷傷口（主要為一道 4.01.51.0公分之傷口）則大略位於一直線上，應係遭利器一次揮砍所致，此與卓威丞於原審證稱：我被砍的位置是脖子後面及耳朵，醫生說傷口是兩個重複的傷口（原審卷第210至212頁、第219頁）等情相符，亦與被告供稱對卓威丞揮刀兩次等語吻合（本院卷第373頁）。是卓威丞因被告持利器攻擊而受有頸部與上背部穿刺傷，其後頸部近頭顱處其中兩處傷口之長、寬、深度分別為6.01.51.5公分與 4.01.51.0公分等情，應可認定，公訴意旨認卓威丞受有「頸部202公分穿刺傷」云云，尚非正確，先予敘明。㈡被告雖辯稱係持扣案之鐮刀攻擊揮砍卓威丞云云。然查，本件被告行兇後，係先推由被告之子游建成出面頂替而向警方「自首」為兇嫌，並自行提出扣案鐮刀，陳稱持該鐮刀行兇云云，有游建成之警詢筆錄及竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書等在卷可按（他字卷一第55至62頁），該鐮刀既係游建成出面頂替時所提出，是否確用以犯案，已有可疑。而證人卓威丞於警詢時業已陳稱：不是游建成砍我的，他沒有在現場，也不是那把刀，是游家豪踹我，再拿刀砍我（他字卷一第70頁），於偵查中證稱：扣案之鐮刀已生鏽，而且我一被砍就噴血，代表刀子非常鋒利，我覺得應該是西瓜刀，不可能是這把鐮刀（他字卷一第84頁），其於原審亦結證：我在醫院時只知道掛在脖子上的黃金項鍊被砍斷了，所以當下認為砍我的刀子應該是很鋒利的等語（原審卷第220至222頁）。而觀之扣案鐮刀，其外觀刀刃部分為弧形鉤狀，刀長總長約26公分，刀柄約26公分，且其前端甚為彎曲突出，有扣案鐮刀照片附卷可稽（他字卷一第150頁），如以該鐮刀揮砍人體，前端甚為彎曲突出之刀刃必先接觸人體而造成傷口，然勾稽被害人卓威丞所受傷勢為形狀筆直之穿刺傷，有傷勢照片足憑（本院卷第310至314頁），核與該鐮刀所可能造成之傷口情形並非相符，且扣案鐮刀又鏽蝕嚴重，並非鋒利，故該刀械亦無造成上開傷勢之可能。又偵查中經警方將扣案鐮刀送驗，刀柄及刀刃均未檢出被害人卓威丞之DNA-STR型別，有內政部警政署刑事警察局 106年1月16日刑生字第1058012206號鑑定書足憑（他字卷二第154頁正反面）。參以卓威丞之傷勢為開放性傷口，身體被砍時噴濺大量血液，有現場蒐證照片可參（他字卷一第148至150頁），犯罪工具必附著卓威丞血跡，縱經事後清洗，亦無全無血跡DNA反應之可能，然扣案刀械卻未鑑驗出卓威丞之DNA型別，實有違常理。又依本院準備程序勘驗監視器光碟結果（本院卷第132頁），被告返回現場下車後旋直接走向卓威丞，抬腳將其正面踹倒並做出揮砍動作，顯見被告到場前早已持有攜帶行兇之器具，並非在現場取得。故被告偵查中供稱扣案鐮刀係在案發地點附近快炒店取得，刀放置處距離扭打位置只有8步云云（他字卷一第234頁、卷二第13、17頁），即有不實；駕車搭載被告從家中返回案發地點之游建豪於偵查中則稱：開車載被告出來時沒有注意被告有無拿東西、不知扣案鐮刀何來、沒印象被告上車時有無拿該把鐮刀、不知道被告如何取得該鐮刀、沒印象被告下車後有無拿東西云云（他字卷二第16頁），然又稱：印象中被告下車是拿手電筒沒拿刀、被告上車時就有那把鐮刀云云（見同卷第17頁），其前後所述不一，亦非可採。是扣案鐮刀並非被告用以行兇揮砍卓威丞之工具，被告應係持未扣案之不明刀械犯案，足堪認定。㈢公訴意旨雖認被告於案發前在包廂內與戴君霖發生口角爭執，因此心生不滿，而持取未扣案之不明刀械返回現場，趁卓威丞步出包廂之際，持刀下車先以腳狠踹卓威丞1下後，明知頸部為人體重要部位，持刀刺殺頸部，客觀上足生死亡之結果，竟基於殺人之犯意，手持不明刀械揮砍卓威丞之頭、頸部，致其受有前述穿刺傷，經送醫急救始倖免於難，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。然： ⒈刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例可資參照。是以被害人受傷部位為何、受傷部位是否足以致命，傷痕多寡、傷勢輕重，行為人所用兇器如何，雖可供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。 ⒉卓威丞係遭被告正面踹踢倒下後，遭被告持不明刀械揮砍兩下，致其受有頸部與上背部穿刺傷之傷害，其後頸部近頭顱處兩處傷口之長、寬、深度分別為6.01.51.5公分與4.01.51.0公分等情，均經認定如前。依證人即在場人張添寶於偵查中證稱：我於105年10月24日凌晨回釣蝦場走到巷口處距離釣蝦場約100多公尺遠，看到巷子裡面有3個人在爭執，還沒看清楚就看到一個人直接衝到馬路上倒在路中央，我就趕快去幫忙擋車，其他人沒注意怎麼離開的，我當時看到被害人滿身都是血躺在路中央，被害人頸部都是血，他叫我幫忙打電話給他老婆，他講完電話號碼後就倒在地上沒有意識等語（他字卷二第163頁），復依急診病歷記載（他字卷二第45頁），119人員到場時發現卓威丞倒臥在地，後頸受傷，現場意識昏迷，呼吸費力。另依卓威丞之新竹馬偕醫院急診病歷記載，病患卓威丞於105年10月24日急診送院，病名為低血容性休克，頸部與上背部穿刺傷，接受止血和傷口縫合手術，術後轉入加護病房觀察治療，於105年10月26 日轉入普通病房；而依馬偕醫院106年4月18日馬院竹急醫乙字第1060003956號函（他字卷二第166頁），則可知急診醫師表示受傷位置鄰近頸動脈，該傷口若未立即開刀，有致命可能性；若該受傷位置遭砍傷之深度更加深2至3公分內，有致命可能性；胸腔外科醫師表示病患主要出血點為頸動脈向上的分支posterior auricular artery及其數條旁側小分支動脈，該傷口大量出血不止，病人已呈第三度出血性休克狀態，若未立即開刀，致命風險極高，若該受傷位置遭砍傷之深度更加深，自然致命風險更高等情。上述各節，固堪認卓威丞傷勢位置緊鄰頸動脈，出血點為頸動脈之分支及旁側小分支動脈，因大量出血導致休克，若未立即開刀救治將有致命之死亡風險，然被害人遭攻擊之受傷部位、傷勢情形等，固可作為確認行為人犯罪故意之參考，惟並非是否有殺人犯意之絕對判斷標準，仍應探究其他一切客觀情狀而為審酌論定。 ⒊本件衝突原因係因被告與友人前往釣蝦場旁之包廂內餐敘飲酒，嗣劉育成偕同友人卓威丞、戴君霖等人至該包廂內同樂，過程中被告與戴君霖發生口角爭執，並相互動手扭打，被告即離開包廂，嗣又由其子游建成駕車搭載被告返回釣蝦場，適卓威丞步出包廂，被告將卓威丞誤認為戴君霖，乃持不詳刀械揮砍攻擊卓威丞等情，業據被告供明在卷，並經證人卓威丞、戴君霖、游建成、劉育成等人證述明確，是與被告發生衝突而使被告起意下手攻擊者，並非被害人卓威丞而係證人戴君霖。證人卓威丞於原審證稱：當天戴君霖跟游家豪在包廂內雙方講話都已經有點大聲，戴君霖一直在跟游家豪講話，越講越大聲，我沒有跟任何人有糾紛，其實我們都是第一次見面，我不認識游家豪他們，當天我是跟劉育成去喝酒，戴君霖跟游家豪也不認識，我只跟游建成認識，當天是戴君霖跟游家豪發生糾紛，我在包廂也沒有跟游家豪大小聲或發生不愉快，我認為游家豪沒有殺我的理由，只是砍錯人而已，因為游家豪跟戴君霖有糾紛，不是跟我有糾紛，他應該是要修理戴君霖，但因為當天我跟戴君霖穿很像的衣服，都穿白色上衣及海灘褲；游家豪跟我本來就不認識，他說跟我發生這件事是誤會，我覺得可以相信，因為我跟他本來就不認識，而且我在包廂跟他也沒有不禮貌，所以我相信這是一場誤會（原審卷第212至215頁、第221頁）；證人劉育成於原審證稱：在包廂喝酒時戴君霖好像講話特別大聲，不是卓威丞，後來被告離開包廂，我送他出去時看他喝的很醉，後來我離開後回到現場時，看到卓威丞流血受傷，我跟游家豪說大家都是朋友幹嘛這樣子，卓威丞與游家豪間沒有仇恨，他們是第一次見面，游家豪也不認識戴君霖，是第一次見面，應該沒有什麼糾紛，我不知道他們在包廂內爭執什麼內容，大家都在唱歌喝酒，戴君霖講話比較大聲，被告不至於要殺人，都是第一次見面，沒有那麼大的仇恨，游家豪與卓威丞在包廂內也沒有發生任何糾紛等語（原審卷第225至233頁）。足見被告與戴君霖、卓威丞當日均係第一次見面，先前並無恩怨，且戴君霖、卓威丞均係被告之友人劉育成帶去喝酒之朋友，戴君霖或因飲酒後講話聲音大而遭致被告不滿，兩人間有所衝突，然其等在包廂內之衝突情形並非激烈，已難認被告與原欲攻擊對象之戴君霖，或與遭誤認波及之卓威丞，有何重大糾紛仇隙，被告對戴君霖縱有不滿，是否足以引起其奪取對方性命之殺人動機，已屬有疑。 ⒋依案發現場監視器畫面勘驗結果（本院卷第132頁），被告搭乘游建成所駕車輛返回現場後未久，卓威丞即從畫面右側出現，被告旋從副駕駛座下車，直接朝卓威丞走去，於接近卓威丞時抬腳正面踹踢卓威丞，卓威丞倒地後被告即朝卓威丞揮砍，此時車燈暗下，被告與卓威丞之動態因光線黑暗致無法看見，上開經過前後僅歷時18秒（監視器畫面時間105 年10月24日5時10分12秒起至5時10分30秒止），則公訴意旨指稱被告「返回包廂出口之路旁埋伏」，尚嫌無據。以被告甫抵達現場，即適見卓威丞步出包廂，被告進而上前攻擊，已難認被告係事前守候埋伏多時、伺機攻擊，反之。參以卓威丞於原審證稱：當天大家都喝很醉了，我跟戴君霖在羊肉爐就已經一人喝了一瓶高梁，後來去釣蝦場時我們又喝了其他的酒，當時包括我、劉育成、游家豪及戴君霖都喝很醉，後來我跟戴君霖也有點爭吵（原審卷第212、213、215、220頁），劉育成於原審證稱：被告喝很多酒，要離開包廂時喝的很醉，我自己也喝很多，飲酒結束要離開時，我本來要載卓威丞、戴君霖離開，但是卓威丞跟戴君霖在車內爭吵並且打架打到車外去（原審卷第226至229頁），可見當日在包廂內飲酒之劉育成、戴君霖、卓威丞及被告均已因飲用大量酒類而達相當之醉意。則已有相當醉意之被告，在遭逢卓威丞之短暫時間內持刀下手攻擊，能否精確判斷其欲攻擊之部位為何、是否係刻意選擇足以致命之部位，並非無疑。 ⒌再者，被告係一嚴重之青光眼患者，領有身心障礙證明，於104年1月10日起至107年10月23日止，因雙眼青光眼併視神經萎縮共至新竹馬偕醫院眼科門診就診15次（就診日期為：104年1月10日、1月27日、4月21日、7月14日、9月8日、12 月1日、105年2月23日、5月24日、8月16日、11月1日，106 年1月24日、4月18日、7月11日、9月30日、107年10月23日，並查無105年10月間於該院之就醫紀錄），被告105年10月之前曾於105年4月15日接受視野檢查時測得最佳矯正視力左眼0.2，右眼15公分處可見手動，當時所作之視野檢查報告為左眼平均缺損-28.58db，右眼因一直晃動無法定位故無檢查報告，105年10月之後曾於105年11月11日接受視野檢查時測得最佳矯正視力左眼0.2，右眼15公分處可見手動，當時所作之視野檢查報告為左眼平均缺損-22.15db，右眼平均視野缺損-33.12db，有被告之中華民國身心障礙證明、新竹馬偕醫院106年9月30日普通診斷證明書、該院108年1月22日馬院竹外系乙字第1080000145號函、就診病歷在卷可稽（本院卷第40、46、114頁、第178至184頁）。另依被告提出之遠見眼科診所108年2月24日診斷證明書，被告患有「雙眼青光眼及視神經盤萎縮」，其因雙眼嚴重青光眼視神經萎縮，其視神經受損嚴重，視野嚴重缺損已超過殘障鑑定標準，視力上尤其在夜間燈光不足之處更是大幅下降；依吳國治眼科診所108年2月12日之診斷證明書，被告為兩眼末期青光眼之患者，兩眼均曾接受多次手術，目前用藥物控制中，其右眼視力無光覺，左眼最佳矯正視力0.1，兩眼視野嚴重缺損；依麗明眼科診所108年3月3日病歷摘要，被告雙眼於三軍總醫院執行青光眼小樑切開手術（trabeculectomy），其Humpher視野圖顯示右眼全30度感光度近乎喪失，左眼亦顯示近半以上的視野缺損，以上視覺檢查符合彩色眼底攝影之視神經的結構缺損，據此，患者在日間的雙眼視覺不佳，夜間雙眼視覺之視野及感光度/辨識力更受影響等情，亦有被告所提出之吳國治眼科診所108年2月12日診斷證明書、麗明眼科診所初診病歷表、麗明眼科診所病歷摘要附卷可參（本院卷第156頁、第158至176頁、第186頁）。雖經本院就被告所罹患青光眼病症，是否會影響其於本件行為期間即105年10月間之夜間辨識人、物形狀、位置與距離之能力等問題函詢新竹馬偕醫院，經該院函覆稱：病患查無105年10月間於本院之就醫紀錄且前後兩次之視野檢查報告無一致性，故無法判斷105年10月間之夜間辨識人、物形狀、位置與距離之能力等語（本院卷第114頁），然依前開各該醫療機構之診斷結果，被告確為一嚴重之雙眼青光眼患者，於案發前之105年4月15日於馬偕醫院檢查測得最佳矯正視力為左眼0.2，右眼15 公分處可見手動，案發後之105年11月11日於同院之檢查測得最佳矯正視力左眼0.2，右眼15公分處可見手動，且於案發時其視神經萎縮並受損嚴重，視野更嚴重缺損，而對其日間及夜間之視力均有嚴重影響。本件案發當時為夜間，被告持刀下手揮砍攻擊卓威丞之處所為釣蝦場包廂外之地點，雖有車燈照射，然仍屬夜間弱光與車燈強光交錯、落差強烈之環境，被告又罹患有嚴重之青光眼，其視力甚差，視野亦缺損嚴重，則其返回現場後，遭逢卓威丞之時間僅十數秒，於短暫之時間內直接出手揮刀攻擊卓威丞，復已飲酒達相當程度，能否謂其下手時確係故意瞄準針對卓威丞之頸部，欲使其頸動脈受損大量失血而取其性命，抑或可能因其罹患嚴重青光眼，致夜間視力、視野嚴重缺損而無法精確判斷攻擊部位，亦容有斟酌空間。五、綜上所述，被告與其原欲攻擊之對象戴君霖間並無深仇大恨，應無殺害戴君霖之動機，縱誤認被害人卓威丞為戴君霖而發生「客體錯誤」，然於被告犯意之判斷上仍應一同視之；而證人卓威丞、劉育成均證稱被告當日與戴君霖、卓威丞係第一次見面，並無仇恨，被告不至於有殺人之意，是本件尚無積極證據可資證明被告持刀械揮砍卓威丞之際，其有何殺人或致人於死之動機存在。又被告雖係持不明刀械揮砍卓威丞兩下，以卓威丞所受傷勢，該刀械應有相當之鋒利程度，惟倘被告確有殺人之故意，卓威丞遭被告踹踢倒地，復受被告持刀揮砍兩下，應已無反抗能力，被告當可再朝卓威丞之前頸部、頭部、胸腹部或其他足以致命之身體重要部位揮砍，或繼續揮刀攻擊，然被告即予停手，是否能得謂被告非僅意在教訓，而確有殺害卓威丞之故意，自有疑義。至於卓威丞後頸部近頭顱處受有兩處傷口，深度達1.5公分及1.0公分，並因傷及小分支動脈大量出血導致休克，若未立即開刀救治，客觀上將有死亡之風險，若揮砍位置偏離，亦可能傷及緊鄰之頸動脈而造成更嚴重之危險，然依卓威丞於106年1月10日偵訊時陳稱：我頭往右邊轉的話只能轉45度，如果要硬轉的話會痛，醫生說不用復健了可以痊癒，我是去新竹馬偕看診（他字卷二第30頁），及於原審107年5月29日審理期日證稱：我是脖子後面受傷，住加護病房1至2天然後轉到普通病房，約1個星期就出院了，目前受傷復原情形很好，都很正常（原審卷第210、217頁），堪認卓威丞復原情形尚屬良好，並無明顯後遺症，案發時係因受傷位置接近頸動脈之分支及旁側小分支動脈，方因大量出血導致休克，然並無造成卓威丞日後難以復原之重大傷害。再參以證人劉育成證稱：我看到卓威丞流血受傷，我跟游家豪說大家都是朋友幹嘛這樣子，當下游家豪應該也是醒了很緊張，就說那你趕快幫我打電話叫救護車，我就回到車上用朋友蕭志凱的手機撥打電話叫救護車等語（原審卷第231頁），並於偵查中提出蕭志凱使用之09053***19號門號之通話明細（於105年10月24日5時9分39秒至5時13分39秒確有撥打119之紀錄）為憑（見他字卷二第35頁），核與被告辯稱有請劉育成打電話叫救護車一節相符，亦足徵被告辯稱並無欲使卓威丞死亡之意等語，並非全無可採。本件依卷內各項直接、間接證據，審酌被告與被害人卓威丞於案發當日係第一次見面，先前並不認識亦無仇隙，事前於包廂內飲酒時雖曾發生不快，但應不足以引起被告殺人之動機；被告使用之不明刀械雖具相當鋒利程度，並造成卓威丞因失血休克有死亡風險，但被告僅揮砍2刀即自行停手，被害人後續復原狀況尚佳，並未造成重大傷害；被告攻擊後並委請他人撥打電話叫救護車，依其後續動作足徵應無取被害人性命之意等一切客觀情狀，因認被告應僅具傷害之犯意，並無殺人之故意，自難僅憑被告持鋒利刀械，且攻擊部位係後頸部或接近人體頸動脈之處，被害人因而休克有死亡風險，即認被告有殺人之故意。至於被告雖於案發後唆使其子游建成出面頂替擔罪，並供稱係持扣案鐮刀行兇而有供述不實之情，然仍不得以此事後畏罪或掩飾逃避之舉，推論其行為當時具殺人之故意。公訴意旨認被告明知頸部為人體之重要部位，竟手持不明刀械揮砍卓威丞，而具有殺人之故意云云，尚嫌無據。故綜上各情以觀，堪認被告應僅具有單純普通傷害之故意，尚難遽認被告有殺人之犯意。被告辯稱並無殺害被害人之意思等語，堪以採信。從而，本件尚難認被告係出於殺人之犯意攻擊被害人，尚不得論以殺人未遂罪刑，而應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨漏未斟酌上情，認被告涉有殺人未遂罪嫌，容有未洽。六、按告訴乃論之罪，其告訴已經撤回者，應為不起訴之處分；起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第252條第5款、第303條第1款分別定有明文。被告前述行為，倘成立犯罪，係該當於刑法第277條第1項之普通傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。查本件案發後，被害人卓威丞及其配偶房美婷均對被告提起告訴，然被告於本案偵查期間已與卓威丞達成和解，卓威丞與房美婷並於檢察官提起本件公訴前之偵查階段對被告撤回本件殺人未遂及傷害告訴，有卓威丞之刑事撤回告訴狀、檢察官訊問筆錄、新竹地檢署公務電話紀錄單在卷可考（他字卷二第8、29、34 、167頁）。本件告訴乃論之罪既經告訴人卓威丞、房美婷於偵查中撤回告訴，本應依刑事訴訟法252條第5款規定對被告為不起訴之處分，然檢察官仍提起本件公訴，其起訴之程序顯然違背規定，法院應依同法第303條第1款規定諭知不受理之判決，始為適法；原審未察，遽為實體判決並論處被告殺人未遂之犯行，即有未合。被告執此上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判，並為不受理判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中華民國 108 年 6 月 27 日刑事第九庭審判長法官劉方慈法官程克琳法官林庚棟以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官彭威翔中華民國 108 年 6 月 28 日

臺灣高等法院107年度上訴字第2623號

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