107年度上訴字第3363號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：108 年 01 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3363號上　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官被　　　告　齊瑞林選任辯護人　張安婷律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第334號，中華民國107年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第919號、第3528號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告齊瑞林明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經主管機管許可，不得持有，竟於民國105 年12月間某時許，在新北市蘆洲區民族路千速模型玩具店，以新臺幣（下同）20萬元之代價，購得空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含口徑7.62mm鉛彈1 盒，下稱本件扣案槍枝）後，可預見空氣槍導氣孔拔除螺絲後可能使空氣槍之發射動能至具殺傷力之情況下，仍將導氣孔內螺絲拔除，在105 年12月至105 年12月23日為警搜索前，持有上開具殺傷力之空氣槍。嗣於105 年12月23日12時許，為警持搜索票至其位於臺北市○○區○○路00號之工作處所，當場查獲其持有本件扣案槍枝後，始悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具殺傷力之空氣槍之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決同此意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有前開犯行，無非係以：被告於警詢、偵查中之供述、證人李志浩、陳威勝之證述、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場勘查照片5 張、臺北市政府警察局刑事警察大隊初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局106年2 月13日刑鑑字第0000000000 號鑑定書及所附槍彈照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊106 年5 月5 日北市警刑大一字第10632340000 號函附證人李志浩所持空氣槍與扣案空氣槍枝比對照片各1 份及扣案槍彈等為主要論據。訊據被告堅詞否認犯行，並辯稱：本件扣案槍枝係李志浩所有，李志浩並未將本件扣案槍枝送給伊，伊亦未把玩過該槍枝，伊之前會承認係基於與李志浩之主僱關係，替李志浩頂罪等語。四、經查：㈠臺北巿政府警察局刑事警察大隊於105 年12月23日11時許，持搜索票在臺北市○○區○○路00號執行搜索，當場查獲空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含口徑7.62mm鉛彈1 盒）等情，業經被告供承無訛，並據證人李志浩於警詢及偵查中證述明確（見106 年度偵字第919 號卷〈下稱偵卷〉第3 至10頁、第40至42頁、第59至61頁、第74至77頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場勘查照片5 張、臺北市政府警察局刑事警察大隊槍枝初步檢視報告表在卷可憑（見偵卷第15至17頁、第23至29頁），復有扣案之槍彈可證，首堪認定屬實。又扣案槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），係口徑9mm 空氣槍，為俄羅斯ATAMAN廠製造，槍號為307741，以釋放氣缸內氣體為發射動力（預先灌氣），經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（口徑9mm 、質量5.303g）最大發射速度為175.6 公尺/ 秒，計算其動能為81.75 焦耳，換算其單位面積動能為128.5 焦耳/ 平方公分，可穿入人體皮肉層，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106 年2 月13日刑鑑字第1060000246號鑑定書在卷可憑（見偵卷第52至56頁），是本件扣案槍枝具殺傷力，亦堪認定。㈡本件扣案槍枝為警查獲後，被告雖於警詢、偵查及原審審理中均自白為其所有，有被告於警詢、偵查及原審審理中之筆錄在卷可參（見偵卷第3至6頁、第40至42頁、第59至61頁，本院卷第118-1頁），然本件係因警方在網路上發現李志浩有交易槍枝之紀錄，始聲請搜索票，而搜索之地點臺北市○○區○○路00號，係證人李志浩經營之駿德車業股份有限公司（下稱駿德公司）所在地，搜索當時，除被告外，尚有李志浩、駿德公司股東葉怡德、員工周韋帆、劉育昇、李定勳等人在場，員警持搜索票執行搜索時先是找李志浩詢問是否持有違禁物，李志浩否認後，始帶同員警至其2樓工作室內，警方因而在其工作室內查獲本件扣案槍枝等情，有證人即執行搜索員警張穎敏、李志浩、周韋帆於原審審理中之證述可參（見原審卷第201至202頁、第231頁、第241至242頁、第310至311頁）。又員警在工作室內發現約10把空氣槍（含本件扣案槍枝）置放在箱子內，員警詢問上開空氣槍是何人所有時，李志浩回答是其所有，嗣員警即將查獲之空氣槍全部搬至1樓測試，移至1樓後所有槍枝均由李志浩當場開箱、組裝、填彈後試射是否能射穿鋼板，在試射本件扣案槍枝（即後述說明之第七支槍）前，李志浩並未表示該槍非其所有，迄至試射貫穿鋼板後，始表示該槍係公司同事的，嗣被告當場出面表示本件扣案槍枝係其所有等情，有證人張穎敏於原審審理中之證述（見原審卷第243頁）及原審當庭勘驗查獲現場錄影畫面製作之翻拍照片及說明（見原審卷第248至 276頁）可佐，堪認李志浩於警方搜索查獲槍枝時係以所有人自居，而為現場試射工作，迄至試射發現本件扣案槍枝具有殺傷力時，始由被告出面陳稱該槍枝為其所有，而李志浩於警方第一時間發現約10把空氣槍時即表示槍枝為其所有，未曾表示其中有非其所有之槍枝，且在試射本件扣案槍枝前猶未表明該槍非其所有，直至試射貫穿鋼板後始否認該槍枝為其所有，是本件扣案槍枝是否確非李志浩所有，而為被告所有，已非無疑。㈢又關於本件扣案槍枝來源，被告於警詢先供稱：伊約2 星期前在新北市蘆洲區民族路千速模型玩具店以20萬元購得等語（見偵卷第5 頁），於106 年3 月2 日偵查中改稱：已購入2 至3 個月，係李志浩帶伊前往購買（見偵卷第59至60頁），再於同年月13日偵查中，檢察官訊問證人即新北市蘆洲區民族路千速模型玩具店店長陳威勝對被告曾向伊買槍乙事是否有印象時，證人陳威勝回答沒有後，被告始當庭改稱：本件扣案槍枝係由李志浩幫伊購買等語（見偵卷第67頁），可知被告就其購買之時間、方式先後說法顯有不一。再參以證人李志浩於偵查中證稱：伊先以18萬元購買1 把與本件扣案槍枝相同之空氣槍收藏、觀賞，被告見了覺得漂亮，1 週後由伊幫被告購買等語（見偵卷第75頁），嗣於原審審理中改稱：本件扣案槍枝係伊以12萬元購得，購得時間為105年年初；本件扣案槍枝當下買來不是要送給被告，是自己要玩，後因見被告有興趣，故將本件扣案槍枝贈與被告，伊再另行購入一樣的空氣槍（下稱A槍）等語（見原審卷第313至314 頁、第330至334頁），綜上可知，證人李志浩所稱買入本件扣案槍枝之時間、價格亦與被告迥不相同，證人李志浩證稱購入本件扣案槍枝之過程、動機亦前後不一，是本件扣案槍枝是否係被告自行購入？或被告委由李志浩購買？或原係李志浩購入後始贈予被告？實難由被告與證人李志浩前後不一之供述、證述而為認定。惟依證人李志浩之證詞，不論係先購買何槍，始終皆稱本件扣案槍枝係其獨自至店內購得等語，此與證人陳威勝證述：本件扣案槍枝係李志浩至其店內購買，對於被告無印象等語相符，是被告於警詢及106年3月2 日偵查中表示其有前往店內購賣之供詞顯非實在，衡以被告對於近日內（即其所述之2星期或2、3個月內）自身是否曾至上開模型玩具店購入槍枝乙節應無記憶錯誤之可能，已難認被告上開自白與事實相符，是其辯稱之前認罪之供詞係為頂替李志浩之罪嫌而為，尚非無據。㈣再者，證人李志浩於原審審理中證稱：伊有交給警方與本件扣案槍枝外觀、型號一模一樣的槍枝（即A槍）供警方比對，兩把槍購買時間差不多；本件扣案槍枝試射結果與A槍差不多，本件扣案槍枝係因鬆開出氣孔的螺絲，所以動能變大，伊在購得本件扣案槍枝後有鬆開本件扣案槍枝之螺絲把玩，玩完就會轉回去；要玩槍都要鬆開螺絲，要讓出氣量增加，不然打不出去；兩把槍平常放在一起，槍枝外盒或槍身並無註記，兩把槍的槍枝本體是一樣的，伊係以兩把槍的狙擊鏡作分辨，A槍的狙擊鏡較大，要吃電；狙擊鏡係可以取下裝到另一把槍上等語（見原審卷第317頁、第320至323頁、第330至331頁），復參以臺北市政府警察局刑事警察大隊106年5月5日北市警刑大一字第10632340000號函附證人李志浩所持空氣槍與本件扣案槍枝比對照片各1份（見偵卷第83至 87頁），可知李志浩於本件遭查獲，前除購買本件扣案槍枝外，尚購入與本件扣案槍枝型號、外觀均相同之A槍，且A槍與本件扣案槍枝均放置在同一處，槍枝外盒及槍身均無特別註記，僅靠可以拆解之狙擊鏡大小為分辨，是可知A槍與本件扣案槍枝於裝上狙擊鏡、未鬆開螺絲把玩前，實難以分辨兩槍之差異，是縱認證人李志浩證稱曾將本件扣案槍枝贈與於被告乙節為真，亦難認被告主觀上對於其係本件扣案槍枝或A槍之所有權人能明確認知，而將持有本件扣案槍枝之罪責強加於被告。又依證人李志浩上開證述，可知李志浩得以由兩槍之狙擊鏡區分哪一把槍為其所有，在李志浩於警察搜索後，試射本件扣案槍枝前，應得由狙擊鏡辨識該槍枝為被告所有，何以李志浩均未為此表示，迄至射穿鋼板後始表示槍枝非其所有，已如前述，益徵李志浩前開所述關於本件扣案槍枝及A槍所有權歸屬乙節，尚難憑採。㈤證人李志浩雖於原審審理中證稱：於警方搜索前一週，伊與被告有在店內一起玩本件扣案槍枝，一起打靶紙；警方搜索當天，本件扣案槍枝的螺絲是鬆開的係因伊最後一次跟被告在櫃台前面打靶紙，之後伊跟其他人出去，只剩下被告，被告卻未將螺絲鎖回去，造成伊在不知情之情況下超出標準，所以伊才要被告自己負責；伊在離開前有跟被告說玩完槍後要將螺絲轉回原本的鬆緊度放著就好，伊之後自己拿回去放等語（見原審卷第314至316頁、第322至323頁）；然證人周韋帆於原審審理中證稱：未看過被告改造或射擊任何槍枝等語（見原審卷第202頁），是被告平常是否會把玩槍枝，已非無疑。再者，如依證人李志浩之證述，李志浩已將本件扣案槍枝送給被告，則被告自應以執持占有之意思支配、把玩該槍枝，被告在把玩槍枝後是否要將螺絲鎖回去、要如何放置，李志浩應無從置喙，且被告所有之槍枝為警查獲具殺傷力，自當為自己之行為負責，與李志浩是否知情應無涉，惟李志浩卻在離開前，交代被告要將螺絲鎖回，待伊回來後再將槍枝放妥，且認為被告須擔負本案刑責之原因係因伊不知悉本件扣案槍枝螺絲未轉回去，足徵李志浩仍以本件扣案槍枝之所有支配權人自居，本件扣案槍枝難認係在被告之實力支配下。㈥被告於原審審理中具狀表示其係替李志浩頂罪，並陳報其與李志浩通話錄音光碟，前開錄音對話中，A男與B男（即被告）就手續費26萬元部分討論，被告嗣提及：「那個槍砲、槍砲那個案子我幫你，我幫你先檔著」，A男：「好！一句話！」，A男並一再表示：「如過說你要用抵的話，我OK」、「因為那個本來就是我該給你的」、「我說，那26萬我出」、「是因為你剛剛講的，你剛剛講的，你跟我換嘛」、「所以那個，那個26你不用給我啦」，嗣被告再行確認：「我是說念在我幫你，幫你先頂著，頂著那個槍砲...那個」、「對，先讓我緩一緩」時，A男亦再次回答：「不用！不用那個，我可以吞得下」明確，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第181至185頁），上開對話記錄業經證人李志浩於原審審理時自承為其與被告之通話，而對話中所稱「槍砲」等語，確係指本件查獲具殺傷力之空氣槍乙事（見原審卷第324 至325頁），是證人李志浩曾因本案表示願支付被告26萬元，至為明確。至證人李志浩雖證稱：伊與被告為上開通話之緣由係因被告為籌款300萬元以處理其偷拍李志浩配偶洗澡、偷李志浩配偶內衣褲及李志浩友人之女友內衣褲等事件之費用，而上開26萬元為貸款300萬元之手續費；伊係基於與被告10幾年的感情，故願支付被告26萬元等語（見原審卷第324頁、第336頁），惟衡以被告如確有上開踰矩情事，已嚴重侵害其李志浩配偶之隱私權，李志浩未對被告提出相關告訴或請求賠償，反不計前嫌願給付被告26萬元，實有違常情。從而，被告辯稱其係為李志浩頂替本件槍砲案件之刑責，尚屬有據。㈦末查，被告雖於本件扣案槍枝貫穿鋼板後，當場自承槍枝為其所有，有前開勘驗查獲現場錄影畫面製作之翻拍照片及說明可佐（見原審卷第266頁）可佐，惟參以證人張穎敏於原審審理中證稱：搜索過程超過1小時等語（見原審卷第240頁），及證人即周韋帆於本院審理時證稱：警察搜索過程中，在場之人均可自由走動等語（見原審卷第206頁），然上開試射錄影光碟全長僅13分23秒，至少有4、50分鐘之執行搜索過程，未經警方錄影，是在搜索過程中，李志浩與被告是否有交談或眼神交流而先行串供，亦未可知。且被告結識李志浩10幾年，就一直跟著李志浩，並同住一處，由李志浩提供其住宿及生活基本需求，嗣任職於李志浩經營之車行，每月向其領取1萬5千元之薪資，此據證人周韋帆、李志浩於原審審理中證述明確（見原審卷第209頁、第318至319頁），本案查獲後，被告經檢察官訊問，指定保證金額1萬元，亦由李志浩繳納，足認2人關係緊密，李志浩如同被告之衣食父母，是員警到場搜索、試射槍枝時，被告縱然事先未曾接受李志浩明確指示，其基於多年之交情及默契，第一時間自願出面承擔罪責，亦非難以想像，是被告嗣後辯稱扣案槍彈係李志浩所有，伊前之自白係為李志浩頂罪乙情，即非全然無據。五、綜上所述，本案除被告前後不一之供述及證人李志浩之證述外，尚乏補強證據以資證明被告之上開犯行；此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審基此依審理結果而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。六、檢察官上訴意旨略以：「被告所辯其係為李志浩頂替各節及所持之論據，尚無足採，無論扣案槍枝係何人購入、屬何人所有、原藏放何處，被告既曾單獨持有、把玩該移除前開螺絲、具有殺傷力之扣案空氣槍，而該槍枝置於自己之實力支配下，不計時間久暫，其仍應擔負槍砲彈藥刀係管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪責」云云。茲檢察官上訴仍執其於原審所持並經原審斟酌之證據，再事爭執，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。中華民國 108 年 1 月 29 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條所列事項為限。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官蘇佳賢中華民國 108 年 1 月 29 日

臺灣高等法院107年度上訴字第3363號

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