臺灣高等法院107年度上訴字第3907號

• 裁判案由: 水土保持法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 109 年 01 月 02 日
• 當事人: 臺灣基隆地方檢察署檢察官、李福隆

臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第3907號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 李福隆

選任辯護人 陳昱成律師
朱敏賢律師
上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第286號，中華民國107年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第3582號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李福隆係強利建設有限公司（下稱強利公司）負責人，明知基隆市○○區○○段00地號土地（下稱告訴
人土地），係告訴人林銘輝、林阿杏（嗣於民國106年1月27日死亡，於106年3月15日土地移轉登記予案外人潘麗雲等人）、林金田及林金發等人所共有，且經行政院核定暨公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，不得擅自墾殖、占用，亦不得有山坡地保育利用條例第10條或水土保持法第32條之行為，猶意圖為自己不法之所有，基於竊佔、違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意，於100 年間未得告訴人林銘輝等人之同意，即擅自僱用不知情之工人，在上開他人私有山坡地上開挖整地、舖設水泥基座等設施，佔用告訴人林銘輝、林阿杏、林金田及林金發共有之上開土地面積約42.08 平方公尺後，再舖上泥土加以掩飾，破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果。因認被告涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之在私人山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告李福隆涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於偵查中之供述、㈡告訴代理人洪巧玲於偵查中之指訴、㈢告訴
代理人莊玉得於偵查中之指訴、㈣證人即告訴人林銘輝於偵查中之具結證述、㈤行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0981850245號公告、㈥基隆市信義地政事務所土地登記公務用謄本1份、㈦臺灣基隆地方檢察署勘查紀錄、基隆市信
義地政事務所土地複丈成果圖（紅線部分為105年5月20日現場勘查開挖時，土地下方有水泥基座之部分，經雙方確認並照相存證，A、B、C、D使用面積合計為42.08平方公尺）、
現場照片多張、㈧基隆市政府104年8月19日基府產工罰貳字第1040234967B號函、行政院農業委員會訴願決定書（農訴
字第1040727824號）、㈨基隆市政府105年5月18日基府產工參字第1050221666號函所附違規案件輔導紀錄表，為其論據。
四、訊據被告固坦承為強利公司之負責人，強利公司在與告訴人土地相鄰之土地上興建建案（下稱森活家建案），與建案圍牆相鄰告訴人土地上的水泥，係伊委由弘基營造有限公司（下稱弘基營造公司）興建圍牆所造成的等情，惟堅詞否認有何違反水土保持法、竊佔之犯行，辯稱：建案圍牆係委由弘基營造公司的廖正一負責，當初建案圍牆設計是Ｌ型往基地內建築，建案圍牆緊鄰的告訴人土地之水泥，不是基礎板，可能是營造廠灌漿時不小心溢流過去的，建案現場監工是地主之一的蔡清溪，伊不懂工程，不知道實際施工情形，若不是溢流造成的，應是營造廠完工後沒有清除掉，森活家建案沒有越界建築，伊沒有竊佔告訴人土地的意思，事後開挖後才發現有水泥，造成告訴人損害願意賠償等語。選任辯護人為被告辯護略以：被告負責之強利公司興建森活家建案均依法辦理，建案基地為基隆市政府82年2 月10日開挖完成之重劃區土地，建案基地於開工前即為平整土地，建案興建屬純建築行為，無需開挖整地；被告僅為公司負責人，建案圍牆係委託由弘基營造公司施作，興建圍牆的放樣及鋪設PC【意指無鋼筋水泥，下同】部分，是由弘基營造公司廖正一帶領並指示工班施作，被告未參與施作，亦未對現場施工人員為任何指示，建案現場監工蔡清溪證稱被告對於工程並不瞭解，未為任何指示，檢察官起訴認被告為犯罪行為人，顯然有重大誤解；告訴人土地上之PC部分非建物基座，建案相關圍牆建築，包含共構擋土牆，均向基地內施做，退縮建築非法律強制規定，圍牆本身可沿著地界線興建，以區隔與鄰地之地界線，森活家建案於興建圍牆時有退縮地界線，被告主觀上並無竊佔他人土地之意圖及故意，建案圍牆外之水泥，充其量僅係PC，或係施工人員放樣而舖平之用，或係水泥溢流所致，均因實際施作人員疏失而事後未予剷除，並非被告本意，對於本案所衍生之糾紛，至多係民事糾紛，被告為消弭爭議多次陳明願以金錢補償告訴人，然未獲告訴人同意等語置辯。
五、經查：
㈠坐落於基隆市○○區○○段00地號土地之地目為「林」，係告訴
人林銘輝（83年1月18日登記）、林阿杏（94年12月27日登
記，嗣於106年1月27日死亡，於106年3月15日移轉登記予案外人潘麗雲等人）、林金田（103年6月30日登記）及林金發（103年6月30日登記）所共有，且經行政院核定暨公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，此有上開地號之土地登記第一類謄本及土地登記公務用謄本各1份、行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0981850245號公告在卷可憑（見105年度他字第530號卷【下稱他
卷】第9至10頁；原審卷四第355至359頁；105年度交查字第205號卷【下稱交查卷】第196至197頁）。又被告為址設臺
北市○○區○○街000號1樓強利公司之負責人，強利公司起造住
宅工程（即森活家建案），基地座落基隆市○○區○○○段○○○○
段000地號等3筆，基地面積3171.69平方公尺，設計人為孫
德燿建築師，以山坡地純建築行為免擬具水土保持計畫，向基隆市政府申領100年4月26日（100）基府都建字第28號建
造執照，建築基地之地主為蔡清溪、藍麗芬等情，除據被告自承在卷外，並有強利公司基本資料、公司登記資料、基隆市政府建造執照、基隆市環境保護局100年2月24日基環管壹字第1000003315號函、土地登記第二類謄本、土地使用權同意書在卷可考（見他卷第12頁；交查卷第141至142、152頁
反面至154頁；原審卷四第57至59頁），此部分事實，首堪
認定。
㈡強利公司起造森活家建案之建築基地有三側與告訴人土地相鄰乙節，業經被告供認在卷，並有地籍圖（見他卷第11頁）及現場照片（詳卷）附卷可考。告訴人指訴被告於興建建物圍牆之際，僱工在告訴人土地上開挖且舖設水泥，強利公司因越界開挖及堆積土石，經基隆市政府裁罰等語，並提出台灣省土木技師公會100年12月29日鑑定之現況照片、基隆市
信義地政事務所101年12月21日土地複丈成果圖、陳情函、
基隆市政府歷次函文及告訴人土地近況照片等為證（見他卷第18至47頁）。查：
⒈檢察官以基隆市政府認定強利公司於施工中越界開挖及堆積土石，違規面積約260平方公尺，以104 年8月19日基府產工罰貳字第1040234967B號函裁處罰鍰新臺幣(以下同）6萬元
，強利公司提起訴願後，經行政院農業委員會以農訴字第1040727824號訴願決定書駁回在案（訴願資料，見原審卷二）為證，認被告涉犯上開犯行，惟基隆市政府上開行政處分係以102 年11月7 日現場會勘紀錄及當日現場所攝照片作為認定，觀諸102年11月7日基隆市山坡地違規使用案件現場會勘紀錄第十點會勘結果第3 點記載「有關陳情事項（一）逾界開挖面積約260 平方公尺部分，起造人已有申請鑑界，並經本府都市發展處101年10月12日以基府都建壹字第1010180492A號函說明，如陳情人尚有疑慮，建請尋司法途徑辦理」（見原審卷二第26至27頁），並參之告訴代理人洪巧玲律師於檢察事務官詢問時供稱：超挖面積是建築師算出來的，地政事務所只有鑑界沒有算面積等語（見交查卷第7至8頁），是基隆市政府上開行政處分雖敘及越界開挖情事，惟並無認定越界之鑑定資料佐證，尚難遽以採信。
⒉檢察官指派檢察事務官於105年5月12日至現場勘查，認森活家建案建築基地正面為社區出入口，社區左右及後側分別設有水泥圍牆與告訴人土地相鄰，部分與圍牆相鄰處有混凝土舖面相連結等情，有勘查紀錄及勘查現場照片在卷可參（見交查卷第23至31頁），復囑託基隆市信義地政事務所就告訴人指述越界的範圍進行測量，該地政事務所於105年6月3 日所製作之土地複丈成果圖，標示藍線為地籍段界、綠線為圍牆、紅線為使用21地號水泥地基，分別編號Ａ使用面積2.33平方公尺、編號Ｂ使用面積3.95平方公尺、編號Ｃ使用面積2.
34平方公尺、編號Ｄ使用面積33.46 平方公尺，此有基隆市信義地政事務所105年6月3日基信地所二字第1050003695 號函及所附之土地複丈成果圖在卷可稽（見交查卷第12、22頁）。是依地政事務所測量結果，建物圍牆外告訴人土地上的水泥面積共計有42.08平方公尺。又於105年5 月12日現場勘查時，檢察事務官請基隆市政府相關單位查明是否有水土流失之情形，經基隆市政府認現場無水土保持設施破壞，無致生水土流失情形乙節，此有基隆市政府105年5月18日基府產工參字第1050221666號函檢附之案件輔導紀錄表乙份在卷可考（見交查卷第10至11頁）。
⒊原審復於107年3月12日至現場履勘，到場先檢視座落基隆市○
○○段○○○○段000 地號建案，其社區大門緊鄰道路，基地其餘
三側圍牆外均為斜坡地勢；請基隆市信義地政事務所測量人員洪宇鈞協助指出前開土地複丈成果圖標示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ相關
位置進行開挖（標示Ｄ部分，受限時間、人力，於當天未實際開挖，請被告及告訴人另訂時間會同國土測繪中心人員自行開挖後陳報法院），標示Ａ、Ｂ、Ｃ部分開挖後之水泥塊，
均與牆面相連呈現表面平整之態樣，核與不小心溢流、滲漏而造成之不規則態樣不相符，應係為建築施工所需，供水平、垂直放樣刻意舖設而成等情，此有原審勘驗筆錄暨勘驗現場照片在卷可考（見原審卷三第71至95、119至149頁）。經實地會勘後，森活家建案之建物圍牆（含擋土牆）外開挖後之水泥塊，原審囑託國土測繪中心進行測量，標示所座落地號及面積，並標示建物圍牆與地段界線之距離，該測繪中心係使用精密電子測距經緯儀在土地附近檢測基隆市信義地政事務所補設之圖根點，經檢測無誤後，分別施測建物圍牆（含擋土牆）、建物圍牆外開挖之水泥平台及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺1/500 ），然後依據基隆市信義地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，謄繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500鑑定圖。而107年4 月19日鑑定圖，圖示黑色實線係地籍圖經界線，圖示灰色區域係建物圍牆（含擋土牆）之範圍，圖示紅色（B2、C2、D2）區域係建物圍牆外之水泥平台坐落深澳坑段槓子寮小段265 地號土地之範圍，其面積為3.19平方公尺，圖示藍色（A、B1、C1、D1）區域係建物圍牆外之水泥平台坐落深美段21地號土地之範圍，其面積為35.59 平方公尺，圖示註記“XX公分”係建物圍
牆外緣與地籍圖經界線之垂直距離，註記“相符”係建物圍牆
外緣與地籍圖經界線位置相符，此有內政部國土測繪中心107年4月24日測籍字第1070001521號函及所附之鑑定書及鑑定圖、107年6月5日測籍字第1070033553號函及所附之補充鑑
定圖在卷可稽（見原審卷三第197至201 、213至215頁）。
是依國土測繪中心測量結果，建物圍牆外告訴人土地上的水泥面積共計有35.59 平方公尺，而地政事務所土地複丈成果圖上標示Ｂ、Ｃ、Ｄ有小部分，經測量有3.19平方公尺坐落建
築基地內。蓋告訴人土地為山坡地，與森活家建案之圍牆相鄰的土地均遭泥土覆蓋，以人工方式開挖不易，故未全面開挖後進行測量，地政事務所與國土測繪中心因測量的範圍不同，就告訴人土地之水泥面積結果有所差異（42.08平方公
尺、35.59平方公尺），在所難免。縱因未全面開挖，無法
確定建案圍牆外告訴人土地之水泥總面積多寡，然告訴人土地上緊鄰建物圍牆部分遭舖設水泥，該水泥之舖設緣於強利公司興建圍牆所造成之事實，此為被告所不否認（見原審卷一第190 頁），並據證人即現場監工蔡清溪到庭證述明確（詳後述），堪以認定。
㈢檢察官以告訴人土地上有被告僱工所舖設的水泥，認被告占用告訴人共有之土地，涉犯水土保持法第32條第1項、第4項之罪，惟查：
⒈按水土保持法第32條第1 項之罪，係刑法竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內，係以行為人意圖為自己或第三人不法之利益，未經土地所有權人同意，或對土地無使用權源，擅自占用公有或他人山坡地或國、公有林區為要件。而竊佔二字係指乘所有人或占有人不知之際，占有不動產而言，而占有自須客觀上已將他人之不動產置於自己實力支配之下，此於水土保持法第32條第1 項，亦應為相同之解釋。再者，由於不動產與動產本質之不同，不動產之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，始足當之，是倘行為人主觀上並無將土地納入自己實力支配之下並排除他人使用之意思，客觀上並無繼續性或排他性之佔用行為，自不構成刑法上之竊佔罪（最高法院96年度台上字第1498號、100年度台上字第97
號判決意旨參照）。即刑法第320條第2 項之竊佔罪，必須
行為人基於竊佔之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，即須將他人不動產，意圖不法利益，私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪（最高法院80年度台非字第239號判決要旨參照）。
⒉被告雖辯稱告訴人土地上的水泥是施工時不小心溢流云云，然告訴人土地上之水泥，與圍牆牆面相連呈現表面平整之態樣，核與不小心溢流、滲漏而造成之不規則態樣不相符，此經原審現場勘驗屬實，有前述勘驗筆錄及勘驗現場照片在卷可考，被告所辯不小心溢流造成，與事實不符，委無足採。而就告訴人土地之水泥性質，經證人建築師陳德耀於現場勘驗時證稱：（今日開挖後看到的水泥地，依照你的專業判斷，是如何造成的？）施工時為了施工便利，為了抓施工上的水平、垂直基準點而鋪設的，但是跟主建築或許沒有直接的關係，現場土地都是泥土地，若無先鋪設水泥，無法拉水平跟垂直高度，現場的水泥地是為了抓基準點而鋪設的等語（見原審卷三第86頁），核與證人蔡清溪到庭證稱：伊係建案監工，法院到勘驗現場時，開挖圍牆外發現有與圍牆相連的平整水泥，那個水泥是建案圍牆施工時所舖設的PC等語相符（見原審卷四第200、220頁）。是告訴人土地上與建案圍牆相連之水泥應係為建築施工所需而刻意舖設的PC，應堪認定。
⒊就森活家建案基地緊鄰告訴人土地之三側圍牆，原設計規劃即設在地界線上乙節，業據證人即建築師孫德燿到庭證稱：基隆市○○○段○○○○段000 地號森活家建案是伊設計、監造的
，第一次到基地是自己單獨去現場勘查，以獨立判斷基地現場狀況，後來規劃時由被告一人到事務所跟伊討論多次，定案後事務所繪製平面圖、立面圖等，繪製好後到送照前會送給被告作最後確認，事務所的建案負責人是吳智文先生，當時圍牆的設計是Ｌ型向基地內，圍牆規劃是沿著地界線興建，建案圍牆設計時有設置PC，依照建築法相關規定，圍牆可以沿著地界線建築等語（見原審卷四第182至199頁）及證人吳智文到庭證稱：伊有參與建案，建案基地的四周原規劃為圍牆，設計規劃時圍牆是緊鄰地界線，圍牆緊鄰地界線，部分有退縮等語（見原審卷四第115至126頁），並有建案之設計平面圖在卷可考（見原審卷四第128-23至128-45頁）。觀諸施作圍牆之照片，確可見興建中的圍牆呈現Ｌ型向基地內的型態，此有施作圍牆情形之現場照片在卷可參（見105 年度偵字第3582號卷【下稱偵卷】第17至18頁）。再者，森活家建案之建物圍牆（含擋土牆），經地政事務所及國土測繪中心測量結果，認部分建物圍牆（含擋土牆）與地籍圖經界線相符，部分建物圍牆（含擋土牆）退縮在經界線之內乙節，觀諸上開土地複丈成果圖及鑑定書甚明，是被告及辯護人供稱森活家建案圍牆（含擋土牆）未越界建築乙節，與事實相符，應堪採信。
⒋本件應審究者為在告訴人土地舖設PC之行為，被告是否出於竊佔之主觀犯意？茲森活家建案之建築師就圍牆設計為Ｌ型往基地內，沿著地界線興建，被告固為強利公司負責人，委託弘基營造公司承造，營造廠就圍牆實際施工，採用何種工法，實際舖設PC的情形，被告是否必然知情，尚有可疑。就森活家建案之基地及圍牆的施工情形，業據：⑴證人即建築師孫德燿到庭證述：就記憶所及基地施工前的土地是一個平整的平地，不用整地，是純建築行為，就是指沒有開挖整地，建案圍牆設計時有設置PC，圍牆是緊鄰地界線，PC與地基不同，非屬建物結構體，只是假設工程，為了施工方便設置，建案圍牆外的水泥混凝土沒有結構上的作用，拆除不會有安全疑慮，依法院現場勘驗時開挖所見的混凝土看起來是故意舖設的，應是營造廠實際施工現場人員的責任等語（見原審卷四第182至199頁）。⑵證人吳智文到庭證稱：建築師事務所承辦本案的設計、規劃之前，伊和孫德燿建築師有到現場看過，當時看到基地是一塊平整的地，本案為純建築行為，不需要作水土保持，圍牆設計緊鄰地界線，一般在施工時會借用到鄰地，應該要徵求鄰地地主的同意暫時使用，或者自行退縮架設模版的空間，伊到現場查驗時是蔡清溪跟伊聯絡，一般來說是營造廠來跟伊對口，但森活家建案是蔡清溪跟伊對口，但他是否是營造廠的人伊不清楚，本案營造廠是文件上的弘基營造公司，本案簡易施工圖是伊製作交給蔡清溪，因為蔡清溪是現場負責人等語（見原審卷四第115至126頁）。⑶證人即弘基營造公司負責人廖仕逸到庭證稱：伊係弘基營造公司的負責人，本建案當初是伊父親（廖正一）在處理的，伊知道父親有在處理這個建案，不清楚父親為什麼會找蔡清溪來當工地負責人，伊父親已經在104 年過世等語（見原審卷四第105至109頁）。是森活家建案圍牆之承造人是弘基營造公司，工地現場負責人由蔡清溪擔任，亦據證人蔡清溪所肯認（詳後述），並有基隆市政府都市發展處建築管理科施工管理卡附之承造人駐派現場工地負責人文件影本在卷可參（見原審卷四第128-15至128-17頁）。
⒌據證人蔡清溪到庭證述：伊係森活家建案的地主，另一位地主是被告的妻子藍麗芬，伊是代表地主到現場監工，監督現場的施工情況，為了保障地主的權益，當時弘基營造公司的負責人廖仕逸的父親廖正一找不到監工，所以拜託伊一併擔任現場監工，伊領強利公司的薪水，沒有領弘基營造公司的薪水；建案之放樣跟蓋圍牆時，伊應該有在場，放樣的實際操作者是營造廠找放樣工程的人去做，因為放樣要使用非常精密的儀器，一定要有專業人員才能操作，圍牆是廖正一帶他的工班來做的，圍牆只有做一、兩個月，廖正一都會到場，弘基營造公司的現場負責人應該是廖正一，當時放樣時是依照鑑界的界址做放樣，現場施工的時候PC也是鋪設在界址，現在看不到當初的界址了，不知道為什麼PC會跑到鄰地去；一般而語，PC當天下午鋪設，一個晚上，隔天就可以繼續施工。PC的作用是要做放樣、讓鋼筋跟泥土地不要混在一起，不然會影響結構，因為墨線若彈在泥土上會看不出來，泥土也不是平的，所以一定要先鋪設一層平整的PC，把墨線彈在上面，才能確定建築的位置。鋪設PC之前還要先用塑膠線（俗稱水線）沿著界址拉線，鋪設PC的位置不能超出水線的位置，以確定不會鋪設到鄰地。因為被告對工程的施工不是很懂，都是伊跟被告報告施工的進度，被告不會對於工地的施作做特別及具體的指示。圍牆設計時是L 型，實際上也是蓋成L 型往內的圍牆。法院到勘驗現場時，開挖圍牆外發現有與圍牆相連的平整水泥，那個水泥就是建案施工時所舖設的PC。伊印象中舖設PC時被告沒有到現場，伊有到現場監督鋪設過程，因為鋪設PC是非常簡單、小工程而已。水線是事先沿著地界線拉好的，鋪設PC是一次就可以完成的工程，頂多兩、三個小時就弄好了，再用工程車把地弄平，本案最多花約半天的時間就將建案三面圍牆的PC鋪設完成，隔天就繼續進行工程，因為被告不懂工程，所以也不會提出特殊的指示等語綦詳（見原審卷四第200至222頁）。是依證人蔡清溪證述可知，施工放樣涉及專業需精密儀器，在基地及告訴人土地上實際舖設PC及興建圍牆者，是受弘基營造公司之廖正一指揮而為之，蔡清溪到場監工，被告未到場亦未提出指示。衡之建築公司負責人僅負責決策，未參與實際施工並非少見，被告發包給營造商後，未在現場指示工作，對於實際施工者如何施工、舖設水泥是否越界，自難查悉，檢察官單以被告是建設公司負責人，遽認告訴人土地上的PC是被告故意僱工為之並具竊佔之故意，尚嫌速斷。本件被告既將建案現場委由蔡清溪處理，且未曾指揮要求施工人員鋪設PC，故意要求以越界建築之方式占用告訴人土地，自難遽認被告有竊佔之主觀犯意。
㈣按刑法上所謂「竊佔」乃係刑事不法行為，無論在概念及法律非難程度上俱與民法所稱「無權占有」存有明顯差異，實未可任意加以曲解、混淆。蓋民法之無權占有乃係表彰占有人並無正當法律權源而占有他人之物（包括動產與不動產）的法律事實，僅生返還所有物及請求不當得利之問題；然而刑法第320條第2項之竊佔罪之成立，不僅行為人客觀上必須違反原所有人之意思，進而排除他人對於不動產之原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，主觀上尚須具有為自己或他人不法所有之意圖與不法占有之主觀故意，方能謂已該當竊佔罪之要件，進而構成刑事不法行為而許以刑法相繩。
⒈查森活家建案因興建圍牆而在相鄰的告訴人土地上舖設PC，然舖設PC係為施工便利，業經認定如前，施工人員擅自將PC舖設在鄰地上作為施工使用，被告是否該當竊佔罪，仍應視是否已達刑事不法之程度，尚不得僅以未徵得鄰地所有人即告訴人之同意即舖設PC，即推定被告有竊佔告訴人土地之主觀犯意。蓋在未取得鄰地所有人同意之情形，對鄰地之使用縱有不當，於鄰地所有人對鄰地之使用有所妨礙，致鄰地所有人之權益蒙受損害，有民事上損害賠償問題，然未必即該當刑法上之竊佔罪。查森活家建案之基地三側與告訴人土地相鄰，告訴人土地係「坡地地形」之山坡地，故建物圍牆外之PC經坡地之土石覆掩，即有可能，應非刻意掩飾。告訴人土地上除遭舖設PC外，其上並無其他隔絕內外，或防止他人進出之圍牆或柵欄之設施，觀諸現場照片自明，依前開說明，鋪設PC之本意既係為便利施工，應僅係一時利用之行為，且鋪設上開PC之行為人為弘基營造公司的現場負責人廖正一，被告並無到現場指揮、監督情事，已如前述，被告辯稱無竊佔他人土地之故意等語，尚可採信。
⒉此外，森活家建案有部分圍牆未退縮建築（圍牆與地籍界線相符）是否涉及不法，參之民法第792 條規定「土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金。」揆其立法意旨「各土地之所有人，在其疆界或其旁近營造修繕建築物者，應許其使用鄰地，否則應於疆界線上酌留空地，備日後修繕之用。棄地既多，於經濟上所損實大，故應於鄰地之所有權，略加制限，以防其弊。」準此而言，法律既容許土地所有人建築房屋時，於使用必要範圍內，得使用鄰地，則縱有暫時使用相鄰土地之情形，應不具違法性，惟一旦受有損害，得請求償金。本件森活家建案有部分圍牆未退縮建築，縱因此將建築基地面積利用最大化，此為法律所容許。參以證人即建築師孫德燿到庭證述：現場履勘時在圍牆外的混凝土沒有結構上的作用，拆除不會有安全疑慮等語（見原審卷四第198 頁），是被告及辯護人供稱告訴人土地上的PC不是圍牆基座，是營造商完工後沒有拆除等語，尚非虛妄。被告身為強利公司負責人，於營造廠施工完畢後，未注意督促營造廠將地上之PC拆除回復原狀，應予責難，告訴人自得請求拆除及受損之償金，然尚難認被告主觀上對該土地有何竊佔之犯意，而未達刑事不法程度。
㈤綜上所述，本件依告訴人林銘輝、告訴代理人洪巧玲、莊玉得之指訴及檢察官所舉之證據，無法據以證明被告具有竊佔他人土地之主觀犯意，是被告所辯無竊佔之主觀犯意等語，尚堪採信。而水土保持法第32條之罪，係刑法竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內，誠如前開說明，就擅自占用他人山坡地，應為相同之解釋，是本件無法證明被告具有在私人山坡地未經同意擅自占用之主觀犯意。
六、從而，本院審酌檢察官所舉事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指犯行之程度，尚有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，依「罪證有疑，利於被告」原則，應為有利於被告之認定。本件犯罪因屬不能證明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
七、檢察官雖聲請：①國產建材實業有限公司基隆廠提供強利公司於100年8月至12月間，向該公司購買預拌混凝土之相關訂購單、合約、統一發票等交易憑證及送貨單、驗收單等送貨憑證。②函財政部北區國稅局基隆分局提供弘基營造公司及強利公司100年度之營業稅、營利事業所得稅之申報稅捐資
料。③函弘基營造公司提供該公司就基隆市○○街000地號新建
工程與強利公司間之合約、統一發票等交易憑證。④函衛生福利部中央健康保險署及勞動部勞工保險局提供弘基營造公司於100年度為員工投保之紀錄，以證明告訴人所有系爭保
護區土地下方鋪設之混凝土基礎版確係被告自行僱工指揮建造，並非由弘基營造公司承作云云。然本件告訴人土地上之PC確係由弘基營造公司施作，業經本院認定如上，本院認無再就檢察官上開所請為調查之必要，附此敘明。
八、駁回上訴之理由：
原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：①基隆市政府曾於本案興建過程中數次前往現場勘查，並對被告經營之強利公司以逾界開挖260平方公尺等為由裁罰，有該案行政處分及訴願決定書在卷
可稽。原審以基隆市政府事後另行文予告訴人等指逾界部分請另循法律途徑解決等旨，而認定並無逾界開挖整地情事，應有誤解。本案現場地貌原為自然植被之雜草及雜林，有被告提出之照片（被證1）可稽，依上述混凝土之物理性質，
如何能在此自然植被上塑造出本案之水泥鋪面？唯一方法即挖除自然植被，將泥土地面挖出深度一致之淺溝，兩側放置模板框架，再將混凝土灌入其內，表面抹平，待其乾固，始能成就勘驗現場所見表面平整、邊緣整齊、厚度一致之水泥鋪面。原審認定本案並未開挖整地一節，顯然違反上述之物理法則。②依基隆市政府檔存之本案施工管理卷宗所示，弘基營造公司施做之項目僅為100年9月初之「放樣」（該卷宗第37頁），並未施做本案圍牆，原審認定本案圍牆係弘基營造公司所施做，顯與卷內客觀證據不符。本案遲至102年1月間，強利公司突申報更換營造廠為巨祥鈺營造有限公司(下
稱巨祥鈺公司)，不數日旋即申報勘驗已完工之圍牆(施工管理卷宗第50至61頁)，巨祥鈺公司當時派駐工地之主管潘宏
遠證稱「巨祥鈺公司接手本案工地時，圍牆已經全部建好；我在現場待了一年左右，只要是工作日我就到現場，在現場時會同時看到被告跟蔡清溪。被告都會跟著一起到工地裡面察看，有時會一起去看工地，有時會在工務所內討論」等語。依施工管理卷宗所示，弘基營造公司僅申報工地「放樣」，並未施做圍牆，弘基營造公司如確為本案圍牆之施做者，且當時廖正一又仍健在，則弘基營造公司為向強利公司領取工程款，豈可能不申報勘驗？巨祥鈺公司接手本案工地後既僅數日即申報勘驗已完工之圍牆，顯然圍牆亦非巨祥鈺公司所施做。是本案圍牆顯係被告自行雇工所建。證人蔡清溪證稱本案建地所有人為蔡清溪及李福隆之妻二人，本案興建完成後出售房地所得，係由強利公司（即被告與蔡清溪之妻）與地主（即蔡清溪與被告之妻）依比例分配等語。又蔡清溪證稱常年在強利公司領取薪資，每年數額達40至54萬元以上，並由強利公司為伊投保勞健保，顯然本案證人蔡清溪係強利公司之實質合夥人及員工，本建案實際上利害即歸屬於被告及蔡清溪。本案施工管理卷宗內並無廖正一之名義，反而申報蔡清溪為現場工地負責人，蔡清溪復證稱並未從弘基營造公司領取任何酬勞，伊在現場監工是要看工程做得對不對，也要對被告報告請示，伊沒有辦法自做決定等情，足見本案圍牆實際上被告確有參與指揮建造。③原審依據民法第792
條之規定，認定被告在相鄰之告訴人土地上逕行設置系爭水泥舖面，不具水土保持法之違法性云云。應有誤解上開兩部法律之規範意義，請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。惟查：
㈠證人即建築師孫德燿到庭證稱：就記憶所及基地施工前的土地是一個平整的平地，不用整地，是純建築行為，就是指沒有開挖整地，建案圍牆設計時有設置PC，圍牆是緊鄰地界線，PC與地基不同，非屬建物結構體，只是假設工程，為了施工方便設置，建案圍牆外的水泥混凝土沒有結構上的作用，拆除不會有安全疑慮，依法院現場勘驗時開挖所見的混凝土看起來是故意舖設的，應是營造廠實際施工現場人員的責任等語（見原審卷四第182至199頁）。另證人吳智文亦到庭證稱：建築師事務所承辦本案的設計、規劃之前，伊和孫德燿建築師有到現場看過，當時看到基地是一塊平整的地，本案為純建築行為，不需要作水土保持等語（見原審卷四第117
至118頁），又105年5月12日現場勘查時，檢察事務官請基
隆市政府相關單位查明是否有水土流失之情形，經基隆市政府認現場無水土保持設施破壤，無致生水土流失情形乙節，此有基隆市政府105年5月18日基府產工參字第1050221666號函檢附之案件紀錄表乙份在卷可考（見交查卷第10至11頁），足認本案並無檢察官所稱開挖整地情事。再告訴人雖指稱被告興建森活家建案時，有開挖告訴人土地坡腳云云。然此為被告所否認，而臺灣省土木技師公會於100年12月28日就
基隆市○○區○○○段000○00000○00000地號100基府都建字第000
28號建照新建工程擋土牆安全鑑定報告書雖認：先前造成邊坡下滑係因申請人（指強利公司）施工擋土牆時開挖邊坡坡腳，又因基隆地區連續多天下雨，致土石鬆軟，下方擋土牆又未施築完成才導致邊坡坍滑，目前情形已與先前情形不同等語（見原審卷三第358至359頁），然臺灣省土木技師公會另於107年5月24日就上開鑑定報告書提出補充報告書，認：申請人對於原鑑定報告書提出之二點疑義在本補充報告予以澄清，由於原鑑定為安全鑑定，鑑定人就申請人提供資料及當時鑑定照片進行研判，①擋土牆修正為圍牆；②施工圍牆時
並未開挖坡角等情，有該土木技師公會107年5月25日（107
）省土技字第北0707號補充報告書可憑（見原審卷三第317
、323頁），且基隆市政府於另案與告訴人間之行政訴訟（
臺北高等行政法院105年度訴字第1897號）中亦陳稱：本案
（即森活家建案）依原核准建造執照檔案內X-a、X-b、Y-a
、Y-b、Y-c、Y-d、Y-e剖面圖（圖號A4-1），依X-b、Y-b向剖面圖所載現況高程線性（現有地形線）與圍牆尚有距離，並非緊鄰，依原告（指告訴人）於行政訴訟理由補充九暨調查證據聲請狀內所附剖面圖為第一次變更設計，係「土石滑落後造成地形改變」，起造人及設計建築師為確保四周山坡地與建築基地安全，逕向基隆市建築師公會提出共構審查申請，並經基隆市建築師公會101年9月25日基建師字會第1095號函核定在案，設計建築師將共構牆審查結果及報告書納入建造執照第一次變更設計。另依上述所附剖面圖圍牆基礎版地為地界線內，無越界建築等情，有基隆市政府行政訴訟答辯（八）狀可憑（見本院卷一第378至382頁），足證本案工程興建時，依基隆市政府原核准建違執照之剖面圖（比例尺：1/150）所載現有地形線與圍牆尚有一段距離，無開挖坡
腳之必要。告訴人稱被告興建森活家建案時，有開挖告訴人土地坡腳云云，即屬無據。
㈡依基隆市政府都市發展處建築管理科施工管理卡所示，本件森活家建案於100年9月2日由承攬人弘基營造公司完成放樣
工程，於101年11月14日變更承攬人為巨祥鈺公司，並於102年1月22日申報勘驗擋土牆、圍牆工程（見本院卷一第190至199頁），而證人即基隆市政府都市發展處建築管理科約僱
人員黃國杰於另案（即臺北高等行政法院105年度訴字第1897號）行準備程序時證稱：本件放樣勘驗是由我進行。本件
監造人是孫德燿建築師、承造人是弘基營造公司。（報驗程序為何？）要先報驗，報驗單上會有夾附建築師及承造人主任技師的查核合格報告書，然後我才會去現場進行放樣勘驗，如果合格，我會在勘驗檢表上蓋用職章，表示放樣勘驗已經合格，他們就可以開挖了。去勘驗時，基礎部分沒有開挖。我勘驗後，才在該申報書蓋用職章，並註明「由監造人負責」，這是依建築法第26條規定所為等語，此有原審電話紀錄表及臺北高等行政法院準備程序筆錄可憑（見原審卷三第375頁、本院卷二第110至112、116至117頁），足證本件放
樣確係由弘基營造公司完成無訛。又依卷附被告所提本案施工現場照片所示，於100年10月7日，系爭工程之部分圍牆基礎已完成（見原審卷一第83頁），而巨祥鈺公司係於101年11月14日始擔任系爭工程之承攬人，已如上述，且證人即巨
祥鈺公司當時派駐工地主管潘宏遠於原審證稱：我到現場時，周邊擋土牆除了靠馬路的那一邊以外，其餘三邊圍牆都已經是完成的狀態。基地的部分是一片平地，尚未建築的狀態等語（見原審卷四第109、110頁），足證上開圍牆完工時，弘基營造公司仍係該工程之承攬人無訛。
㈢證人潘宏遠雖證稱：我在現場待了1年左右，只要是工作日我
就到現場，在現場時會同時看到被告跟蔡清溪。大概1、2個禮拜會看到被告跟蔡清溪到現場一次，有時候會一起去看工地，有時候會在工所討論等語（見原審卷四第111頁）。惟
依證人蔡清溪證稱：一般而言，PC當天下午鋪設，一個晚上，隔天就可以繼續施工，PC的作用是要做放樣、讓鋼筋跟泥土地不要混在一起，不然會影響結構，因為墨線若彈在泥土上會看不出來，泥土也不是平的，所以一定要先鋪設一層平整的PC，把墨線彈在上面，才能確定建築的位置，鋪設PC之前還要先用塑膠線（俗稱水線）沿著界址拉線，鋪設PC的位置不能超出水線的位置，以確定不會鋪設到鄰地，因為被告對工程的施工不是很懂，都是伊跟被告報告施工的進度，被告不會對於工地的施作做特別及具體的指示，圍牆設計時是L 型，實際上也是蓋成L 型往內的圍牆，法院到勘驗現場時，開挖圍牆外發現有與圍牆相連的平整水泥，那個水泥就是建案施工時所舖設的PC，伊印象中舖設PC時被告沒有到現場，伊有到現場監督鋪設過程，因為鋪設PC是非常簡單、小工程而已，水線是事先沿著地界線拉好的，鋪設PC是一次就可以完成的工程，頂多兩、三個小時就弄好了，再用工程車把地弄平，本案最多花約半天的時間就將建案三面圍牆的PC鋪設完成，隔天就繼續進行工程，因為被告不懂工程，所以也不會提出特殊的指示等語綦詳（見原審卷四第200至222頁），足證被告雖會到本案工地現場察看，然僅約1、2個禮拜才去察看1次，至於鋪設PC時被告並未在場，亦未對證人蔡清
溪為任何具體之指示無訛。檢察官徒以證人蔡清溪具地主身分，且請領強利公司薪資，即認被告有參與系爭水泥鋪面之鋪設，尚嫌無據。
㈣查森活家建案因興建圍牆而在相鄰的告訴人土地上舖設PC，然舖設PC係為施工便利，業經認定如前，施工人員擅自將PC舖設在鄰地上作為施工使用，被告是否該當竊佔罪，仍應視是否已達刑事不法之程度，尚不得僅以未徵得鄰地所有人即告訴人之同意即舖設PC，即推定被告有竊佔告訴人土地之主觀犯意。蓋在未取得鄰地所有人同意之情形，對鄰地之使用縱有不當，於鄰地所有人對鄰地之使用有所妨礙，致鄰地所有人之權益蒙受損害，有民事上損害賠償問題，然未必即該當刑法上之竊佔罪。查森活家建案之基地三側與告訴人土地相鄰，告訴人土地係「坡地地形」之山坡地，故建物圍牆外之PC經坡地之土石覆掩，即有可能，應非刻意掩飾。告訴人土地上除遭舖設PC外，其上並無其他隔絕內外，或防止他人進出之圍牆或柵欄之設施，觀諸現場照片自明，依前開說明，鋪設PC之本意既係為便利施工，應僅係一時利用之行為，且鋪設上開PC之行為人為弘基營造公司的現場負責人廖正一，被告並無到現場指揮、監督情事，已如前述，被告辯稱無竊佔他人土地之故意等語，尚可採信。此外，森活家建案有部分圍牆未退縮建築（圍牆與地籍界線相符）是否涉及不法，參之民法第792條規定「土地所有人因鄰地所有人在其地
界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金。」揆其立法意旨「各土地之所有人，在其疆界或其旁近營造修繕建築物者，應許其使用鄰地，否則應於疆界線上酌留空地，備日後修繕之用。棄地既多，於經濟上所損實大，故應於鄰地之所有權，略加制限，以防其弊。」準此而言，法律既容許土地所有人建築房屋時，於使用必要範圍內，得使用鄰地，則縱有暫時使用相鄰土地之情形，應不具違法性，惟一旦受有損害，得請求償金。本件森活家建案有部分圍牆未退縮建築，縱因此將建築基地面積利用最大化，此為法律所容許。參以證人即建築師孫德燿到庭證述：現場履勘時在圍牆外的混凝土沒有結構上的作用，拆除不會有安全疑慮等語（見原審卷四第198頁），是被告及辯護人供稱告
訴人土地上的PC不是圍牆基座，是營造商完工後沒有拆除等語，尚非虛妄。被告身為強利公司負責人，於營造廠施工完畢後，未注意督促營造廠將地上之PC拆除回復原狀，應予責難，告訴人自得請求拆除及受損之償金，然尚難認被告主觀上對該土地有何竊佔之犯意，而未達刑事不法程度，原審依此認被告主觀上無竊佔之犯意，所為與水土保持法第32條之構成要件不符，尚無不合。檢察官執此指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　1 　　月　　2 　　日刑事第十三庭 審判長法　官 王國棟
法　官 呂煜仁
法　官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，
並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人
之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

書記官 郭侑靜
中　　華　　民　　國　　109 　年　　1 　　月　　3 　　日