107年度上訴字第399號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：107 年 04 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第399號上　訴　人即　被　告　莊皓宇選　　　任共同辯護人　詹以勤律師（106年3月21日解除委任）葉慶人律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第959號，中華民國107年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第24785號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於販賣第三級毒品未遂罪撤銷。莊皓宇共同意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表所示之物均沒收。事實一、莊皓宇明知硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB（3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法持有，因於賭場結識真實姓名年籍不詳、綽號「豆哥」之成年男子，而於106年2月至同年4月間某日（起訴書誤載為「106年2月至同年3月間某日」），「豆哥」攜帶其所非法持有含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB（3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮）（起訴書另贅載「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」，業經公訴人刪除）成分之原料、紅色包裝紙及攪拌器等物，至莊皓宇原位於新北市○○區○○街租屋處，由莊皓宇依「豆哥」指示購入品皇咖啡粉、品皇奶茶粉、品皇可可粉及封口機，經「豆哥」以攪拌器將前述含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之原料與品皇咖啡粉、品皇奶茶粉、品皇可可粉混合，並以封口機及紅色包裝紙分裝成含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之紅色咖啡包後，「豆哥」與莊皓宇均明知依法不得意圖販賣而持有上開第三級毒品，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，將部分上開第三級毒品留供莊皓宇持有，並囑莊皓宇伺機出售牟利，而「豆哥」則取走另一部分上開第三級毒品。嗣於同年8月8日19時40分許（起訴書誤載為「20時20分許」），經警依法至莊皓宇位於新北市○○區○○路0段000號0樓居所執行搜索，扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項：本判決所引用之下列證據資料，被告、辯護人及檢察官於原審、本院準備程序及審理時，就證據能力均未表示爭執，而供述證據部分迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見原審卷第85、123頁，本院卷第102至105、120至123頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。貳、實體事項：一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告莊皓宇於警詢時供稱：「豆哥」要我去買咖啡粉、奶茶粉、封口機，並由「豆哥」調配完毒品咖啡包後，「豆哥」拿走一部分，剩下的放在我租屋處，並叫我試著賣賣看，我打算要賣毒品咖啡包前，有請朋友試喝，但朋友向我反應作用不強，我就向「豆哥」反應毒品咖啡包有問題，我就不敢賣了，我們當時並沒有討論販賣的代價或如何拆帳等語（見偵查卷第17至20頁）；於偵訊時供述：「豆哥」給我3千元去幫他買咖啡粉、奶茶粉、封口機，「豆哥」提供咖啡袋、攪拌器及毒品，並將之調配成咖啡包，「豆哥」拿走一部分，留下部分毒品咖啡包叫我賣，「豆哥」留給我的毒品咖啡包，我自己有喝過，也有給支援版的人、微信好友及有吃藥的朋友試喝，但效果不好，其中1位是住在新莊、小我1、2歲、微信暱稱「HH」的男子；「豆哥」要我幫他賣賣看啡咖包，後來我沒有賣，因為不知道要怎麼賣或賣給誰等情（見偵查卷第103至107頁、第174 至176頁）；於原審聲羈訊問時供陳：「豆哥」叫我去買咖啡粉、奶茶粉、封口機，由「豆哥」分裝成小包，我有請人喝過，但反應不好等節（見原審聲羈卷第5頁反面）；於原審審理時辯稱：「豆哥」叫我去買這些東西時，我自己心裡有數，我會答應「豆哥」借他放這些咖啡包，是因為之前我曾經跟「豆哥」借錢，「豆哥」請我幫他賣時，我沒有答應要幫他賣的表示等語（見原審卷第84頁）；於本院準備程序及審理時亦稱：我是請朋友喝時，有閃過賣咖啡包的念頭；當天「豆哥」以攪拌器將含有第三級毒品成份的原料與咖啡粉、奶茶粉、可可粉混合，我知道「豆哥」拿過來的是毒品，當天包裝好後，「豆哥」要走前才跟我說要我試著賣賣看，後來有請朋友來家裡試喝，我有說那是「豆哥」叫我拿去賣的，我從頭到尾都沒有賣咖啡包，我承認意圖販賣而持有第三級毒品等語明確（見本院卷第106、107頁、第124至126頁），復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷（見偵查卷第45至51頁）及如附表所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1所示之紅色咖啡包115包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，確含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分（驗前總淨重773.68公克，因鑑驗用罄1.38公克，驗餘總淨重772.3公克，bk-DMBDB純度約1％，bk-DMBDB驗前總純質淨重7.73公克，硝甲西泮、芬納西泮純度均未達1％，無法估算總純質淨重；另3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮於106年8月28日始經公告增列為第三級毒品），有該局106年9月28日刑鑑字第 1060080914號鑑定書1份附卷可查（見偵查卷第213頁至第 216頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。二、本件被告依「豆哥」指示購入品皇咖啡粉、品皇奶茶粉、品皇可可粉及封口機，並由「豆哥」攜帶其於不詳時地所販入（無法證明係基於販賣營利意圖而購入）含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之原料、紅色包裝紙及攪拌器等物至被告原福安街租屋處，以攪拌器將前開含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之原料與品皇咖啡粉、品皇奶茶粉、品皇可可粉混合，並以封口機及紅色包裝紙分裝成含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之紅色咖啡包後，「豆哥」取走部分，餘留莊皓宇持有之，則被告協助「豆哥」購買上開奶茶粉等物前，既已知「豆哥」欲將毒品摻在咖啡包內販售牟利，仍任由「豆哥」在被告之租屋處分裝毒品，並於「豆哥」留下部分毒品咖啡包要求其試著賣時，亦未加阻止、反對或報警舉發「豆哥」，且被告亦自承持有上開毒品後有販賣上開毒品咖啡包之念頭，係因毒品品質不良始未著手販賣，顯示被告主觀上確有將「豆哥」在上址分裝而交付之毒品咖啡包，伺機出售牟利之意圖甚明。再「豆哥」購入上開毒品而持有後，起意販賣第三級毒品以營利，旋即告知被告欲將毒品摻入奶茶粉、咖啡粉販賣牟利之計畫，並委請被告購買上開奶茶粉、咖啡粉及封口機等，而被告明知「豆哥」欲製作毒品咖啡包以販售牟利，猶應允協助購買上開物品，並提供租屋處，供「豆哥」分裝毒品咖啡包，顯見被告與「豆哥」有共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，應可認定。三、公訴人雖認被告本件犯行係構成販賣第三級毒品未遂罪，惟查：按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。本件「豆哥」個人於不詳時地所販入而持有含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之原料，並無法證明其係基於販賣營利意圖而購入，亦無法證明上開毒品係被告與「豆哥」共同購入，又被告為警查獲後，並無相關之通聯紀錄或通訊監察譯文足以顯示被告有何販賣第三級毒品之意向，亦未查得可疑之買毒者或有相關交易對象之指訴，復未查扣毒品交易帳冊等物，更無通訊監察資料等證據，予以佐證被告有何販賣第三級毒品之主觀犯意或客觀上已著手於販賣行為之準備，則警方及檢察官既均未查得任何有關被告販賣第三級毒品之具體事證，以證明被告係為出售上開毒品牟利而取得持有而未及賣出，自難僅憑扣案上開咖啡包之數量，即逕行推論被告係意圖營利而販入或已著手於賣出之行為，依罪疑唯輕原則，即應為有利於被告之認定，公訴人認被告本件犯行係構成販賣第三級毒品未遂罪，尚有誤會。至於警方查獲被告時，雖一併扣得電子磅秤1臺及空分裝袋2包，惟被告於原審時供稱：電子磅秤是我自施用愷他命秤重在用的，夾鏈袋放在家裡很久了，忘記為什麼買了，iphone7手機跟本件犯行也無關等語（見偵卷第16頁、原審卷第84 頁），而施用毒品者，於購入毒品時持電子磅秤秤重以確認重量是否短少、施用時秤量以避免施用過量，或分裝毒品方便攜帶外出施用所用，亦均與事理無違，且檢察官亦未以該iphone7手機內容作為被告犯罪之證據，則被告所辯尚符常情，亦難遽執為係被告販賣毒品未遂之積極證明。四、綜上所述，本案事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。五、論罪科刑：㈠按硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。「豆哥」持有上開毒品並起意販賣後，被告基於共同犯意聯絡並參與分擔「豆哥」持有第三級毒品而意圖販賣之犯行，渠等應為共同正犯。至起訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，惟本件既查無積極證據足資證明被告與共犯「豆哥」係以營利之目的而販入上開毒品，自難遽令被告成立販賣第三級毒品未遂之共犯責任，惟此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院於審理期日當庭告知可能涉及毒品危害防制條例第5條第3項罪名（見本院卷第118頁），並使被告及辯護人為答辯、辯護，對被告之防禦權並不生不利影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。㈡刑之加重減輕事由： ⒈累犯：被告前因違反藥事法案件，經本院以104年度上訴字第395號判處有期徒刑7月，於105年2月24日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ⒉又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的，在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。而上開毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中自白減刑之規定，其所稱之「自白」，只要係針對公訴事實或與公訴事實具有同一性之基本社會事實加以坦認即足，至於就該社會事實之法律評價，究應認定係檢察官起訴主張之販賣毒品未遂罪，抑或法院審理後變更起訴法條所認定之意圖販賣而持有毒品罪，並非被告所得以擇其一認罪之方式予以左右，亦即，檢察官與法院就被告「同一行為事實」之法律上評價兩歧，不能歸責於被告，是即便被告就該同一基本社會事實之有罪陳述並非檢察官起訴之販賣毒品未遂罪，而係法院審理後所認之意圖販賣而持有毒品罪，仍應認符合上開自白減刑之規定。查本件被告就其意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實於偵審中已為詳盡之供述，業如前述，僅因檢察官係以販賣第三級毒品未遂罪起訴，而原審判決亦以販賣第三級毒品未遂罪論處，故被告莊皓宇始否認有販賣第三級毒品未遂之犯行，然揆諸前揭說明，被告僅須係針對公訴事實或與公訴事實具有同一性之基本社會事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述，即符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，故被告於偵審中既坦承有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並依法先加後減之。 ⒊又被告之辯護人為其辯護稱：被告已坦承犯行，顯有悔悟之心，且本案毒品尚未賣出即遭警查獲，未造成實害，惡性並非重大，實有情輕法重之情，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）。查本件被告明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，仍生營利意圖，伺機販售第三級毒品予他人以牟取私利，意圖擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安不無造成危害之虞，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，況毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，綜觀被告犯罪當時，實難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，且被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，經此減輕其刑，客觀上亦再無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，縱被告於偵查及本院審判中均已自白犯行，或可認其犯後態度尚屬良好，然此屬被告犯後態度之範疇，洵與被告本件意圖販賣而持有第三級毒品犯行之犯罪情狀無涉，被告猶執此請求減輕其刑，尚非有據。六、原審對被告此部分犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所為，係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，原審認定被告係成立販賣第三級毒品未遂罪，且未予詳究被告於偵審中已自白意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，認事用法，容有違誤。被告上訴意旨請求依刑法第59條減輕其刑云云，雖無可採，惟謂其符合構成意圖販賣而持有第三級毒品罪之減刑規定，則尚非無理由，原判決關此部分既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以戕害人之身體健康，國家法令對持有及販賣毒品行為嚴格禁絕之規定用意，及對毒品濫用勢將造成社會安寧秩序、國人身心健康重大危害，倘讓毒品廣傳散布，更可能造成鉅大危害，竟仍為貪圖小利，持有上開第三級毒品咖啡包後，伺機出售他人，法紀觀念薄弱，並衡酌本件「豆哥」係策劃及分裝毒品之主導人員，被告僅係配合購買奶茶粉、封口機等物及提供分裝毒品場所之次要角色，於偵審中已坦承犯行，兼衡其素行、國中肄業之智識程度、未婚、與父親同住，在菜市場賣菜和水果，月收入約2萬元之家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。七、沒收：㈠扣案如附表編號1所示含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之紅色咖啡包115包（驗前總淨重773.68公克，因鑑驗用罄1.38公克，驗餘總淨重772.3公克，bk-DMB DB純度約1％，bk-DMBDB驗前總純質淨重7.73公克，硝甲西泮、芬納西泮純度均未達1％，無法估算總純質淨重），係被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所查獲之第三級毒品，業經鑑驗屬實，有內政部警政署刑事警察局106年9月28日刑鑑字第1060080914號鑑定書1份存卷可參（見偵查卷第213至216頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。又用以盛裝前開毒品之外包裝袋115個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1項規定，併宣告沒收之。㈡又扣案如附表編號2至6所示之物，係供被告與「豆哥」共犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，起訴書就前揭物品聲請依刑法第38條第2項規定宣告沒收，尚有誤會。㈢扣案如附表編號7至9所示之物，均係被告或共犯「豆哥」所有，此經被告供陳明確（見偵查卷第15至19頁、第99至107 頁、第173至175頁、原審聲羈字第359號卷第5、6頁，原審卷第83、84頁），且係渠等意圖販賣而持有第三級毒品罪之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至如附表編號2至9所示之物既已扣案，即得直接原物沒收，自不生追徵其價額之問題，附此敘明。㈣另其餘扣案電子磅秤1臺、空分裝袋2包、手機1支，經核均與本件並無關聯，並經被告陳明在卷（見原審卷第84頁），詳如前述，自無從於本件諭知沒收，起訴書就電子磅秤1臺、空分裝袋2包聲請宣告沒收，容有未洽，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。中華民國 107 年 4 月 12 日刑事第六庭審判長法官李麗珠法官朱嘉川法官邱忠義以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林心念中華民國 107 年 4 月 12 日附表： ┌─┬─────────────────┬───────────┐ │編│扣押物品名稱及數量/ 單位 │應沒收數量/ 單位 │ │號│ │ │ ├─┼─────────────────┼───────────┤ │1 │含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、│含有第三級毒品硝甲西泮│ │ │bk-DMBDB成分之紅色咖啡包115 包（驗│、芬納西泮、bk-DMBDB成│ │ │前總淨重773.68公克，因鑑驗用罄1.38│分之紅色咖啡包115 包（│ │ │公克，驗餘總淨重772.3 公克）及其外│驗餘總淨重772.3 公克）│ │ │包裝袋115 個 │及其外包裝袋115 個 │ ├─┼─────────────────┼───────────┤ │2 │攪拌器2 個 │2 個 │ ├─┼─────────────────┼───────────┤ │3 │封口機1 臺 │1 臺 │ ├─┼─────────────────┼───────────┤ │4 │已拆封之品皇咖啡粉2 包 │2 包 │ ├─┼─────────────────┼───────────┤ │5 │已拆封之品皇奶茶粉1 包 │1 包 │ ├─┼─────────────────┼───────────┤ │6 │已拆封之品皇可可粉1 包 │1 包 │ ├─┼─────────────────┼───────────┤ │7 │未拆封之品皇咖啡粉3 包 │3 包 │ ├─┼─────────────────┼───────────┤ │8 │未拆封之品皇奶茶粉2 包 │2 包 │ ├─┼─────────────────┼───────────┤ │9 │未使用之紅色包裝紙125 個 │125 個 │ └─┴─────────────────┴───────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

臺灣高等法院107年度上訴字第399號

關鍵資訊