臺灣高等法院107年度上訴字第768號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第768號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林韋鳴選任辯護人陳羿蓁律師許博森律師被告盧國同選任辯護人謝彥安律師張世和律師上訴人即被告洪高煌選任辯護人張世和律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第236號，中華民國106年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第9838號、1第10138號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○犯公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。其他上訴駁回。事實壹、甲○○自民國94年7月6日起至97年9月間，擔任臺北市政府都市發展局建築管理工程處（下稱建管處，於95年8月1日改隸屬臺北市政府都市發展局，機關全銜改為「臺北市建築管理處」，於101年2月16日更名為「臺北市建築管理工程處」，下同）違建查報隊第四分隊小隊長，負責執行臺北市大同區、士林區及北投區違章建築認定及查報取締職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳仲明於92年1月8日與黃銘坤簽定受讓租賃契約，接手經營「貴子坑企業社」（設於臺北市○○區○○路000巷00號），續於92年11月8日起接手原公司名稱為「稻香村開發事業有限公司」（設立日期：79年1月4日，址設：臺北市○○區○○路段000巷00號1樓），在位於臺北市○○區○○路000巷00號、17 號經營「貴子坑鄉村俱樂」，並於95年10月31日設立「貴子坑開發事業有限公司」（址設：臺北市○○區○○路00號2樓），一同經營貴子坑鄉村俱樂部。其明其所接手經營貴子坑鄉村俱樂部之建物座落土地毗鄰臺北市○○區○○段○○段000○000○ 000地號土地均為財政部國有財產署北區分署(下稱國有財產署北區分署)管理之國有土地，均經臺北市政府公告劃定為水土保持法所定之山坡地範圍，屬限制開發利用之保護區，未經主管機關即國有財產署北區分署同意及臺北市政府工務局大地工程處許可，不得擅自墾殖、占用或從事開發經營（所違反水土保持法案件，經原審判決有期徒刑6月，得易科罰金確定）。貳、臺北市政府為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定，並為嚴謹認定、有效及公平處理違章建築，及因應各種實際情況，建立違建之查報標準作業程序等事項，分別訂定下列要點：一、於84年11月7日訂定發佈，於92年11月26日修正之臺北市違章建築處理要點（94年11月28日修正第十點規定、95年7月31日修正第二十四點規定，均與本案適用無涉），依該要點第三點用語定義部分，其中（一）新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建；（五）修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，依原規模、原材料且其中任何一種未有過半之修理或材料換置行為；（六）壁體：指能達成圍塑或分割以界定空間之固定設施；（七）施工中違建：指工程結構尚未完成，現場有工人、機具、施工材料、廢料或構造已完成尚未搬入使用者；（八）即時強制拆除：指對於為避免有危害公共安全之虞，且依法無法補照或有構成犯罪之虞之施工中新違建，所採取之即時強制拆除措施；（九）查報拆除：指違反建築法擅自搭建之違建，應予舉報並執行拆除；（十）拆後重建：指已依法查報拆除之違建，再違反規定重建者；（十一）拍照列管：指違法情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分；（十二）免予查報：指違法情節最為輕微，尚未達新違建取締要件，先拍照存證免予查報處分。第五點：新建築應查報拆除。但符合第六點至第二十一點規定者，得免予查報或拍照列管（第1目）。拆後重建者，除應查報拆除外，並依建築法第95條規定移送法辦（第3目）。第二十二點規定：施工中違建不符合本要點免予查報或拍照列管之規定，且依法無法補辦建築執照、有危害公共安全或構成犯罪之虞者，應即時強制拆除。第二十三點規定：本局即時強制拆除施工中違建時，由違建查報人員會同拆除人員，將強制拆除通知書，現場交違建所有人收執或於現場公告並拍照存證後，三日內執行拆除。第二十六點規定：既存違建之修繕符合下列規定者，拍照列管：（一）依原有材質修繕者；（二）依原規模無新建、增建、改建或加層、加高擴大建築面積之修繕行為；（三）依原有材質修繕確有困難而改以非鋼筋混凝土之其他材料修繕。第二十九點規定：違反前三點規定修繕（含修建）者，應予查報拆除。第三十一點規定：新違建除符合第五點至第二十一點規定免予查報或拍照列管者外，對於不符合補辦建築執照規定者，本局應現場拍照存證，查明違建所有人資料後，填具違建查報拆除處分書，依法完成送達程序後執行拆除。二、71年2月11日發布，於90年6月21日修正發布之臺北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定（90年6月21日修正公布）第三點：本局建築管理處 (以下簡稱建管處) 違建查報人員應就前點規定期限內現場勘查認定，並依下列各款辦理：(一) 施工中新違建：凡違建施工中，其結構體、牆壁等尚未全部完成者，依本局施工中新違建現查現拆作業規定查報拆除。(二) 已完工新違建：84年1月1日以後新增之違建，現場拍照，並函請相關機關查明違建所有人姓名、性別、出生年月日及身分證字號後，填具違建查報拆除函，並依法送達違建所有人。(三) 拆後重建違建：依前二款規定辦理，並依建築法第95條規定移送法辦。(四) 既存違建：如經認定屬83年12月31日以前既存違建依規定拍照列管。但如有危害公共安全、危害山坡地水土保持、妨礙公共交通、妨礙公共衛生、妨礙市容觀瞻或經認為應專案處理之違建，應查明違建所有人姓名、性別、出生年月日、身分證字號等資料，依法查報。(五) 既存違建修繕：應立即查明違建所有人相關資料，並函請違建所有人勒令停工且於15日內依現行修繕規定補辦申請手續；如有擅自復工等情事，以現查現拆處理；逾期未補辦或補辦不符規定，則填具違建查報拆除函，並依法送達違建所有人。既存違建如位於山坡地地區者，其修繕並應經山坡地主管機關同意。三、甲○○於附表壹所示期間均在臺北市建築管理工程處違建查報對第四分隊擔任小隊長，負責違章建築之認定、及查報取締等公職，對上述規定均知之甚稔。參、陳仲明於94年間在貴子坑鄉村俱樂部附近區域土地探勘發現該處具有溫泉泉脈，亟思利用該處開發溫泉水源擴大該俱樂部營業規模，原座落如附表壹所示國有土地上之違建物，雖早於83年12月31日前即建築完成之違建物，但因建材老舊、破損，竟意圖為自己不法利益，未經國有財產署北區分署同意及臺北市政府工務局大地工程處許可，擅自於附表壹所示時段，利用原違章建物所在位置，或進行拆後重建(湯屋區），或以不符合既存違建物修繕修建方式即未使用原有材質，並有加層、加高、擴大建築面積及使用鋼筋混泥土之永久性建材進行修繕或修建等方式擴大其鄉村俱樂部之經營，民眾因該區為山坡地水土保持區，見有大型機具進出，大興土木進行施工情形，而於附表壹所示日期，或以投書方式或以電話檢舉方式投訴貴子坑鄉村俱樂部有違章建築情形。經依公文程序掛號，分案與時任該責任區之違建查報隊小隊長甲○○負責辦理貴子坑鄉村俱樂部違建查報事宜，甲○○先後排定於附表壹所示日期前往貴子坑鄉村俱樂部進行違建物之勘查有無新增違建物，及將違建物拆後重建，或既存違建有以無不符合修繕（建）方式進行修繕（建）情形，並勘查違建物使用之材質、外型、大小、高度等有無變更，拍攝相關照片，並比對其所調閱之前曾查報違建資料即79年、88年違建查報資料、林務局83年空照圖(又稱航照圖）、e點通地形圖（91年）等資料後，判斷是否為84年1月1日之後新違建或不符合前開臺北市違章建築處理要點進行拆後重建，或修繕（建）情形，並應按判定結果依前開規定辦理查報違建或拍照存查等方式辦理，詎甲○○於附表壹所載日期前往貴子坑鄉村俱樂部進行勘查時，均可見附表壹所示違建物與該處既存違建物之材質、外型均明顯不同，有拆後重建，及非使用原有材質進行修繕，並有增建、加層、加高，使用鋼筋混凝土、水泥磚牆等永久性建材進行修繕、修建等行為，均不符上開既存違建物之修繕、修建，甚至有拆後重建之情，而屬新違建，均應依上開規定查報拆除，竟為圖陳仲明得以繼續無權占用附表壹所示之國有土地及保有附表壹所示之違建物之不法利益，即以僅查報如附表壹所載之泳池上方鐵架、查報部分違建物即利用不鏽鋼搭建5間湯屋，及景觀餐廳頂樓所搭鐵架等違建物，之後多次前往該處，則僅拍照表示曾經查報違建物區，已查報拆除無復建，景觀餐廳部分則稱為既存違建之方式拍照後辦理結案，對於其他主要違建物如多間湯屋、生活小市集、綠房餐廳等違建均未曾拍照或勘查，變相容許陳仲明得以在附表壹所示國有土地上持續經營包含有數間餐廳、湯屋溫泉區、游泳池、高爾夫球場等貴子坑鄉村俱樂部，直接圖利陳仲明無權占用如附表壹所示之國有土地，因而得如附表貳編號一所示相當於土地補償金之利益，金額合計新臺幣（下同）61萬8567元；及因附表壹所示違建物均未遭查報拆除，而獲得如附表貳編號二所示違建物之不法利益合計403萬366元（計算式詳如附表貳編號二所載）。肆、乙○○於92年12月29日起至104 年1 月8 日止，擔任臺北市政府工務局建築管理處違建處理科第四拆除區隊小隊長，負責臺北市士林區、北投區違章建築拆除業務，執行現場拆除作業及結案回報，在執行拆除作業時，依據查報單指明之違章建築範圍執行違建強制拆除，或經協調由業主自行拆除完畢後，為確認業主已確實自行將違建物拆除至完畢或已達不堪使用，而得以結案之程度後，在拆除現場選取場景角度拍攝拆除後之照片，並填寫製作「臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單」及「臺北市建築管理處違建拆除現場照片貼粘頁」，將所拍攝之拆後照片列印並粘貼在違建拆除現場照片貼粘頁上，用以比對查報應拆除違建照片或拆前照片顯示違建業者已自行拆除違章建物，並依公文流程呈送主管簽核，而具有法定職務權限之公務員。詎其明知違章建築業主自行拆除違章建築之結案標準須視所查報該違章建物是否已破壞、截斷主要樑柱或主要結構至少拆除至喪失違建物使用功能至不堪使用目的，而貴子坑鄉村俱樂部已遭建管處查報隊於98年8月12日以北市都建字第09860582500 號函查報違建240 平方公尺之金屬、水泥、玻璃等造違章建築物（即貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2 樓頂部分違建），並於99年3月18日簽請保留該處金屬棚架，新增壁體部分仍依規定辦理拆除，然貴子坑鄉村俱樂部業主僅自行將該違章建築上所裝設之玻璃拆卸，並敲除廁所部分牆面，既未拆除該違章建築之主要結構，或破壞、截斷主要樑柱，亦未確實已達「不堪使用」得以結案之程度，竟基於公務員登載不實文書之犯意，於101年1月2日某時許，在貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳前拍攝無法辨識拆除前後之照片，並在其職務上所掌管製作之「臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單」上之「處理情形」欄註記「其他：依查報隊99.3.18前簽辦理結案」不實內容，同時將無法辨別拆除前後之景觀餐廳1樓外表照片粘貼在結案報告單所檢附之違建拆除現場照片貼粘頁上，表示現場違建已經業主自行拆除新增壁體部分，而將登載不實內容之公文書辦理結案送核，經呈轉建管處違建處理科相關主管單位而行使之，均誤以為其上所載違章建築業已拆除四周新增壁體而准予結案，致生損害於建管處對於違建拆除執行之確實性及結案資料之正確性。伍、嗣因民眾一再檢舉貴子坑鄉村俱樂部在上開國有土地違建情事，經臺灣士林地方檢察署檢察官會同國有財產署北區分署、臺北市士林地政事務所人員於103年12月22日及104年4月21日至如附表壹所載各地號所示國有土地進行會勘違章建物，並調閱歷年檢舉、前開查報資料、各年度之空照圖、地形圖，經確認如附表壹所示各違章建物均非83年12月31前之舊違建，而均屬84年1月1日以後拆除重建或有增建、加層、加高等並有利用永久性材質鋼筋混凝土、鋼材等進行修繕、修建之「新違建」而循線查悉上情。理由壹、有罪部分：一、證據能力：本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官就證據能力部分均表示無意見即未爭執證據能力，上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）及被告甲○○，及被告2人之選任辯護人均表示無意見即均不爭執證據力（見本院卷二第7至107頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。至於被告甲○○、乙○○，及其2人之選任辯護人均就證人於警詢及調查局中之陳述均主張無證據能力部分，惟本判決未引用相關證人於調查及警詢中之陳述，作為不利於被告甲○○、乙○○ 認定部分之證據，即不再就此部分論述證據能力之判斷，附此敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：（一）有關被告甲○○部分： 1、訊據被告甲○○固坦承任職臺北市政府違建處理科查報小隊長，負責違章建築查報公務，並於附表壹編號一所示日期，因民眾檢舉貴子坑鄉村俱樂部違建事宜，而於附表壹編號一所示日期前往該處進行勘察並製作如附表壹編號一所示內容之查報單，未將如附表壹編號一所示違章建築查報為違建等情不諱，但矢口否認有何圖利罪之犯行，辯稱：我當時處理貴子坑鄉村俱樂部違建檢舉案時，檢舉資料均未指出有「生活小市集」、「綠房餐廳」等違建物，且沒有人檢舉「生活小市集」、「綠房餐廳」所在位置違建，因此就不會特別去勘查云云。辯護意旨略以：被告甲○○為私立輔仁大學中文系畢業，其在學中從未修習與建管處職掌事務相關知識，案發當時就查報業務不僅尚未熟悉亦無相關背景，惟其受理轄區內違建檢舉後，均前往現場勘查、依查報規定如實查報違建範圍，縱被告就上開違建類型的認定或有所失當或未盡完善處，然僅為行政上的疏失，並無使業者獲得不法利益之圖利故意。又興建、使用違章建築並不能視為不法利益，業者陳仲明經營貴子坑鄉村俱樂部利用違章建築經營所得之營業收入，非屬不法利益，並不構成圖利罪等語。 2、經查：（1）被告甲○○具有公務員身分：被告甲○○自94年7月6日起至95年8月1日止期間，擔任臺北市建管處違建查報隊第四分隊小隊長，於95年8 月1 日起至97年9月31日期間擔任臺北市建管處違建查報隊第四分隊助理員，負責臺北市北投區違章建築認定及查報業務乙節，經被告甲○○供述在卷，並有臺北市建築管理工程處106年3 月28日北市都建查字第10636374600 號函及所檢附之業務職掌表、臺北市政府工務局建築管理處違建查報隊人員轄區配置表等件在卷可參（見原審卷2 第167、169至172頁），是被告甲○○為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。（2）座落臺北市北投區大屯段四小段000 、000 、000 、000、000 、000 、000 地號土地所有權人均為中華民國，管理者均係財政部國有財產署，雖非國有林事業區、試驗用林地或保安林地之國有土地，惟均經臺北市政府以84年12月8 日84府建五字第00000000號公告劃定為水土保持法所稱之山坡地範圍乙節，有土地登記第二類謄本（北投區大屯段四小段0000-0000地號、0000-0000地號、0000-0000地號）、地籍圖謄本、行政院農業委員會林務局106 年3 月9 日林企字第1061603181號函、行政院農業委員會林業試驗所106 年3 月3 日農林試技字第1062210355號函、臺北市政府工務局大地工程處106 年3 月13日北市工地企字第10630570100 號函及所檢附之臺北市山坡地範圍公告圖、臺北市政府84年12月8 日84府建五字第00000000號公告等件在卷為憑（見偵查卷2〈以下均以卷皮處所編數字〉第9至14頁，原審卷2第113、117、11 9至122頁）；又臺北市○○區○○段○○段000○000○000○000○0 00○000○000地號土地，於79年間起至83年間，即有多次遭查獲拆除復又行搭建之違建物，然本件同案被告即貴子坑鄉村俱樂部實際經營業主陳仲明（下稱業主陳仲明）未向主管機關申請，而無權占用上開國有土地，並於94年6月間起至97年間，接續在如附表壹所示國有土地上，將原有違章建築拆除另行重建或就既存違建使用永久材質如鋼筋混凝土或H型鋼進行修繕、修建，並有增高、加層、加大等與既存違建不符之修繕與修建行為，且於附件所示國有土地上進行開挖整地增加前開違建物附屬建築等節，業據證人證稱： ① 證人陳仲明於原審坦認稱：我於92年11月8日以個人名義向陳德龍承接「貴子坑企業社」，另與黃銘坤簽定受讓貴子坑鄉村俱樂部租賃契約，門牌號碼設於臺北市○○區○ ○路000巷00號、17號，座落土地地號有臺北市北投區大屯段四段000、000、000、000、000、000、000、000等9筆地號，該土地上有高爾夫球場、餐廳、溫泉、游泳池等設施，於95年10月11日成立貴子坑開發事業有限公司一同經營貴子坑鄉村俱樂部等語（見原審卷1第233至234頁）。 ② 證人即時任國有財產署北區分署管理科科長沈嫚嫻證稱：管理科是負責國有土地占用處理業務，有關臺北市○○區○ ○段0○段000地號土地是遭貴子坑鄉村俱樂部內設置高爾夫球場所佔用，473地號土地於78年間出租給民眾李魁做為耕地使用，租期自78年10月1日起至84年9月30日止共6年，期約滿後就終止契約，於79年間該土地就被使用為貴子坑餐廳，發生餐廳內部人員侵占糾紛，原契約遭變更用途使用，因此租約期滿，就無法辦理續約，於86年間本署人員到現場勘查時，就發現已經設置為高爾夫球練習場，之前承租人李魁已違反耕地375減租條例，因此本署有對李魁終止租約，於101年間本署有發函通知貴子坑鄉村俱樂部，表示要將土地上違建物騰空返還國有土地，於101年11月間，本署人員再次前往查訪時，就是貴子坑鄉村俱樂部陳仲明占據使用，陳仲明並無合法使用權限，是違法占用，因此發函貴子坑鄉村俱樂部於102年1月20日前騰空返還國有土地。就000地號，於79年間有接獲李魁電話檢舉該處有遭違法占用為餐廳及高爾夫球場，本署於102年8月開始處理占用事宜，並從自102年往前追5年不當得利在案等語（見偵查卷5第197至201頁）。 ③ 業者陳仲明於92年間起，在附件臺北市北投區大屯段四小段000、000、000、000、000、000、000地號土地，除屬於其他私人所有土地外，並有占用國有土地在其上開挖整地墾殖，並於94年6月間至97年間及於98年間，在如附表壹所示地號之國有土地上，就如附表壹所示之違建物，分別有拆除重建，或就既存違建物進行修繕、修建已非使用原有材質並有加層、加高，及使用鋼筋混凝土等永久性材質進行修繕，並進行栽種、墾殖、設置工作物等情，業經臺灣士林地方檢察署於103年12月22日、104年4月21日由該署或會同臺北市士林地政事務所、國有財產署北區分署人員親至現場勘驗及鑑界測量，掣製勘驗筆錄，及調閱相關空照圖、行照圖、地形圖、歷年查報違建資料而認定，有陽明山國家公園管理處103年10月24日以營陽企字第1036003905號函附本處歷次查處行政資料、財政部國有財產署北區分署103年10月6日台財產字第10300250100號函附行政查處清冊、臺北市○○○○○○○○ ○區○○段○○段0000○0000○0000地號土地登記謄本、經濟部商業司-公司資料查詢結果單（貴子坑開發事業有限公司）（見偵查卷1第34至35、.36至42、55至57、61至70、72至81、85頁），及臺北市士林地政事務所104 年6 月2日北市士地測字第10431107800 號函附土地複丈成果圖，並有財政部國有財產署北區分署104年7 月30日台財產北管字第10400206860 號函附貴子坑開發事業有限公司占用國有土地104 年4 月21日勘查結果、使用現況略圖、勘查照片51張、各該地號土地之地籍圖、土地登記謄本，及臺北市建築管理工程處103年11月5日北市都建照字第10363694100號函、土地勘清查表-照片圖共32張等件在卷可資佐證（見偵查卷7第1至26、29至77頁、光碟片存放袋、偵查卷1第138至139頁，偵查卷13第161至162、176至177、182、186、198、223、380至384 頁、偵查卷2第203至211頁）偵查卷14第53至70頁）。 ④ 據上，可認業者陳仲明於92年間起即開始經營貴子坑鄉村俱樂部，其使用土地上即有違建，違建物並有無權占用國有土地，並就附表壹所示違建物取名稱為「湯屋區」、「生活小市集」及「綠房餐廳」等違建物。（3）而被告甲○○於前述任職期間，民眾透過臺北市政府市長信箱（單一申訴窗口）或向臺北市政府建設局、建設局局長信箱相關科室或以電話或以電子郵件檢舉如附表壹所載貴子坑鄉村俱樂部違建事宜，均分案由被告甲○○負責查報處理，被告甲○○於附表壹所載日期前往貴子坑鄉村俱樂部勘查後，於附表壹所載日期製作如附表壹所示內容查報通知函或便箋，惟完全並未就附表壹所載主要違建物即湯屋區之湯屋、生活小市集、綠房餐廳等違建物認定為新違建或不符合既存違建修繕、修建情形而予以查報，且臺北市政府都市發展局先後於104年4 月24日以北市都建字第10460226200 號函及於同年5月7日以北市都建字第10460236400號函認定上述違建物為新違建而查報乙情，為被告甲○○所是認（見偵查卷5第113至114、偵查卷2第132、133頁），且有如附表壹所載市長信箱（單一申訴窗口）檢舉貴坑鄉村俱樂部違建、臺北市政府建設局94年12月15日北市建四字第09434147400號函附民眾檢舉貴子坑鄉村俱樂部內有建物整修行為之電話檢舉登記表，及94年12月8日拍攝貴子坑鄉村俱樂部附近照片、94年12月20日、21日檢舉電子郵件（及於95年3月15日以北市建四字第095030870800號函附局長信箱（民眾檢舉發表內容、95年3月9日）及所附貴子坑鄉村俱樂部附近施工照片、臺北市政府工務局網站建築管理處信箱民眾檢舉電子郵件（94年12月14日、28日）、臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表（95年1月17日）、臺北市政府工務局建管處查報隊95年1月17日便箋、臺北市政府工務局95年1月17日函（稿）認定範圍圖、違建查報、現場照片黏貼卡、現查現拆通報單（95年1月17日）、94年8月22日景觀餐廳現場外觀、及2樓區照片、95 年1月17日北市工建字第09560012300號、第09560012400號、第09560012600號、第09560012700號、第09560012800號函、違建認定範圍圖、臺北市政府工務局建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單、違建查報案件明細表（95年2月7日）臺北市政風處違章建築督導報告表（查報日期案號：95年2月7日-00000000000）、違建案件明細表、95年2月7日臺北市政府工務局建管處查報隊便箋、臺北市建築管理工程處違建查報案件明細表、95年3月3日便箋、臺北市政府工務局建築管理處95年3月7日北市工建字第09470943600號函查報建物整修行為（增設後圍牆，違建物所有人為陳江寶）、95年4月24日北市工建查字第09563084600號函、臺北市政府建設局95年5 月23日北市建四字第09531712000號函檢附95年5月11日會勘記錄表、95年5月15日違建查報隊接受電話檢舉違章建築交辦勘查報告、工務局建築管理處民情反映紀錄表（95年5月17日、18日）違建查報隊接受電話檢舉違章建築交辦勘查報告（95年5月22日）、被告甲○○於95年5月2 3日於工務局建築管理處違建查報隊便箋，臺北市政府建設局95年5月23日北市建四字第09531712000號函檢附違建查報隊接受電話檢舉違章建築交辦勘查報告單（95年6月20日、22日、27日、29日、7月12日、10月13日電話檢舉受理案）、臺北市政府都市發展局95年12月13日以以北市都建字第09574540000號函查報「員工貨櫃屋」、秘書處市民服務組單一申訴窗口（96年2月15日檢舉信）、被告甲○○於96年4月25日、5月3日、10月1日所擬便箋，及扣案物編號B-8 列印之本案違建所在位置圖說資料、臺北市政府都市發展局104 年4 月24日北市都建字第10460226200 號、104 年5 月7 日北市都建字第10460236400 號函等件存卷可按（見偵查卷2第166至167頁，偵查卷5第187、190頁、偵查卷11第55、59至62、67至73、77至83、87至93、97至99、100至103、107至113、118至121 、131至138、145至146、159至194頁，偵查卷12第229至234頁，偵查卷13第148至154、272至276、289至333，偵查卷20第288、295至301頁，偵查卷21第77至79、81至82、155至158、218、255頁），上情亦堪認定。（4）有關臺北市政府對於違章建築查報之相關依據及辦理違章建築查報拆除程序部分： ① 臺北市政府工務局為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定，並為嚴謹認定、有效及公平處理違章建築，及因應各種實際情況，建立違建之查報標準作業程序，暨為有效執行施工中新違建即時強制拆除之相關作業，及現行違章建築之拆除等事項，分別訂定下列要點：㈠於84年11月7日訂定發佈，於92年11月26日修正之臺北市違章建築處理要點（94年11月28日修正第十點規定、95年7月31日修正第二十四點規定，均與本案適用無涉），依該要點第三點用語定義部分，其中1、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建；5、修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，依原規模、原材料且其中任何一種未有過半之修理或材料換置行為；6、壁體：指能達成圍塑或分割以界定空間之固定設施；7、施工中違建：指工程結構尚未完成，現場有工人、機具、施工材料、廢料或構造已完成尚未搬入使用者；8、即時強制拆除：指對於為避免有危害公共安全之虞，且依法無法補照或有構成犯罪之虞之施工中新違建，所採取之即時強制拆除措施；9、查報拆除：指違反建築法擅自搭建之違建，應予舉報並執行拆除；10、拆後重建：指已依法查報拆除之違建，再違反規定重建者；11、拍照列管：指違法情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分；12、免予查報：指違法情節最為輕微，尚未達新違建取締要件，先拍照存證免予查報處分。第五點：新建築應查報拆除。但符合第六點至第二十一點規定者，得免予查報或拍照列管（第1目）。拆後重建者，除應查報拆除外，並依建築法第95條規定移送法辦（第3目）。第二十六點規定：既存違建之修繕符合下列規定者，拍照列管：1、依原有材質修繕者；2、依原規模無新建、增建、改建或加層、加高擴大建築面積之修繕行為；3、依原有材質修繕確有困難而改以非鋼筋混凝土之其他材料修繕。第二十七點：既存違建之修繕（含修建）有下列情形之一者，得比照前條規定辦理：㈠依原有材質修繕確有困難而改以非鋼筋混凝土之其他材料修繕。...㈢...既存違建全毀者不得復建。第二十九點規定：違反前三點規定修繕（含修建）者，應予查報拆除。第三十一點規定：新違建除符合第五點至第二十一點規定免予查報或拍照列管者外，對於不符合補辦建築執照規定者，本局應現場拍照存證，查明違建所有人資料後，填具違建查報拆除處分書，依法完成送達程序後執行拆除。 ② 臺北市政府工務局為嚴格認定，有效及公平處理違章建築，及因應各種實際狀況，建立違建之查報標準作業程序，而於71年2月11日函定發布，90年6月21日發函修正發布之臺北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定（90年6月21日修正公布，95年11月22日更名為臺北市政府都市發展局違章建築勘查認定查報作業規定）第三點：本局建築管理處 (以下簡稱建管處) 違建查報人員應就前點規定期限內現場勘查認定，並依下列各款辦理：㈠施工中新違建：凡違建施工中，其結構體、牆壁等尚未全部完成者，依本局施工中新違建現查現拆作業規定查報拆除。㈡已完工新違建：84年1月1日以後新增之違建，現場拍照，並函請相關機關查明違建所有人姓名、性別、出生年月日及身分證字號後，填具違建查報拆除函，並依法送達違建所有人。㈢拆後重建違建：依前二款規定辦理，並依建築法第95條規定移送法辦。㈣既存違建：如經認定屬83年12月31日以前既存違建依規定拍照列管。但如有危害公共安全、危害山坡地水土保持、妨礙公共交通、妨礙公共衛生、妨礙市容觀瞻或經認為應專案處理之違建，應查明違建所有人姓名、性別、出生年月日、身分證字號等資料，依法查報。㈤既存違建修繕：應立即查明違建所有人相關資料，並函請違建所有人勒令停工且於15日內依現行修繕規定補辦申請手續；如有擅自復工等情事，以現查現拆處理；逾期未補辦或補辦不符規定，則填具違建查報拆除函，並依法送達違建所有人。既存違建如位於山坡地地區者，其修繕並應經山坡地主管機關同意。（5）有關查報人員辦理查報拆除流程部分，據證人證述： ① 證人即曾任臺北市建管處違建查報隊第四分隊隊長王慧真證稱：臺北市政府轄内違建查報隊工作執掌就是依據違建來源，有市民檢舉及查報員自動巡查的情況，確認是否屬於違建，並判斷屬於既存違建或新增違建，此均由查報員負責認定，確認後交由違建處理科拆除。而違建的分類，是以84年做區隔，84年1月1日之前的違建屬於既存違建，只是緩拆，84年1月1日之後屬於新違建，查報後即由拆除隊排拆，如果是84年1月1日以前屬於既存違建，則暫緩執行拆除，但若有影響公共安全，則會優先拆除。如果為市民檢舉違建案件，不論是電話或來函檢舉都會掛公文文號，經分案到違建查報隊，再依檢舉地址分案給各管區查報員，查報員接到案件後，須事先調閱84年之前的空照圖，在規定的時間内到現場勘查，依照空照圖位置確認是否新違建，在現場勘查時，會先繪製初步位置圖，並且拍照，之後返回辦公室調閱相關資料，即須至資訊室查閱建築平面圖，並在查報隊查看衛星空照圖，在電腦上比對過去曾經查報紀錄及照片資料，以作為認定違建的依據。經勘查及比對資料確認後，如為地址錯誤或是沒有違建的情形，即製作便箋敘述勘查情形及結果，上呈分隊長、專員，經隊長決行結案；如為重複查報，就直接將檢舉記錄表移給違建處理科併案處理；如果是既存違建，處理方式就是拍照列管，公文須呈核給分隊長；如果是新違建，查報員就必須開立查報單，並須附相片、公文呈核分隊長。如果案情較為複雜、敏感或有議員關心的案子，才會繼續送由主任秘書以上層級批核；如果確實有違建，查報員會製作查報函中敘述違建的情況，包含說明違建興建的材料、面積、高度等資料，並描繪違建認定範圍圖，及附上勘查照片後，直接交由分隊長決行，不須附建築平面圖、空照圖及過去查報紀錄，對於既存違建是可以修繕，但僅能使用非永久性材質，且修繕面積不能超過1/2，只能做補強，不能新建等語（見偵查卷5卷第173至177頁，原審卷5第67至72頁）。 ② 證人即曾於95至96年間擔任臺北市政府違建查報隊第四分隊分隊長詹德棟證稱：我在臺北市擔任查報隊分隊長期間，是負責臺北市士林區、大同區及北投區之違建查報業務，對於沒有經過合法申請建築執照及使用執照的建築物，或者是有建築執照，但於完工後未經核准又新建或增建的建築物，違建查報流程分為主動查報及檢舉，主動查報分為3級稽核，及查報員、分隊長及都發局等上級單位，查報員在轄區內隨機巡查看有無違建的施工，若有就進行查報，如為施工中違建即報即拆，查報員現場開查報單，並與拆除隊排定時間拆除，有檢舉的話，就由查報員至遭檢舉現場勘查拍照，判斷是屬於83年以前既存違建還是84年以後的新違建等語（見偵查卷5第19至23頁）。 ③ 證人即103年至104年間擔任臺北市建築管理工程處分隊長傅瑞金證稱：有關違建查報依據為94年頒佈的臺北市違章建築處理要點，該要點於100年4月1日修正為臺北市違章建築處理規則，違建查報流程分為主動查報及檢舉，主動查報部分，為同仁在轄區内隨機巡查看有無違建的施工，如有就進行查報，若為施工中即報即拆，由查報員現場開查報單，並由拆除隊執行拆除；如為檢舉的話，則由同仁至檢舉現場拍照後，即須判斷該違建究竟是83年以前的既存違建，或是84年以後的新違建，如為83年12月31日之前的既存違建，同仁僅需檢附空照圖，按公文流程陳報上級決行，如為檢舉案件不論為電話檢舉及1999檢舉，由分隊長決行結案，若檢舉文件寄到市長信箱○○○○○○○○○）則由處長決行，即對於電話檢舉違建部分，接獲檢舉電話需填具「違建查報隊接受電話檢舉違章建築交辦勘查報告單（簡稱電檢單）」，查報員會先查詢建管資訊系統有無已經查報資料，若已經查報，只是尚未拆除，我們會移給拆除區隊處理；若已遭拆除，則會到現場會勘後，認定為拆後重建，如尚在違建施工中，則即報即拆；而違建拆除後重建，查報人員若再次受理新的檢舉，則會調閱前次查報相關資料，即建管資訊系統歷次查報資料，包括查報明細表、查報單、位置圖、現況照片、衛星照片及勾選的違建認定表，若已施工完畢，則依一般違建查報程序，填具查報單，並繪製現場地形圖，另外需拍照存證，在允許的情況下所拍攝內容包括俯視圖、仰視圖及内部格局材質，陳報上级審核後，並將資料移送至拆除區隊排定時間拆除。如果已經強制拆除後又重建，則按照建築法規定應移送司法機關處理；但若為自行拆除後又再違建情形，並不移送；另有關違建修繕部分，則是指83年以前的既存違建，在不更動樑柱，不增高、不擴大的情形下可以更換材質，如鐵皮，既存違建如果沒有設置牆壁的話，就不可加設牆壁，如果既存違建是已有壁體結構，該壁體則可以更換材質等語（見偵查卷第5卷第99至101頁）。 ④ 據上，可知，建築物如未合法取得建築執照者即建築者，即屬違建物，僅在執行查報拆除程序上，則須區分84 年之前或之後的違建物，縱然違建物屬於84年之前即已存在的既有違建物，並非一律准許進行修繕、修建，如有拆除重建，或對於該違建物所進行修繕、修建時不符前述臺北市違章建築處理要點及臺北市政府都市發展局違章建築勘查認定查報作業規定所規定之修建或修繕者，均需依規定查報拆除，並不得僅拍照存查方式辦理。又違建查報人員進行勘查違建查報事宜，除由民眾檢舉或有媒體披露報導外，並有依職權主動巡查，主動發現違建情狀後進行查報，因此，如因一般民眾檢舉違建案件，查報人員至所檢舉違建現場勘查看時，當亦有權限對於其在現場所建所有違建均依法進行勘查確認屬新違建，縱為84年1月1日前之既存違建物，也應在現場檢視是否有拆後重建，及所為修繕、修建是否依元規模無新建、增建、改建、加層、加高擴大建築面積支修繕行為，並關相關建材是否有改以鋼筋混凝土之情形，如有均應依規定查報拆除，而非任意置之不理，而主張與司法審判相同之「不告不理」模式辦理違建查報甚明，是被告甲○○辯稱前往貴子坑鄉村俱樂部勘查時，因民眾所檢舉內容並未稱「生活小市集」及「綠屋餐廳」等違建物有違建情形，故不在其查報違建勘查範圍云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。（6）業者陳仲明於96年6月間起至97年底間，陸續就附表壹所示違建物，其中就湯屋區部分違建湯屋，將原為以貨櫃屋設置湯屋違建部分拆除後重建改用以H型鋼及磚造、水泥所建築違建物，而湯屋區旁之違建物「生活小市集」原為1層磚造建物，則利用H型鋼進行改建，經增加違建物高度後，中間加層，改建為2層樓式之違建物，及在游泳池旁1樓違建物部分即「綠房餐廳」，即利用輕鋼架將該餐廳增建並加層為2層樓樓建物（即綠房餐廳），然被告甲○○均未加以查報拆除，即： ① 被告甲○○於94年7月6日至97年9月均任職於臺北市政府建築管理工程處違建查報隊第四分隊期間，就有關貴子坑鄉村俱樂部經多次檢舉違建案，均由其負責勘查、查報違建拆除之職，在該段期間，就民眾先後多次檢舉貴子坑鄉村俱樂部所經營場所有多處違建，但被告甲○○僅查報部分違建物即湯屋區部分僅查報施工中5間湯屋，查報游泳池上方增建頂棚及周圍樑柱、15號主體建物即景觀餐廳暨高爾夫球擊球區2樓架設之棚架外，其他如前述違建物均未對相關違建物拍照、說明是否屬於既存違建、有無拆後重建，如有進行修繕、修建則有無違反上開規定之而應查報拆除等，竟毫無任何查報行為，已如前述。 ② 而業者陳仲明所經營貴子坑鄉村俱樂部內所存有上述違建物，縱然為83年以前所建築之既存違建，但於其接手經營該俱樂部後，接續於94年6月間起至97年底間，陸續將原利用貨櫃屋搭建之湯屋區，拆除後在原地重新搭建新湯屋，除使用永久性建材就既存違建進行湯屋區旁之違章建築（陳仲明取名為「生活小市集」）進行修繕修建外，並有加高、加層，及就泳池上方違建物（陳仲明取名為「綠房餐廳」）亦有加層、加高等均有擴大違建面積之修繕行為，業據下列證人證述： Ⅰ、證人陳仲明證稱：我於92年承接貴子坑鄉村俱樂部，就有一些違章建築，我都是在原地改建或修繕，違建物湯屋部分，占用000 、000 、000、000、000地號土地，於80年間，是用貨櫃屋建成湯屋，我接手時有部分是貨櫃屋部分是磚造，於94年至95年間，我將湯屋區不需要的貨櫃屋湯屋移除，再以鋼構及磚牆建材重新搭蓋湯屋，但有保留原來的屋頂，我用磚頭砌起來，並用H型鋼加強，鐵皮部分我將鐵皮全部移除，就一部分一部分移除，也就是磚頭砌起來後，再把原有的貨櫃鐵皮移除，貨櫃是四面的，我一面一面的移除掉，因為有些部分腐爛壞掉。原來的屋頂內有些浪板、鐵皮，我將原來舊鐵皮再加上一層覆蓋，並在下面做浪板的修飾，面積的部分不會超出空照圖範圍太多，我用砌磚的方式修繕湯屋，砌磚後的外牆有粉刷，有些部分真的不行就拆掉重建，湯屋中間有幾間因為旁邊已經改建好，所以中間部分直接拆掉後用磚頭、水泥改建，屋頂有改換，但裡面仍有保留舊的材質。湯屋旁原本就有一間臨時建物違章建築，原本只有1層樓，是做為倉庫及住家使用，後來改建成「生活小市集」，因為裡面的高度夠，挑高為3、4米，所以將它改成二層樓，1樓樓高約2米2，樓上稍微高，本來的材質是磚頭，改建材質也是用磚頭，並做粉刷，牆壁沒有其他施工，以磚頭、鋼構加強，我沒有全部拆掉，加強就是哪裡破損就以磚頭砌起來修補，裡面需要打地板的，我將它重新打掉再加地板，一層樓更改成二層樓，在中間及四邊以較粗的H型鋼做鋼構樑柱，下面再加強，上面就可以做起來承受家具、人員重量；於96年至97 年間在第440、459國有土地上，將游泳池旁1層建物「綠房餐廳」，原本是1層樓的休憩中心，連著游泳池一起搭建，後來我認為游泳池作成開放性，看到陽光比較好，所以將部分拆除，除了做擋土牆，還有做一些改變，有使用RC（鋼筋混凝土）及H型鋼等建材加強，讓綠房餐廳牢固等語（見原審卷1第232至236、原審卷5第104至120 頁）。 Ⅱ、證人即搭建湯屋之現場監工人員王政平證稱：我當時是築作室內設計公司任職，擔任現場監工，老闆叫王信富，我們公司有承包負責施作貴子坑餐廳旁湯屋及木造平台等建物興建工程，我在現場擔任湯屋及木造平台搭建工程之監工人員，湯屋拆除改建前，原來是用4個貨櫃屋設置改建所成，上方原本搭建為鋼鐵皮斜屋頂。湯屋區施作順序是先拆除，在原地砌磚，牆邊上半段是竹籬笆，做竹籬笆是為透氣，因為磚沒有砌很高，上面是空的，所以用竹籬笆遮起來，以免被人看到裡面，等於1個造型，為透氣也好看，下方白色是刷漆，牆面下方式貼鐵平石是薄的石板，屋頂是琉璃鋼瓦，再來有泥做、之後是木工施作，最後才是油漆。也就是湯屋的建築尚未施工前，原來是有4個貨櫃屋在現場，貨櫃屋的上方原有搭建鋼構鐵皮斜屋頂，是波浪型的烤漆板。施工時將4個貨櫃屋持除後，重新在原地重行建築建造現況湯屋區，每一間的湯屋高度差不多3公尺高，平台面積約5.6坪。95 年7月18日在現場所拍攝湯屋現場照片，就是我負責監工的湯屋及木造平台施工位置及建物。工程包括94年9月14日施做湯屋外南方松平台，湯屋上面竹籬笆，湯屋泥作、木工，和鋁窗，施作湯屋監工過程中，施工中老闆王信富有說現在的湯屋形體要跟空照圖（原貨櫃屋位置）要一致及符合現況，搭好湯屋上方的鐵皮屋頂形狀，跟原來舊有的貨櫃屋屋頂移除前，形狀也是一樣的，是避免空照圖照出來形狀不一樣，陳仲明他是業主，湯屋設計是由我們公司跟業主陳仲明一起討論設計的，施工期間，陳仲明有空時會到工地現場，會來看進度及交代事情，我在監工期間並沒有看到查報隊的人員來現場查報過等語（見偵查卷3第238至239頁，原審卷5第94至100頁）。並有證人王政平指認被告甲○○於95年7月18日查報湯屋區修繕照片為其公司承做之指認照片在卷可稽（見偵查卷3第233至234頁）。據上開證人所述，雖有稱違建物拆後重建以先建後拆方式進行而與一般建築先拆後建之情形不同，或所重建之違建物外型、大小等均與原違建物範圍大致相符，但查報人員除依據空照圖判斷是否為既存違建物外，在至現實地勘查違建物修建所使用材質為何種材質，是否為永久性材質，以及是否有增建、改建、加層、加高擴大建築面積之情形，查報人員均得以在現場實地勘查過程中查悉上情進行查報顯無困難，是證人此部分證述，並不足使被告甲○○無從以判斷是否屬應查報新違建之情形甚明，故不足為有利於被告甲○○之認定。 Ⅲ、證人即負責承攬施做湯屋區後方鐵皮圍牆之陳進昌證稱：我於95年9月間，由陳仲明直接找我叫我到貴子坑鄉村俱樂部做點工，並負責叫料，直接在該俱樂部內施作，我做過貴子坑餐廳步道階梯欄杆及湯屋後方圍牆，湯屋後面鐵架牆面約100平方公尺，是用角鐵及C型鋼施做新的圍牆，大約從95年9月間開始施做，我認識當時也在現場施做木工的王崑地，王崑地在湯屋現場施作湯屋上方竹籬笆等語（見偵查卷3第246至248頁、偵查卷4第6至8頁）。 Ⅳ、證人即於94年間負責施做湯屋、景觀餐廳工程之王崑地證稱：我從事木工裝潢業，於94年間由築作室內設計公司承攬貴子坑俱樂部湯屋區工程，我是下包商，之後築作公司倒閉，陳仲明就直接找我去幫他點工、點料，繼續完成，施作貴子坑餐廳木工裝潢部分，當時貴子坑餐廳的建築主要是以大片玻璃為主要結構體，當時是2樓餐廳，1、2樓天花板用日本進口3尺乘6尺的氧化鎂板施做。除餐廳外，還有於94年底做湯屋上層3間湯屋屋簷下方竹籬笆包覆工程，及搭建南方松平台，目的是要止滑，這部分工程是築作室內設計公司承包，由王政平叫我去做的，每間湯屋高度差不多3公尺高，面積12平方公尺，我只做靠近上方80公分左右，王政平還有施做5間湯屋旁邊1、2樓房舍，都是王政平負責施作及監工，於95年間，還施作游泳池旁更衣室的天花板，和游泳池四周木棧道，也是用南方松施做，目的是要止滑。在我施作過程中，曾有看過查報隊的人來過，但我只記得查報隊的人開一台廂型車過來等語（見偵查卷3第113至116、201至205頁）。 Ⅴ、證人即負責施做貴子坑俱樂部有關湯屋、景觀餐廳、游泳池泥做部分工程之楊宗隆證稱：我有施作貴子坑俱樂部內建物泥做工程，當時是由築作室內設計公司監工王政平介紹我去設計公司承攬泥做工程部分，我是下包，於95年3月間開始施作景觀餐廳1樓地板磁磚工程，當時該餐廳主體建築物為2層建築物，室內沒有電梯，還有施作綠房餐廳、湯屋區有施作上方櫃臺及辦公室建物的2樓地板及外牆泥做部分，下層湯屋內泡湯池用洗石子泥做施做，游泳池旁建物1樓更衣室地板及磁磚和2樓地平泥作施做，游泳池外邊緣地板泥作施做，差不多做到9月份，築作公司所開工程款支票跳票後，就沒有再過去，在施工期間，陳仲明都會到施工現場看。湯屋櫃臺建物原本是磚造1樓建物，紅瓦屋頂，施做後現在已經變成2樓斜屋頂，游泳池旁更衣室上方咖啡廳，這裡原本是1樓，我去時2樓鐵架已經搭好，後來由木工施做，2樓旁當時都沒有玻璃牆面，現在都已經搭建完成。我施作湯屋旁1、2 層建物時，那裡是斜坡，鐵工用鐵架把它支撐起來，我再換地坪跟做浴池，它原來是磚造房舍1層，綁H型鋼是別人做的，我從2層開始砌磚把它包起來，外層再粉刷，油漆是別人做的。施作餐廳1樓地磚時，當時還有鐵工在鎖H型鋼，工期大約1週左右，因為當時地已經是平的，我只要將水泥與沙混合，就可以貼磁磚，我當時貼的是80乘80大塊的。我負責的泥作工程期約有6個月工程期，一直做到9月份，查報隊來貴子坑現場時，我好像是在做餐廳1樓的地磚，因為當時那裡有被拆過一次。查報隊當時有來拆除餐廳旁的小木屋等語（見偵查卷3第226至228、原審卷5第106至111頁）。並指認生活小市集2樓地板及牆面泥做工程、綠房餐聽2樓地平泥作、湯屋區內湯池（洗石子）泥做施作等工程相片共4張附卷可按（見偵查卷3第220至222頁）。 Ⅵ、並有築作室內裝潢工程有限公司於94年7月8日出具工程報價單（工程名稱含原有鐵皮屋及設備拆除、泥做工程戶外樓梯柱RC基礎等項目）、弘昱裝潢工程行94年9月4 日出具估價單、面額10萬元支票1張（票號：NC0000000 、到期日94年12月10日、受款人：弘昱企業社）、面額39萬元支票1張（票號：EU0000000、到期日94年12月20日、受款人：弘昱企業社）、退票理由單在卷可按（偵查卷3第206至214頁、佳榮建材實業有限公司收款對帳單（98/06/22～98/09/25）（見偵查卷8第61至62頁）。並扣得業者陳仲明製作95年6月23日內帳資料，記載於94年7 月間至95年8月間支付上述各違建整修工程之內帳紀錄、貴子坑企業社95年3月應付帳款明細、廠商名稱：金閎工程顧問有限公司/建博工程行支票明細、用途、95年1月9日請款單、估價單、築作室內裝修工程有限公司社請款收據（貴子坑溫泉湯屋會館裝修工程）、支票影本、貴子坑俱樂部工地請款單-3（自95年4月11日至95年8月25 日）、臺灣士林地方法院104年度聲搜字第281號搜索票、附件、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表均在卷可佐（見偵查卷第42至55、63、70至73、75至78、85-1至87 頁，偵查卷25第26至38、53至57、60至63、68至70、75 至77、91至94頁）。 Ⅶ、據上開證人證述內容，及相關估價單、報價單與帳目等紀錄資料，可知被告陳仲明將其所經營貴子坑鄉村俱樂部中之原既存違建湯屋區之湯屋、湯屋旁的「生活小市集」，及游泳池上方「綠房餐廳」部分違建物，分別有重建及修繕、修建之情形，而湯屋區是在原違建所在位置處先搭建H型鋼後，再將原來違建貨櫃鐵皮屋拆除方式進行拆後重建，雖與傳統先拆除後建之順序不同，但仍屬拆後重建之違建物甚明。又湯屋區旁既存1層樓違建，則在原地利用永久性建材磚頭、水泥、鋼構等材質進行加強改建成2層樓建物，並稱為「生活小市集」，及將原本游泳池上方綠房餐廳在進行修繕，並使用永久性建材鋼筋混凝土及H型鋼就其餘部分進行補強，並有加高、增建之情形，是據上開臺北市違章建築處理要點規定，貴子坑鄉村俱樂部內原既存違章建物分別屬於拆後重建及不符該要點中之第26、27點規定既存違建准許修繕之情形，而均應依法查報拆除甚明。 Ⅷ、被告甲○○雖辯稱上開湯屋區違建物，為83年以前的既存違建，然其於95年初至97年間多次前往貴子坑鄉村俱樂部勘查時，竟均未曾見工人施工、未見現場堆置修建、修繕工程器具、建材、材料等情，已不無可疑，且被告甲○ ○就湯屋區違建僅以於附表壹所示日期查報5間湯屋違建拆除外，其他生活小市集，另泳池上方綠房餐廳部分則完全未為任何拍照、紀錄修繕是否符合既存違建修繕之情形，且就其他湯屋有拆後重建情形，被告甲○○於附表壹所查報湯屋區違建時，僅拍2張湯屋照片，並稱：湯屋區有新粉刷疑似有修繕，但不易認定，先行拍照列管等語，但被告甲○○後續並無任何繼續勘查、向業者確認修繕之建材等是否合於既存違建修繕情形，是否應為查報拆除等，均應為積極列管勘查行為，但竟無任何作為。另被告甲○○於附表壹所載日期至貴子坑鄉村俱樂部，從未就附表壹所載湯屋區旁之「生活小市集」及游泳池上方「綠房餐廳」部分違建物有何拍照、說明情形，如前所述，其未積極拍照紀錄，消極不為任何勘查行為，顯示該處從未曾存在上開違建物，或造成之後承辦該區之查報員，無法明確判斷該物違建物究竟何時修建、修繕，是被告甲○○故意不為查報違建行為實屬可疑。 ③ 並佐以被告甲○○所陳其查報違建之方式，即：違章建築分為舊違建及新違建2大類，於83年12月31日以前的違建為既有違建，84年1月1日以後興建為新違建，判斷是否屬於新違建，須調閱林務局83年航測圖、空照圖，建管處建築執照地籍套繪圖、本局地理資訊e點通地形圖、本府查報建築管理資訊系統查報資料，及至現場勘查拍照之現況相片等資料，進行比對判斷，從空照圖可以看違建物形狀，到現場則是實地看材質，如果與之前83年以前曾經查報舉發違建物時之材質差不多時，且空照圖也有顯影，就會認定為既存違建，有關違建物修繕，依臺北市違章建築處理要點第3點規定，是指建築物之基礎、標柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂僅得以原規模、原材料且其中一項未有過半之修理或材料換置行為，所謂依原規模，是指沒有新建、增建、改建、加層、加高或擴大建築面積之行為才可認為是修繕，我對於臺北市政府都市發展局所製作地形圖、航測影像圖資、圖例均有判斷能力，對於圖資以比例尺1000分之1換算建物面積具有換算能力，即圖資上建物顯影變化，如果建物顯影差異很大，表示建物實體面積有發生變化，顯示有增建及新建之情形，可以作為查報違建的參考依據，圖例上1T 是違建的意思，為臨時寮舍，如鐵皮屋或木屋，1B是1間違建物改為1間磚造房子，1R變2R，R表示RC結構體，由1樓變2樓，調閱臺北市政府都市發展局製作83年地形圖及之前所查報違建物資料，是要判斷該違章建築是否為83 年以前的違建，屬既存違建，拍照存證，如果是84年1月1日之後的新違建就要製作違建取締函通知當事人、拆除隊進行拆除事宜，如果為83年以前的違章建築，對該部分既存違建物原則上不會取締，僅拍照存證，但該違建物屬於餐飲營業房，頂樓違建內有3個隔間以上情形，仍然會取締等語甚詳（見偵查卷2第127至137頁、偵查卷5 第109至121頁）。核與證人即臺北市建管處查報隊分隊長傅瑞金證稱：違建查報是依據94年所頒佈「臺北市違章建築處理要點」，該要點於100年4月1曰修正為「臺北市違章建築處理規則」辦理，所謂「新違建」是指84年以後的違建即稱新違建；既存違建是指83年12月31日以前的違建；修繕是指83年以前的既存違建，在不更動樑柱，不增高、不擴大的情形下，可以更換其材質，例如鐵皮；壁體則為牆壁，既存違建如果沒有牆壁的話就不可加設牆壁，如果既存違建是已有壁體結構，該壁體則可以更換材質。違建查報流程分為主動查報及檢舉，建管處同仁受理電話檢舉，我們會先查詢建管資訊系統有無已經查報，並填具「違建查報隊接受電話檢舉違章建築交辦勘查報告單（簡稱電檢單）」，若已查報只是尚未拆除，我們會移給拆除區隊處理；若違建拆除後重建並再次受理新的檢舉，查報員會調閱前次建管資訊系統歷次查報資料，包括查報明細表、查報單、位置圖、現況照片、衛星照片及勾選的違建認定表，之後查報員至現場會勘拍照，判讀該違建究竟是83年以前的既存違建還是84年以後的新違建，83年12月31日以前的既存違建，同仁需檢附空照圖，按流程陳報上級決行；若認定為拆後重建，施工中即報即拆；已施工完畢者，則填具查報單，並繪製現場地形圖，另外需拍照存證，在允許的情況下包括俯視圖、仰視圖及内部格局材質，陳報上级審核。查報時間按照規定，施工中電話檢舉案應於3日内現場勘查認定，具名電話檢舉案件應於5日内現場勘查認定，匿名電話檢舉案間應配合轄區巡查於15日内勘查認定等語相符（見偵查卷5第99至101頁），與證人即北市建管處查報隊職員張峰碩證稱：凡未領有合法建照及使用執照興建之建物均統稱違建物，84年1月1日後之違建物，稱為新違建，83年12月31日前違建物，則稱為既存違建。若有民眾檢舉違建，我們會核對使用執照圖說、林務局83年空照圖、航測影像圖資、街景圖、過去曾經查報拆除、拍存的照片或由檢舉人提供相關資料，若為既存違建，依目前規定不需拆除，但會拍照存證建標以利未來做比對。既存違建的修繕不可有增高擴大的情形，長寬高必須與原本相符合，所有的樑柱、板牆等都不能有過半的修理，否則再經查報就會認定為新違建；違建物本身面積如果有變化的話，可能表示建物有擴建的情事，如果建物顯影差異很大，會至現場進行比對，來決定是否為新建及增建行為，若認定確屬84年1月1日後之新違建，我們會開立查報函（一式六聯）並於函上繪製新違建範圍圖，查報函其中一聯會交給違建所有人，還有一聯則會給違建科拆除隊處理，拆除隊會張貼「預拆通知單」表明拆除期限，違建所有人可以選擇在期限前自行拆除否則會由拆除隊強制拆除，結案後將相關資料掃描歸檔。若違建個案重複遭民眾檢舉，每次接獲檢舉都會去現場勘查，若勘查結果與先前情況相同就拍照存證，若有新增違建物的話則會進行查報。既存違建滅失後，不論是天災或是人員滅失後，都不能在原地復建，進行復建就是新違建。94年1月1日後的違建及有妨礙公安、消防、交通等及超過200坪及300坪的違建都會優先拆除。在查報違建呈報上級主管結案時，會檢附本局地理資訊e點通地形圖、發展局83年航測圖或本處建築執照地籍套繪圖、本府查報建築管理資訊系統查報資料，及現況相片等資料以供查核等語（見偵查卷5第72至76頁）相符。可徵被告甲○○於擔任違建查報小隊長，對於違章建築之認知，違章建築之種類、應調閱如何資料以為判斷是否為新違建，或縱為舊違建，在一定條件下進行修繕時，僅得利用非永久性建材進行修繕等具有充分專業智識與判斷能力，並不因其大學所就讀系所及所學科目與違建無關，尚不因之影響被告甲○○所具有查報違建之相關規定之瞭解，所應調閱資料、判斷、判讀之智識與能力甚明。 ④ 據被告甲○○所陳其調閱其所述有關貴子坑鄉村俱樂部過往曾查報違建紀錄，即79年及88年間經臺北市政府查報違章建築之相關查報資料，83年航測圖、空照圖，及臺北市政府地理資訊e點通地形圖（歷年資料），可認：Ⅰ、貴子坑鄉村俱樂部於79年、88年間均經臺北市○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○ ○○○○區○○○○○地號大屯段四小段000、000地號，水土保持區域內）：貴子坑鄉村俱樂部湯屋區部分違建物於79年間多次被查報違建，分別於79年3月1日、4月13日及7月12日查報違建物，當時違建之材質及型式部分，即79年3月1日查報違建2層RC磚牆建物、6公尺高、面積220平方公尺，79年4月13日查報違建1層RC違建物（高3公尺、面積150平方公尺），於79年7月12日查報2層鋼鐵棚架（高6公尺，面積1432平方公尺），木門、木窗，屋前鋪設水泥地，四周種植樹木，為保護區內既有獨棟農舍，於79年7月12日併查同上址，查獲未申領執照，擅自新建13個貨櫃組合的房間，每個2.5公尺×6公尺的1層樓建物、1間雙層半之RC建物、3間（每間5公尺×7公尺）雙層之組合木屋之違章建物，上述違建物均經內政部認定為並依違章建築處理辦法第5條規定，認均屬於違建物，而應予拆除而查報拆除，並均即報即拆，業有扣得79年臺北市○○區○○路000 巷0號違建物正面、側面照片、79年3月1日北市工建（查）字第5077號新違建物勒令停工拆除通知單（附於扣案物編號A-7-6），及臺北市政府工務局建築管理處79年7 月12日北市工建字第07900743700號違建查報案件明細表在卷可稽（見偵查卷6第227至233頁，13第327至329頁），及臺北市政府工務局建築管理處79年11月9日北市工建（違）字第57653號函、內政部79年10月26日台（79）內營字第842559號函、行政院60年6月2日台六十內4973號函、臺北市建管處79年7月12日第7437號違建查報、現場照相（北投區）即報即拆之照片附卷可按（見編號A-7-3扣案物）。於86年間再經臺北市政府工務局建築管理處至現場查報違建拆除，即於86年1月30日查報現場搭蓋有木造房屋，屋頂紅色人字型斜式屋頂之木造違建物，有上開管理處拍攝現場照片附卷可按（見偵查卷15第119頁）。 ⅱ、生活小市集違建物部分：依79年間違建查報資料，土地座落位置及門牌號碼均與湯屋區同，違章建物「生活小市集」在湯屋違建物旁，於79年3月1日經查報違建物為一層違建物，材質RC磚牆，斜式屋頂建物（10公尺×3.5公尺），木門、木窗，屋前鋪設水泥地，四周均有樹木植栽，於79年3月1日經查報為新建違章建物，勒令停工拆除，有臺北市政府工務局79年3月1日北市工建（查）字第5077號函新建違建勒令停工拆除通知單、該違建照片均在卷可按（附於扣案物編號A-7-6內）。於同年7月12日經查報違建物為擅自新建13個貨櫃組合的房間，其中1間為雙層半之RC建物、另3間（每間5公尺×7公尺）雙層之組合木屋之違章建物，經查報後即勒令停工拆除部分，有臺北市政府工務局建築管理處79年7月12日北市工建字第07900743700號違建查報案件明細表、違建查報、現場照相（北投區）即報即拆之照片、新違建勒令停工拆除通知單附卷可按（見偵查卷13第327至329、偵查卷15第245、249至250頁）。 ⅲ、違章建物綠房餐廳部分：門牌號碼同湯屋區，座落於000地號國有財產土地上，該處前於79年經查報有違章建物，以茅草搭建之單層違章建物，前方為泳池，有附於扣案物編號A-7-3內之臺北市建管處79年7月12日第7437號違建查報通知、現場照相（即報即拆照片）。於88年5月28日經臺北市政府工務局查報該處游泳池上方增建鐵皮棚架、泳池旁違法增建下方以磚造，上方以鐵皮、鐵架搭建之1層樓鐵架、鐵皮、浪板等材質之違建物，即查報泳池上方所搭建屋頂為違建（高度3公尺，面積974平方公尺），查報後於90年11月26日強制拆除完畢，由該次查報雖僅為泳池上方所搭成密閉空間之違建物部分，但據查報所附相片可見該處以鐵皮、鐵架所包覆泳池上方違建物，該違建物僅為1層違建物型式部分，有臺北市政府工務局建築管理處88年5月28日違建查報案件明細表、北市工建字第8833277400號函新違建拆除通知單、拆除新違章建築結案報告單、現場照片，臺北市政府工務局90年12月6日北市工建字第9041873100號函在卷足稽（見偵查卷5第231至239頁，偵查卷18第31至32、35、37至38、102、129至130、偵查卷6第50頁）。 Ⅱ、據林務局農林航空測量所所製83年航測圖（卷內又稱空照圖）及91年地形圖所呈位置及樓層、材質等： ⅰ、湯屋區違建物緊鄰高爾夫球場及景觀餐廳旁（門牌號碼台北市○○區○○路000巷00號），該處呈有3棟相連，及有一棟長形平面屋頂之建物，一棟為斜面屋頂之建物，湯屋區位置原座落1棟1層（R）混泥土建物，2棟（T）臨時建築物，呈有3棟相連並與高爾夫球場同方向之相連雙面斜式屋頂建築、1棟與高爾夫球場垂直方向之相連平式屋頂建築、1棟與高爾夫球場垂直方向之斜面屋頂建築，上開違建物與高爾夫球場間設置水泥平地及樹木。 ⅱ、生活小市集處有3棟建築，上開建物與高爾夫球場間則為水泥平地及數株樹木，生活小市集違建所處位置為2棟1層樓（R）混凝土建物，1棟（T）臨時建物，即共3棟違建物。ⅲ、泳池上方1棟有屋頂臨時建物（綠房餐廳位置標誌有T字圖形）。 ⅳ、並有林務局農林航空測量所製作之83年空照圖、91年地形圖在卷可憑（見偵查卷9第34頁，原審卷6第19頁）。 Ⅲ、此外，臺北市商業管理處因接獲民眾檢舉有關貴子坑鄉村俱樂部挖掘地下水井、擴大營業卡拉OK、溫泉浴室等違法經營乙節，經該處於95年3月3日至現場進行復查，得悉該商號目前正裝潢整修中，尚未營業，經與現場人員訪談，得悉預定於5月份左右重新開幕，故予以列管將不定期查察處理，並認貴子坑鄉村企業社擴大營業是否有違反各處、各局所管法令，而於95年3月20日以北市商三字第09530884400號函轉臺北市政府工務局建築管理等單位依權責辦理，有臺北市商業管理處上開函文在卷可按（見偵查卷21第160頁），該函經轉與被告甲○○負責辦理，被告甲○○僅重複一再說明其於95年1月17日查報違建部分，及至現場勘驗，認為上開處所稱設置基礎構造物部分，則為施做水土保持擋土牆等語，有臺北市政府工務局建築管理處95年4月24日以北市工建字第09563084600號函在卷足稽（見偵查卷21第165頁），則據前開函文可知，商業管理處已經明確表示至現場勘查見到有違建物正在裝潢整修情形，甚至指出有將擴大營業的溫泉浴室，並預計於5月份重新開幕之情，則被告甲○○於95年4月20日至貴子坑鄉村俱樂部勘查後，就該處現場有無違建物正裝潢整修，現場溫泉浴室部分有無整修完成欲擴大營業部分，所勘查整修情形是否與前述既存違建物之修繕（建）規定是否相符等節，則均隻字未提，顯見被告甲○○仍然刻意規避有關湯屋區違建事宜甚明。 Ⅳ、並參佐業者陳仲明於99年間委請建築師劉明滄就附表壹所載違建物湯屋區湯屋、生活小市集及游泳池旁綠房餐廳及景觀餐廳等違建物就該等違建物之結構進行評估，確保結構安全無虞，而由該建築師進行評估，而親自前往現場就各違建物進行評估，其中游泳池旁之綠房餐廳為地上2層建物（面積316平方公尺），地面1層（面積316平方公尺），均使用加強磚造及鋼鐵金屬造，結構型式：RC，就湯屋區之湯屋及生活小市集違建物部分，地上1層（面積393平方公尺）、地上2層（面積89平方公尺），共計533平方公尺，均為加強磚造，結構型式為RC建物等節，業據證人劉明滄證述明確（見偵查卷3第109至112頁），並有證人劉明滄所製作貴子坑企業社違建物平面圖、貴子坑鄉村俱樂部99年8月6日函、鑑定證明書、臺北市行義路地區溫泉產業暫行輔導既存違建結構評估檢核表（含游泳池旁綠房餐廳、湯屋區、生活小市集）、綠房餐聽、湯屋區及生活小市集現況照片、鑑定證明書均在卷可佐（見偵查卷3第62至66、83至99頁）。可徵證人陳仲明及前開施工證人證述於94年6月間起至97年間陸續就湯屋區湯屋、生活小市集、綠房餐聽等違建物進行修繕、改建，且在修建改建上不僅均有使用永久性材質RC建材及加強磚造方式，並有加高、加層、擴建之情形甚明，雖證人劉明滄於99年8月初前往貴子坑鄉村俱樂部進行評估，但據業者陳仲明、施工人員所證述可知，前述違建物係於94年6月間起陸續施工至97年底，顯不可能在被告甲○○於97年間調離該區後，又再行重新修繕、修建或拆後重建甚明，則被告甲○○於任職北投區查報員負責該區違建查報業務，並於95年初至96年10月間多次至貴子坑鄉村俱樂部，竟完全未見上開違建物所進行已不合既存違建重大修繕、修建之情形下，均默不作聲，藉詞檢舉人檢舉信件、檢舉電話沒有提到「生活小市集」、「綠房餐廳」等違建物，故不須查報云云，顯已非單純行政疏失，比對被告甲○○之前所查報內容，顯僅查報零星、暫時性、價值低，不影響主要違建物部分之違建，卻故意不查報上開湯屋區之湯屋、生活小市集、綠房餐廳等違建物，縱容業主陳仲明保有該查報拆除之違建物，主觀上確有圖利業者陳仲明之意甚明。 Ⅴ、綜上，貴子坑鄉村俱樂部內所有違章建物湯屋區、生活小市集及綠房餐廳等原違章建物座落處，均於79年7月12日遭查報拆除，期間又經重新建築違建，而於86年間又在湯屋區查報違章拆除，但從83年航照圖及91年地形圖均有顯影，及紀錄違建物外型、材質，並參佐證人即業者陳仲明，與參與施工工人所證述在貴子坑鄉參俱樂部，分別就上開違建物進行不同工程，所述施工時間、各負責工程部分，及證人劉明滄於99年7月間就上述違建物進行建物安全結構評估等，可認湯屋區之數間湯屋、生活小市集及綠房餐廳等違建物，在陳仲明接手經營貴子坑鄉村俱樂部，即於94年6月間起即有陸續修繕情形，甚至於95年間大興土木，在原違建處或拆除重建，或有將原違建物增建、加層、加高等擴建情形，並有用永久性材質進行修繕、修建等方式，湯屋部分陸續施做至95年9月間，即將原本以貨櫃屋搭蓋湯屋之鐵皮拆除後，並使用H型鋼、磚造等材質進行施做，則被告甲○○於附表壹所載日期，其於95年至96年間幾乎每月均安排前往貴子坑鄉村俱樂部進行勘查，顯可見湯屋區已將舊有材質違建物貨櫃湯屋均拆除，改使用質地堅硬、強固H型鋼、磚造方式施做全新湯屋區，已非單純修繕，縱已完工粉刷，與原來材質早已老舊，顯非僅單純粉刷方式得以改善該整體材質與結構，生活小市集亦從1層樓經加層為2層式建築，綠房餐廳甚至擴大範圍，且均有使用永久性材質進行修繕、修建甚明，則被告甲○○竟對上開違建物均無查報拆除之勘查紀錄，縱然就湯屋區部分拍照，但僅拍攝2張湯屋區背面照片，難以看出該違建物全貌，並稱「似有重新粉刷修繕情形，並已修繕完竣」而以「拍照存證」方式辦理簽結，既然無法立即判別，縱依公文程序先行報結，但後續被告甲○○依其職責仍應負有繼續積極查證判別，但竟無任何作為，且經民眾於附表壹多次檢舉該處違章建築，甚至點明指出湯屋區為新違建，被告甲○○仍持該2張照片表示粉刷無法判別方式結案，顯已非行政疏失。是據上開資料，可知在83年間，該處違建物湯屋區部分建物為1棟1層混泥土建物及2棟臨時建築物、湯屋旁的生活小市集違建物，則為2棟1層樓混泥土建物、1棟臨時建築物組成、鄰生活小市集處有7棟1層樓混泥土之違建物，而綠房餐廳則於95年間經業者陳仲明原地修繕、修建後，擴大範圍，成為2層樓式違建物並使用RC建材及H型鋼進行修繕之違章建物甚明。該段期間正是陳仲明就該處違建物僱工大興土木大量改建、拆除重建，或使用永久性材質進行修繕，因此民眾多次檢舉貴子坑鄉村俱樂部正大興土木進行違建，且被告甲○○於95年間亦密集於每月均訂有前往會勘日期，即於1月17日、2月7日、3月3日、5月18日、22日、6月26日、7月18日、10月31日等多次前往貴子坑鄉村俱樂部進行違建勘查，僅查報5間湯屋、景觀餐廳上方前方棚架、磚牆、泳池上方棚架外，但就緊鄰湯屋區旁的生活小市集、緊接泳池上方之綠房餐廳等違章建物，則不僅未查報，更遑論有何勘查確認行為，難以想像身為具有專業判斷、識別之違建查報小隊長之被告甲○○，多次前往該處進行勘驗，該段期間業者大興土木，竟渾然不知該處就上開違建物進行拆除重建、修繕、改建，並使用永久性材質進行修繕，修繕、修建結果則有增高、加層及擴大之情形，益徵其故意不查報違建拆除行為，顯為圖利對違建物具有事實上處分權之業者陳仲明之故意甚明。是被告辯稱違建物湯屋區依83年空照圖有顯影，無法判斷云云，實難採信。 ⑤ 被告甲○○明知上開臺北市違章建築管理要點第5、26、27、29點及臺北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定第3點第2、3、5目規定，對於84年1月1日之後所建之新違建，或違建物有拆後重建、既存為建物所進行修繕修建有增高、擴大、加層及使用永久性材質之情形均應加以查報拆除，被告甲○○經調閱空照圖、地形圖、歷年違建查報資料，並至現場勘查就違建物現況，使用材質、外觀所呈現已有明顯增高、加大、加層等擴建情形，逕僅就湯屋部分拍照並存證，後續並無任何繼續勘查行為，及就生活小市集、綠房餐廳部分從未曾進行查報或勘查，而使業者陳仲明得以獲得其具有事實上處分權之違建物均未遭查報拆除，而獲得免以遭拆除之不法利益，並無權占用國有土地，足認被告甲○○前開所為，自屬對於主管事務明知違背法令之圖利行為。 ⑥ 至於被告甲○○辯稱，查報隊員查報違建物，須依民眾檢舉內容，若民眾未具體指出違建物，如貴子坑鄉村俱樂部湯屋旁1、2樓建物（即生活小市集）、游泳池上方餐廳（即綠房餐廳），我都沒有接到檢舉所以我沒有查報云云，然違建查報隊工作執掌就是查報違建，分別依據民眾檢舉或自行巡查情況，確認是否屬於違建，並判斷是否屬於既存違建或新增違建，再交由違建處理科定期拆除，如果接獲民眾檢舉違建案，會掛上公文文號，分案到各查報隊，由登記桌技工依查報地址分案給各區查報員，查報員接案後，會在規定的時間內到現場勘查，勘查後如沒有違建情形，即製作便箋說明勘查情形及結果，上呈分隊長、專員，經隊長決行結案。如確實有違建，查報員會製作查報敘述違建情況，包含違建興建的材料、面積、高度等資料，並描繪違建認定範圍圖，直接由分隊長決行，關於查報員接獲民眾檢舉違建案，會至現場勘查，並由查報員負責認定是否屬於違建，查報員勘察現場時會繪製出違建位置圖並拍照後，回辦公室至資訊室查閱建築平面圖，在查報隊看空照圖，並可從電腦上比對過去查報紀錄及照片，作為認定違建依據，衛星空照圖也是查報員認定違建所必須參考、調閱的資料，在查報函文中也會檢附違建認定範圍圖及勘查照片等，如勘查發現正在興建中的違建可以即報即拆，若新建完成後，則經確認為違建，交由違建處理科排拆，但如有妨害公共安全時，則優先拆除，業經證人證述如前。並觀被告甲○○就民眾歷次檢舉貴子坑鄉村俱樂部有違建情形，或僅有抽象檢舉，如94年10月21日民眾檢舉內容「北投貴子坑俱樂部山坡地違建官員為何視而不見」、「每次經過貴子坑看到美麗山坡經人濫伐開發為商業用途，政府長期視而不見，能否查證俱樂部用地是否為山坡違建，若是請政府還市民一個安全得生活環境（目前俱樂部正在大興土木整建，煩請儘速瞭解查辦）」等語，被告甲○○ 先後前往貴子坑鄉村俱樂部辦理勘查時，於95年1月17日及同年2月7日分別查報景觀餐廳2樓頂前金屬1層及5間湯屋及游泳池上方所搭金屬棚架等部分均為新增違建物，均查報應予拆除；及於95年3月3日查報○○區○○路000巷00號3 樓後方磚造圍牆（高約3公尺、長約13公尺）為新增違建，應予拆除等，均如前述，則根據民眾上開檢舉內容均未特別具體明確指出違建所在，或違建物名稱，但被告甲○○ 得利用所調閱前述空照圖、地形圖、歷年查報資料、e點通等資料進行比對確認後查報，顯見查報人員並不會因該檢舉文中未明確指明違建標的就不會進行勘查查報事宜之情，是被告甲○○此部分所辯，亦為事後卸責之詞，不足憑採。 ⑦ 被告甲○○及其辯護人另辯稱被告甲○○不認識業者陳仲明，2人間無私交，平日亦無往來，亦無收取業者任何利益，而無圖利陳仲明之之動機云云，然被告甲○○就其於94 年間擔任該區查報員迄於97年間，於附表壹所載於95年至96年間，眾多民眾一再以投書或以電話檢舉貴子坑鄉村俱樂部正大興土木、進行違建，甚至明確指出貴子坑鄉村俱樂部每天使用挖土機挖掘地下水井、擴大營業設有卡拉OK、溫泉浴室、餐廳、游泳池等違建物等情，被告甲○○亦多次排定至現場進行會勘，但僅於附表壹所載之95年1月17 日、2月7及3月3日出差查報部分違建物外，其餘在該俱樂部內重要維持商業用途營業之湯屋區、生活小市集、綠房餐廳等主要建物，則僅就湯屋區部分稱有粉刷修繕，後續即無任何其他積極認定作為，更無庸說從未勘查說明生活小市集及游泳池上方之綠房餐廳之違建物，均未予以查報拆除，業經本院認定如前，縱被告甲○○與業者被告陳仲明間並未查獲有何利益往來，亦未查出2人間有何私人情誼，然並無礙於本院前開認定。 ⑧ 被告甲○○及辯護人續辯稱，本案檢調人員於104年偵辦本案認定貴子坑鄉村俱樂部裡面建物全部都是新違建，但檢察官所依據比對資料為80年至102年間的資料，有充分資訊，先進科技進行判斷，但在被告甲○○所任職之94年至97年間當時，並無這些如此充分資料可供比對、判斷，並不得以事後所獲資料推斷之前違建物均為新違建而認為被告甲○○當時未查報有圖利故意云云，然本院據以判斷認定被告甲○○有故意不為查報行為，即僅係依被告甲○○所述其於95 至97年間任職查報隊所依據之資料進行違建勘查時所需調閱上述資料進行比對、判斷而得，並無利用其他更新年度、或更清晰顯影、透視資料作為判斷。至於本案檢調單位雖有利用歷年空照圖、地形圖，演變、多次前往現場實際勘查、測量，或空拍圖所攝影像，判斷該處各建物均非83年12月31日前所有既存違建，而認為應依前開規定均予查報拆除，係因事涉人民財產權益甚大，陳仲明究竟有無合法使用權益，並兼顧政府威信，一旦認定屬新違建物，即須進行查報拆除，嚴重影響人民財產權益甚鉅，為避免引起糾紛、誤會及爭訟，而利用更多科技資訊、資料，以更審慎方式進行比對判斷以致，並非上開違建物認定上必然須依檢調判讀認定資料才得確認甚明。被告甲○○及辯護人此部分所辯，亦不足採。 3、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金，98年4 月22日修正之貪污治罪條例第6 條第1項第4 款定有明文（被告甲○○為前開行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項已有修正，惟經新舊法比較之結果，以98年4 月22日修正後即現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定，對被甲○○最為有利，故此處即援引現行貪污治罪條例之規定，此部分如後述），該規定已將「法令」之範圍明文化。該條文所稱「自治規則」，係地方政府依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。本件「臺北市違章建築處理要點」及「臺北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定」等均為臺北市政府工務局所制訂，規定為實施建築管理，為有效執行有關違章建築之處理規定，建立違建之查報標準作業程序等，除就違建查報人員明訂在一定期限內至現場勘查認定，並要求查報員依第三點各款規定辦理，同時並影響違建物所有人所有違建物究否屬於上開要點、作業規定所定之施工中新違建、或已完工新違建或為既存違建物之認定等，而將影響該違建物所有人是否遭查報拆除之財產權益事宜，足見上開規定及要點，係對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而被告甲○○時任臺北市政府都市發展局建築管理工程處違建查報隊小隊長，負責違建勘查認定及查報等事宜，為並負責士林區北投區，及本案違建物之勘查、認定及查報之承辦人，自屬主管該項事務之人。 4、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所定圖利罪，其獲利之人雖不以公務員本人為限，尚兼及其他私人，但此私人，當指公務員違法圖使其人獲得利益之受益對象，於官民勾結之情形，通常即為該相與勾結之人民或其指定之人員，然此係自公家機關（構）之立場以作觀察，亦即公家機關（構）因公務員違法行事，遭受損害或喪失應得利益，而相對應之一方（公務員或上揭私人）則獲此利益（最高法院100年度台上字第5796號判決意旨參照）；又圖利罪必須行為與所圖其他私人之法利益間，有相當因果關係為必要，所謂相當因果關係指依客觀之立場為事後之審查，認有發生其結果之可能，即認有相當因果關係。查：（1）本件被告甲○○辦理查報違建勘查，因有前述故意不為查報違建行為，使同案被告陳仲明自94年6月間起至97年間，接續在附表壹所示國有土地上拆後重建湯屋區，及就生活小市集、綠房餐廳等違建物進行加層、加高擴大建築面積之修繕行為，並使用永久性建材進行修繕、修建等所為，均違反既存違建修繕、修建，而均應依上開規定查報拆除，但均因被告甲○○故意不為查報，致同案被告陳仲明得無權佔有使用附表壹所示地號之國有土地，及附表壹所示各違章建物均因被告甲○○不為查報拆除使陳仲明因未查報拆除而得以保有該違建物，自屬獲有財產上之不法利益，應無疑義。至於公訴意旨並認被告甲○○故意不查報拆除前開違建物，致業者陳仲明得以於94年間起至103年間違法經營貴子坑鄉村俱樂部，使貴子坑公司獲得3億7961萬4696 元之不當營業利益部分。然陳仲明雖利用上開違建物而在貴子坑鄉村俱樂部內經營各間餐廳、高爾夫球場、KTV、湯屋、游泳池及所提供服務、販售商品等契約行為，即此部分收益，顯因另外與至該處消費民眾間另成立買賣契約，提供泡湯、餐飲、歌唱、打球等服務契約以致，然陳仲明是否因此未拆除違建物必然獲得此部分營業收益部分，仍繫乎於視當時消費市場、社會經濟等客觀環境經濟狀態、及經營具體情形而定，尚難一概而論，縱有營業獲利，顯難認與建築違章建物間具有相當因果關係，是公訴意旨此部分所稱被告甲○○未查報前開違建物，致貴子坑公司獲得營業利益部分，顯有誤會，併此說明。（2）不法利益之計算： ① 無權占有國有土地部分：本案因被告甲○○就附表壹所示違建物故意不為查報行為，使部分違建物占用附表壹所示地號、範圍國有土地部分，業者陳仲明並無任何合法使用權源，為證人陳仲明、沈嫚嫻證述在卷，同前開所載，而國有財產署北區分署陸續於101年11月及102年8月接獲檢舉及勘查發現後，依據陳仲明所占用面積及事實，就該處000、000地號部分，均從102年起收取如附表貳編號一所示相當不當得利之使用補償金，亦為證人沈嫚嫻陳述明確，並有財政部國有財產局北區分署104年5月18日台財產北管字第10400122371號函附臺北市○○區○○段○○段000○000○000地號國有土地遭占用收取補償金細目在卷可按（見偵查卷13第2至12頁，偵查卷5第197至201頁）。 ② 又被告甲○○故意不查報附表壹所示違建物，圖利業者陳仲明，使其得以因不查報而免予拆除，而保有附表壹所示各違建物所獲得不法利益部分：有關業者陳仲明為附表壹所示違建物實際主導並出資改建、修建及拆後重建者，其為具有事實上處分權人，據卷內相關證人證述及評估表所載有關附表壹各違建物約於95年至97年間被告甲○○調職前陸續完成，據證人陳仲明及施工人員所述，僅得知附表壹所示違建物至遲於被告甲○○於97 年間調職前陸續完成，則均認於97年間完成。被告甲○○違反上開要點，未就附表壹所示違建物查報拆除，而使業者陳仲明因而保有附表壹所示違建物，則有關附表壹所示違建物價值，則依其興建年份、所使用建材材質、第1層或第2層、折舊等進行估算，則依據違建物所在之臺北市政府地政處92年2月12日北市第二字第09230483000號函修正之「臺北市地價調查用建築改良物標準單價表」、「臺北市地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表」及「臺北市地價調查用全棟建築改良物之裝潢、設備及庭園設施等費用標準表」計算附表壹所示之違建物，而所以如附表貳編號二所載之材質、樓層、面積等，建物價值，依上開單價表所列之標準，及依上開折舊率表所列不同材質之耐用年數，判斷折舊率，並於有疑義時以最有利於被告甲○○解釋方式認定，故附表壹所列違建物未經查報違建拆除而保有不法利益即應扣除其搭建附表壹所示各違建物所支出相關之材料、折舊等費用。故建物單價，裝潢、設備及庭園設施總費用為25001元以上者屬第一級費用，鋼筋混泥土建物僅有第二、三類，故以有利於被告計價，即2樓之鋼筋混泥土之建物計價每平方公尺11500元，（年折舊率1.3％），2樓磚造之建物計價在11500元以下者，以1150 0元（年折舊率1.9％）計價，2樓輕鋼架造之建物計價（未分類）以最有利被告計算認定之每平方公尺7200元（年折舊率1.65％），歷經年數以起造完成後至拆除日計算【建物現值公式：建物單價×｛1-（年折舊率×歷經年數）｝×建物面積】，依此計算如附表貳編號二所示被告甲○○因圖利業者陳仲明而未查報拆除之湯屋、生活小市集、綠房餐廳等違建物價值部分，致陳仲明獲得該違建物之事實上處分權之利益金額均詳如附表貳編號二所載，共計403萬366元。 5、綜上所述，被告甲○○明上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足為採。本案事證明確，被告甲○○對主管之事務，明知違背屬對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之「臺北市違章建築處理要點」第5、26、27及29點規定並違反臺北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定第3點第2、5目等規定，故意不為查報附表壹所示違建物，圖使業者陳仲明得以無權占用附表壹所示國有土地，及因未查報違建物而未拆除而獲得保有該違建物之不法利益犯行已經證明，應予依法論科。（二）有關被告乙○○部分： 1、訊據被告乙○○固不否認其於92年12月29日至104 年1 月8日期間，在臺北市政府建管處違建處理科第四拆除區隊擔任小隊長，負責臺北市北投區、士林區違章建築拆除業務，並接受區隊長鄭大川交辦執行違建查報隊於98年8月12日以北市都建字第00000000000號函查報違建240平方公尺之金屬、水泥、玻璃等違章建築物（即貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2樓頂上方全部範圍均屬新增違建）及由建管處查報隊於99年3月18日簽請保留該處金屬棚架，新增壁體仍依規定辦理拆除公務，並疏導違建業者陳仲明自行拆除，迄於101年1月2日辦理結案前1、2日前往上開違建處，勘查業者陳仲明自行拆除上述違建物後，並拍攝拆後照片製作結案報告單，在該報告單內「處理情形」欄勾選「其他」並註記：依查報隊99.3.18 前簽辦理結案」後，將2張所拍攝拆後照片自行黏貼結案報告單所檢附之違建拆除現場照片貼粘頁，再蓋章依公文程序層送主管長官簽核辦理等情，惟矢口否認有犯公務員登載不實罪，辯稱：我均有依照規定處理，違建物可由業主選擇自行拆除或由拆除隊執行拆除，本件違建查報拆除貴子坑鄉村俱樂部2樓頂部分，是由業主自行僱工拆除後，由我確認上面新增壁體均已拆除完畢後，才填寫結案報告單，並檢附在現場拍攝之拆後照片，我所填寫的結案報告單與檢附拆後照片並無不實云云。辯護人意旨略以：被告乙○○已依違建查報隊認定範圍確認業主業已自行拆除至不堪使用，本件結案報告單所檢附之拆後照片雖未符合「拆前、後照片必須為同一角度、距離，若無法拍攝則應以多張續接方式處理」、「多張續接之照片請以續頁方式黏則處理，勿貼於同一頁」、「凡照片上之日期，不得空白、保留」等處理原則，但被告乙○○既已將現場實際情形以與查報照片同角度拍照，並依實際情形填寫結案報告單，並經所屬長官同意結案，顯見被告乙○○拍攝之拆後照片已足以反映拆除現況，並不構成公務員登載不實罪等語。 2、經查：（1）被告乙○○於92年12月29日起至104 年1 月8 日止，擔任臺北市政府建管處違建處理科第四拆除區隊小隊長，負責臺北市北投區違章建築拆除業務，其業務內容為：依據查報單指明之違章建築範圍執行違建強制拆除，或在確認業主自行拆除完畢或已達「不堪使用」得以結案之程度後，在拆除現場選取場景角度拍攝拆後照片，並填寫製作「臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單」及「臺北市建築管理處違建拆除現場照片貼粘頁」，將所拍攝之拆後照片列印並粘貼在違建拆除現場照片貼粘頁上，用以比對查報照片或拆前照片顯示違建業已拆除等工作，此為被告乙○○之主管職掌業務等節，業據被告乙○○供述在卷（見偵查卷29第13至26頁），並有臺北市建築管理工程處106 年3 月28日北市都建查字第10636374600 號函及所檢附之業務職掌表在卷可參（見原審卷2第167 、169至170 頁），是被告乙○○為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。（2）同案被告陳仲明經營之貴子坑鄉村俱樂部，於98年間經臺北市政府建管處查報隊至貴子坑鄉村俱樂部進行勘查後，即查報景觀餐廳2樓頂部分建築等均為新增違建，而於98年8月12日以北市都建字第09860582500 號函查報違建240平方公尺之金屬、水泥、玻璃等造違章建築物，且建管處查報隊於99年3月18日簽請保留該處金屬棚架，「新增壁體」部分仍依規定辦理排定拆除，並由被告乙○○負責該違建拆除案，及違建物拆除後現場確認等職，被告乙○○於101年1月2日前往貴子坑鄉村俱樂部進行確認上開經查報違建拆除業務，並在其職務上所掌管製作之「臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單」上之「處理情形」欄勾選「其他」並註記：「依查報隊99.3.18前簽辦理結案」之內容後，同時將其於不詳日期在貴子坑鄉村俱樂部大門前由下往上方之方式所拍攝之景觀餐廳外部壁面現況照片粘貼在結案報告單所檢附之違建拆除現場照片貼粘頁上，表示現場違建已經業主自行拆除完畢，再蓋章往上呈核辦理結案，經依公文程序層轉建管處違建處理科承辦人高得洋、區隊長趙國鑫、股長李松鶴、科長林駿准予結案等情，為被告乙○○所是認（見原審卷3第30至31頁，本院卷第），並有臺北市政府都市發展局98年8 月12日第00000000000號函、違建查報隊99年3月18日便箋、臺北市建築管理處違建處理科101 年1 月2 日拆除違章建築結案報告單、違建拆除現場照片貼粘頁等文件在卷可稽（見偵查卷2第58至65頁，偵查卷11第198至201、227、238至239 頁），足認上開結案報告單暨後附違建拆除現場照片貼粘頁確均由被告乙○○依其職務所製作後蓋章，依公文程序遞交呈核，並經逐層審核後結案之情亦足認定。（3）然同案被告陳仲明就景觀餐廳2樓頂違建部分前經查報違建後，伺經現場會勘後確認該2樓頂「新增壁體」部分仍依規定辦理，即應拆除2樓頂之「新增壁體」違建物，實則陳仲明並未就新增壁體部分拆除主要結構，且在被告乙○○結案後，重新組裝所拆卸之玻璃，並另以木板做為部分業已拆之廁所牆面繼續營業等情，為證人陳仲明於原審審理中證述在卷（見原審卷3第243至258 頁）。（4）臺北市違章建築拆除之依據及認定標準，據臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築製作之「臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單」所載，就「違建戶自行拆除」類別之結案情形，分別有下列勾選項目： ☐拆除致不堪使用。 ☐自行拆除改善完畢。 ☐自行拆除改善符合臺北市違章建築處理規則第＿條。☐依防火巷（間隔）專案規定拆除完畢。 ☐配合衛生下水道用戶接管專案拆除完畢。 ☐小隊到現場時，業主已依規定自行拆除完畢有該份拆除違章建築結案報告單在卷可佐（見偵查卷11卷第238頁）而所謂「拆除致不堪使用」，係指違建物主要樑、柱已破壞或截斷，或將主要構造拆除至喪失違建物使用功能，現況仍留有拆除後殘餘構造；所謂「自行拆除改善完畢」，係指違建人就查報範圍之違建自行拆除清空；所謂「自行拆除改善符合臺北市違章建築處理規則第（）條。」，係指違建人自行改善拆除違建查報範圍之部分違建物；另拆除剩餘違建符合「臺北市違章建築處理規則」相關規定，而得予留設；所謂「小隊到現場時，業主已依規定自行拆除完畢」，則指違建經查報後，臺北市政府都市發展局掣函違建人限期拆除改善前，違建人已自行依違建查報範圍，拆除至不堪使用或已拆除清空，或自行改善拆除符合「臺北市違章建築處理規則」之規定，並通報臺北市建築管理工程處派員至違建現場查驗，有臺北市政府都市發展局106 年9 月14日北市都建字第10638488700 號函在卷可稽（見原審卷6第55至56 頁）。而本件違建處理科查報隊所查報貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2樓頂全部均為新增違建，雖查報隊於99年3月18日另簽請保留該處金屬棚架，然就新增壁體部分認仍依規定辦理，即仍認為新增違建部分應予拆除，均如上述，是被告乙○○早於79年間起即擔任拆除隊小隊長，迄於本案事發之104年長達20餘年均擔任拆除隊小隊長，均需親自執行違建拆除之公務，且已自承知悉該處之拆除範圍係指景觀餐廳頂樓四周之壁體乙情（見原審卷3第31頁），如被告乙○○已確認該處所查報應拆除之違章建築部分已由業者自行破壞、截斷主要樑柱，或已拆除清空，或將主要結構拆除至喪失建物使用功能之不堪使用結果，符合上開規定「確實已達無法使用」之結案標準，即應在現場拍攝明確清楚並得用以比對拆除前、後照片顯示業者已拆除之狀態，尤以被告乙○○至現場後得自行選取現場相關角度拍攝拆後照片，且其既已在現場確認，並參佐貴子坑鄉村俱樂部99年8月6日貴（建）字第0990000806號函所檢送之鑑定證明書、既存違建結構評估檢核表、景觀餐廳位置圖與現況照片（見偵查卷12第19、30至42頁），被告乙○○顯可直接站在景觀餐廳 2樓頂違建物前方之露天陽台處，由外向內清楚拍攝景觀餐廳頂樓違建正面壁體拆除之狀態，或自景觀餐廳2 樓頂樓違建內部向外拍攝景觀餐廳頂樓違建正面右側壁體拆除之狀態，或可自景觀餐廳頂樓違建內部直接拍攝左側廁所壁體拆除之狀態，以及可在景觀餐廳1樓周圍拍攝景觀餐廳頂樓違建四周壁體之拆除狀態，有景觀餐廳相關照片在卷足憑（見偵查卷12第42頁、偵查卷第32、34頁、38至39、41頁），並未見有何無法拍攝景觀餐廳2樓頂違建之四周壁體拆除狀態之情形，然被告乙○○ 竟僅在貴子坑鄉村俱樂部1樓門口前，由下往上拍照方式，完全無法拍攝到景觀餐廳2樓頂應查報拆除違建拆除情形相片，竟選取全然無法用以比對本案所查報景觀餐廳2樓頂違建部分照片，以顯示違建業者已依查報內容拆除之場景角度、距離拍攝拆後照片（見偵查卷11卷第239頁），再連同結案報告單辦理結案送核，表示現場違建已經業主自行拆除四周新增壁體，益徵上開違建並未實際拆除至不堪使用之狀態，是被告乙○○明知上開查報違建部分，並未經業者自行實際拆除至不堪使用之狀態，仍任由貴子坑鄉村俱樂部以拆除玻璃部分卸下、拆除部分壁體之虛應方式，而在其職務上所掌管製作之「臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單」上之「處理情形」欄勾選「其他」。並註記：「依查報隊99.3.18 前簽辦理結案」等不實內容，併將無法辨別拆除前後之在貴子坑鄉村俱樂部大門前由下往上拍照完全無法拍攝得景觀餐廳2樓頂違建部分之照片粘貼在結案報告單所附之違建拆除現場照片貼粘頁上以為混充，表示所查報景觀餐廳2樓頂新增壁體部分已由違建戶自行拆除等不實內容，而於其職務上掌管上開結案報告單及所附違建拆除現場照片貼粘頁公文書上登載前開不實內容，足以生損害於建管處對於違建拆除執行之確實性及結案資料之正確性。（5）至於證人即於臺北市政府建管處違建科股長趙國鑫於原審中證稱：就所提示被告乙○○職務上所製作提出結案報告單部分表示本件所查報違建新增壁體部分，在結案前由當事人自行拆除，會認定有拆除是因已經由承辦小隊長乙○○確認已經達到拆除結案標準，呈報上來，區隊長僅確認文件是否齊備，才送回科裡結案，且因建管處還有稽核單位，小隊長在現場如果沒有確認拆除不可能隨便呈報，因為後面馬上會有稽核，檢舉人也會反應，因此不可能沒有拆就辦理結案云云（見原審卷3第174至199頁），是由證人趙國鑫所證述其認被告乙○○確實有確認所查報違建部分拆除等語部分，顯非基於其閱覽被告乙○○所拍攝拆後照片與拆前狀況進行比對後所得，亦非於違建人拆除時親自在拆除現場，而是以臺北市政府建管處有三級稽核之機制，因此承辦拆除業務小隊長，絕對怕被稽核查出，因此必然誠實辦理拆除，我是依違建處理科的分層負責機制，及事後稽核機制作為確認違建拆除情狀，但我無法從乙○○所呈報拆後照片看不出所查報違建新增新增壁體，我也看不出查報拆除新增壁體有無被拆除等語，是證人趙國鑫前開證述因小隊長乙○○提出結案報告，為免遭稽核，必然確實拆除所查報違建部分顯與論理法則不符，顯為其個人主觀意見，不足憑信，亦不足為有利於被告乙○○之認定。另證人陳仲明於原審所稱：98年間我有在景觀餐廳加蓋一層，但被說不行，要拆掉，我就將該層拆掉云云，但最終有無拆掉玻璃落地窗戶即有無拆掉四周壁體部分，證人陳仲明則於原審中先稱：我認為景觀餐廳屋頂結構沒有改變，空照圖位置沒有變，因此我用人事關係，請議員幫忙協調，我有向市政府報備修建，但未獲准許，我繼續用陳情方式，所以到現在還沒有拆除等語；復稱：我於101年1月2 日前1個禮拜或10天內把玻璃的窗戶、支架從窗軌上拿起來部分鋼架拿掉，把廁所打掉，我仍保留鋼架壁體與玻璃，再另外以木板施做壁面，玻璃窗不會敲掉，過關後再將玻璃窗安裝上去窗框有些有拆掉，有些沒有等語，但又改稱：我沒有說窗戶沒有拿掉支架，沒有辦法拆，剛才講的窗戶拿下來，有些窗框要拿掉，如果只把窗戶拿下，支架不能掉，是不可能合格的等語（見原審卷3第243至258頁），顯有前後不一情形，難以驟信，亦不足為有利於被告乙○○之認定。（6）被告乙○○另稱其所經手之拆除案件大致上均有符合同一角度及同一距離之拍攝要求，並提供相類案件之拆前、拆後照片為證（見原審卷3第101至168 頁）。然經核閱被告乙○○所提其所承辦違建查報拆除案件所拍攝照片以觀，其中95年8 月18日北市都建字第09561764600 號、96年1 月24日北市都建字第09660554100 號、96年7月24日北市都建字第09660351900 號、97年12月1 日北市都建字第09760763500 號、98年6 月3 日北市都建字第09860493300 號（見原審卷3第125、127、 130、132、135、137、147至148、164至165、167至168 頁）案件之拆前、拆後照片均以同一角度拍攝，明確、清晰可見拆除前違建物狀況及拆除後情狀；及有關93年1 月30日北市工建字第09350055300號、93年3 月10日北市工建字第09350085000號、93年9 月17日北市工建字第09350568000 號、93年9 月17日北市工建字第09350568100 號、95年2 月13日北市工建字第09560542200 號、97年5 月15日北市都建字第09760310900 號、98年1 月12日北市都建字第09860272400 號、98年5 月20日北市都建字第09860481200號函附被告乙○○所承辦查報違建拆除前後紀錄（見原審卷3第000 000、106 、108 、110、112、114 、116、119、121至122、140 、142、157至158、160至161頁），被告乙○○所辦理此部分案件，則係以不同角度拍攝所查報違建拆前拆後照片，然不論係以同一角度或不同角度拍攝拆後照片，各該拆後照片均明確清楚違建處情狀及拆後情形等，可用以比對查報照片或拆前照片，清晰明確顯示各該查報違建業已拆除之狀態。然被告乙○○在處理本件違建拆除事宜，在其所提出結案報告書所附拆後照片，卻完全無法看到景觀餐廳二樓頂四周壁體拆除狀態之情形下，刻意在拆除現場選取全然無法用以比對本案查報照片顯示違建業者已拆除狀態之場景角度、距離拍攝拆後照片，縱認被告乙○○當時僅得站在景觀餐廳1樓正面前方之位置拍攝拆後照片，亦得以調整所站立位置進行拍攝，或聯繫、通知業者逕至查報違建現場拍照確認，竟均不為，可認被告乙○○前開所辯，並不足採信。 3、綜上所述，被告乙○○前開所辯，其業已確認違建業者自行拆除，所拍攝照片及所填寫結案報告單等均無不實云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○ 此部分犯行洵堪認定，應依法論科。三、新舊法之比較適用：被告甲○○行為後，刑法及貪污治罪條例均有修正，與本案有關者，比較說明如下：（一）貪污治罪條例部分：被告甲○○行為後，貪污治罪條例第6條於98年4 月22日修正公布，於98年4 月24日起施行。即90年11月7日修正之貪污治罪條例第6 條第1項第4 款規定：「有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科3,000 萬元以下罰金：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」；該款復於98年4月22日修正為：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科3,000 萬元以下罰金：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」雖法定刑並未變更，然90年11月7 日、98年4 月22日修正時，已採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定，而98年4 月22日該次修正，係為避免文義不明確，致影響行政效率，為明確規定所違背之法令性質，限縮原條文「違背法令」之適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，經比較修正前、後之規定，刑度雖均相同，然修正後之犯罪構成要件已有減縮，以98年4 月24日修正後之規定較有利於被告甲○○（最高法院101台上字第2045號判決意旨參照）。依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用修正後即現行貪污治罪條例之規定。 (二）論罪： 1、被告甲○○部分：（1）被告甲○○於擔任臺北市政府都市發展局建築管理工程處違建查報隊第四分隊小隊長期間，負責綜理士林區、北投區違章建物查報事宜，就其轄區範圍及主管交辦違建查報案負責勘查認定查報事宜，具有勘查審核認定權限，已如前述。核被告甲○○所為，係犯98年4 月22日修正後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對監督事務為圖利罪。（2）被告甲○○於附表壹所列日期雖有多次前往貴子坑鄉村俱樂部進行查報違建事宜，但其均不為查報附表壹所示之違建物，該違建物均屬84年1月1日拆後重建屬於新違建，被告甲○○於95年1月17日前某日前往勘查時，附表壹所載違建物均已存在，而被告甲○○均未積極查報違建，後續雖有多次前往該處，而業者陳仲明亦於該段期間就該部分違建物在進行拆除重建、或不符合既存違建物之修繕、修建行為，然被告甲○○均未予查報之犯意顯屬單一，圖利對象相同，並無另起圖利之意，且均為不查報為違建物之消極行為，侵害同一法益，可認各次前往查報均不積極查報違建之各次行為之獨立性甚為薄弱，且係出於同一圖利之目的，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應可視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而應論以接續犯一罪。（3）被告於95年1月17日前某日至96年10月1日間多次反覆消極不予查報附表壹所示違建物之行為，既屬跨連新舊刑法之一個接續行為，因其行為終了時點係在新刑法施行後，即不生新舊法比較之問題，併予敘明。（4）本件並無貪污治罪條例第12條第1 項後段減輕其刑規定之適用：貪污治罪條例第12條第1 項規定：犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑。是依上開規定，必須所犯係同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」2 項要件，始可依上述規定減輕其刑（參照最高法院台上字第1335號判決意旨）。本件並未查獲被告甲○○因本案實際獲取任何利益，亦無積極事證可認其獲有犯罪所得，惟其所為使陳仲明自被告甲○○負責查報違建之該段期間，因被告甲○○未予查報未見拆除行為，而獲得如附表貳編號一、二所示之不法利益，其不法利益總和約0000000元（即618567＋0000000＝0000000元），且其所為使陳仲明無權占用如附表壹所示之國有土地為水土保持區，至其在該處任意開墾搭蓋違建物所為破壞水土保持，對於自然環境所造成影響不輕，犯罪情節非輕，顯不符合上開「情節輕微」、「不法利益在5 萬元以下」之要件，爰不依上開規定減輕其刑，附此敘明。 2、被告乙○○部分：（1）刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力；所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，即足當之（最高法院90年度台上字第4406號、85年度台上字第1727號、84年度台上字第401號判決意旨可資參照）。（2）被告乙○○於行為時係任職於臺北市政府都市發展局建管處違建處理科第四區拆除小隊長，負責臺北市北投區、士林區經查報違建拆除之職，並負責本件違建拆除之職，且於所查報違建物經拆除後，須製作「臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單」，同時須將得以辨識所查報拆除違建物已經確實拆除部分拍攝清晰可辨認之拆除後照片附上後，並依公文程序呈送由主管單位進行審核，據以辦理結案，該「結案報告單」為其從事拆除職務上應登載之公文書，其於該「結案報告單」上所載前開由業者自行於101年1月2日拆除，並附上完全無法辨識是否已經拆除違建物之於不詳日期拍攝站立在貴子坑鄉村俱樂部大門外，由下往上拍攝該大門外照片2張作為拆除現場照片等不實內容，核其所為係犯刑法第213條、第216條之行使公務員明知不實事項登載於職務上所掌公文書罪公務員登載不實罪。其於所掌公文書登載不實之事項後復持以行使，其登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。貳、無罪部分（即被告丙○○、乙○○被訴圖利罪部分）：一、公訴意旨另以：（一）被告丙○○部分：被告丙○○自98年1月起至99年1月止，擔任建管處違建查報隊第四分隊助理工程員，負責臺北市北投區違章建築認定及取締職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，因貴子坑公司於98年3 月起在貴子坑鄉村俱樂部大興土木，將舊景觀餐廳拆除，重新搭建SRC 鋼構2 層新景觀餐廳違建，並於98年6 月26日遭民眾以市長信箱檢舉，經被告丙○○受理後即調閱該處歷年查報資料、83年航照圖、地形圖，得知該處景觀餐廳原為前後2 棟1 層樓臨時建物，88、95年查報時之現況為白色外觀、輕鋼架樑柱，後棟屬全開放式無壁體高爾夫擊球區後，丙○○分別於98年7月29日及8月6 日前往現場勘查，發現現場工程機具、工人仍在施工中，依「臺北市政府都市發展局違章建築勘查認定查報作業規定」第3 點第1項規定「施工中新違建：凡違建施工中，其結構體、牆壁等尚未全部完成者，依本局施工中新違建現查現拆作業規定查報拆除。」、「臺北市違章建築處理要點」第3點第7項規定「施工中違建：指工程結構尚未完成，現場有工人、機具、施工材料、廢料或構造已完成尚未搬入使用者。」、同要點第22點「施工中違建不符合本要點免予查報或拍照列管之規定，且依法無法補辦建築執照、有危害公共安全或構成犯罪之虞者，應即時強制拆除。」符合施工中違建應即時強制拆除之情形，並應依「臺北市政府都市發展局處理施工中新違建即時強制拆除作業規定」第3點開立即時強制拆除通報單，通報拆除隊拆除，且其由現況比對前開查報資料及圖資，該處原既存違建明顯已經陳仲明全部拆除，現況全屬新違建，應全數查報列為拆除標的，縱認屬既存違建修繕，該處為「臺北市違章建築處理要點」第24點第2 項所列之面積300 平方公尺以上大型餐廳既存違建（依79年查報之既存違建面積1432平方公尺），依同要點第28點之規定，不得修繕，且依同要點第26點規定既存違建修繕需符合「依原有材質修繕者」、「依原規模無新建、增建、改建或加層、加高擴大建築面積之修繕行為」、「依原有材質修繕確有困難而改以非鋼筋混凝土之其他材料修繕」，上址未依法申報修繕，且屬不得修繕之大型違建，又該處由歷年違建查報可知，景觀餐廳外牆、樑柱、建築佈局、樓層數、內部裝潢均已變更，已非屬原規模、原材質修繕，應依「臺北市政府都市發展局違章建築勘查認定查報作業規定」第3點第5 項規定「既存違建修繕：應立即查明違建所有人相關資料，並函請違建所有人勒令停工且於十五日內依現行修繕規定補辦申辦手續；如有擅自復工等情事，以現查現拆處理；逾期未補辦或補辦不符規定，則填具違建查報拆除函，並依法送達違建所有人。既存違建如位於山坡地地區者，其修繕並應經山坡地主管機關同意。」亦屬應即時查報拆除之違建，為使貴子坑公司得以順利在上址開發、經營貴子坑鄉村俱樂部，竟基於對於主管或監督之事務，明知違背法律，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者之犯意，違法認定景觀餐廳屬原既存違建而未拆除，僅查報景觀餐廳2 樓頂金屬、水泥、玻璃1 層3公尺構造物240 平方公尺之增建新違建，其餘違建均未查報。陳仲明上開「景觀餐廳」遭查報為違建後，為避免遭拆除，影響營運，遂請臺北市議員林瑞圖、歐陽龍等人協助協調處理，被告丙○○明知上址2 樓頂已以RC（鋼筋混凝土）重新搭建，並非原既存違建，猶仍於99年3月18日簽請以該處為既存違建為由，保留上址2 樓頂金屬棚架，僅需拆除四周壁體。被告丙○○於98年間因未查報如附表2編號5至8所示違章建築，使貴子坑公司得以免除被拆除而獲得保留各該違章建築物之不法利益合計3,875 萬5,600元，並讓貴子坑公司得以繼續使用該違章建物經營至104年3月間（即起訴書犯罪事實欄二【三】），因認被告丙○○所為涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌云云。（二）被告乙○○部分：被告乙○○自93年起至104年1月，擔任臺北市建築管理處違建處理科拆除隊第四區小隊長，負責臺北市北投區、士林區經查報違章建築拆除職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。貴子坑公司所經營貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳頂樓違建於98年8月12日遭查報後，由被告乙○○負責辦理拆除事宜，其為使貴子坑公司得以順利在上址開發、經營貴子坑鄉村俱樂部，竟基於圖利貴子坑公司之犯意，明知該違建依「臺北市現行違章建築拆除處理原則」第3 點規定，屬84年1月1日以後之新違建，列為第一軌應優先拆除之新違建，且依「臺北市違章建築處理規則」第5 條規定新違建查報後應予拆除，竟自99年起連續發函14次限期自行拆除公文，要求業者陳仲明自行拆除，並定強制拆除日期，惟陳仲明均未拆除，被告乙○○於自行拆除期限屆至，亦未依法辦理強制拆除，一再發函展延拆除日期，放任被告陳仲明違法經營。至101年1月間，被告乙○○明知同案被告丙○○於98年間查報之景觀餐廳頂樓違建未實際拆除，仍承前圖利貴子坑公司之犯意，於101年1月2 日拆除違章建築建築結案報告單上不實登載該處違建已由貴子坑公司陳仲明自行拆除，並由被告乙○○拍攝無法辨別拆除前後之景觀餐廳現況照片後辦理結案送核（所涉公務員登載不實公文書部分，詳如上述），承辦人高得洋、區隊長趙國鑫、股長李松鶴、科長林駿見被告乙○○送結案報告單所附違建拆除現場照片未依慣例拍攝與拆前現況角度、距離相同之拆後照片，竟疏未查證有無實際拆除，逕同意辦理結案。被告乙○○於上開所查報貴子坑俱樂部之景觀餐廳2樓頂違建物，使貴子坑公司得以免除被拆除而獲得保留該違章建築物之不法利益合計452萬4,000 元，並讓景觀餐廳繼續違法經營至104年3月始重新查報拆除〔即起訴書犯罪事實欄二（四）部分〕，因認被告乙○○此部分所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。三、被告丙○○部分：（一）公訴人認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，無非係以供述證據部分：被告丙○○之供述、證人陳仲明、詹德棟、張峰碩、傅瑞金、王慧真、王帥裕、王崑地、許維凱、林廣全、賴文祥、高恒裕、李春榮、陳德龍、楊宗隆等人之供述，及非供述證據部分：行政院農業委員會林務局農林航空測量所104 年2 月5 日農測資字第1049230045號函所檢附之貴子坑鄉村俱樂部所在位置91至103 年放大航照圖、臺北市政府都市發展局104 年1 月27日北市都測字第10430550100 號函所檢附91年至101 年測製之貴子坑鄉村俱樂部地形圖、航測影像圖、貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳88、94、95、98年歷年照片、臺北市政府都市發展局104年5月1日北市都建字第10433568900號函附附件99年5月27日北市都建字第099060091400號函公文資料，貴子坑鄉村俱樂部99年8月6日貴（建）字第0990000806號函所檢送之鑑定證明書、既存違建結構評估檢核表、臺北市政府工務局79年7 月12日第00000000000 號查報資料、臺北市政府工務局88年5 月28日北市工建字第08833277400 號查報資料（包含新違建拆除通知單、地理資訊系統、83年空照圖、地形圖、現況照片）、被告丙○○承辦之 1999市民熱線98年10月19日檢舉來電及相關資料、被告丙○○調閱之地形圖、被告丙○○之現勘照片、被告丙○○承辦之臺北市政府單一申訴窗口－市長信箱98年6 月26日檢舉資料、臺北市政府都市發展局98年8 月12日北市都建字第00000000000號查報函、現勘照片、便箋、違建認定範圍圖、臺北市地理資訊e 點通、臺北市歷史圖資展示系統83年版航測影像圖、一千分之一基本地形圖資料庫圖式及MicroStation圖檔規格表、被告丙○○承辦之違建查報隊99年3 月18日便箋、臺北市建築管理工程處104年5月1日北市都建資字第10466951300 號函所檢送之被告丙○○98年7 月1 日至99年3 月17日使用建管資訊系統查詢紀錄（調閱88年、95年違建查報函、拆前拆後照片）、臺北市建築管理工程處104 年5 月8 日北市都建人字第10467069700 號函所檢送之被告丙○○98年7 月29日、98年8月6 日外勤請示單送核及出勤資料、臺北市政府都市發展局104 年3 月11日北市都建字第10460163100 號、第00000000000 號、104年3月25日北市都建字第10460180400 號、第10460180500號函查報違建之相關資料、臺北市建築管理工程處104 年5 月19日北市都建查字第10467197700 號函所檢送之被告丙○○98年6 月至8 月辦理違建查報案件明細資料、臺灣士林地方檢察署103年12月22日、104年4月21日、27日之現場勘驗筆錄、現場照片、財政部臺北國稅局104年6月5 日財北國稅資字第1040018909號函及貴子坑開發事業有限公司95年至102年營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、股東可扣抵帳戶變動明細申報表、及95年至100年度未分配盈餘申報書、財政部臺北國稅局北投稽徵所104年6月17日財北國稅北投營所第0000000000號函及貴子坑開發事業有限公司103年度所得稅結算申報書、財政部財政資訊中心104年4月5日資理字第1040001421號函及貴子坑開發事業有限公司98年至103年統一發票查核清單、名冊、光碟、國產實業建設股份有限公司90年1 月1 日至104 年4月17日訂單出貨統計表、客戶別應收帳款彙總表、佳榮建材實業有限公司98年6 月22日至98年9 月25日收款對帳單、福松興業有限公司103 年1 月1 日至104 年4 月17日之客戶銷退貨明細表、世紀鋼鐵結構股份有限公司104 年4月24日世紀（法）字第10404004號函及所檢附之H型鋼照片7 張、貴子坑鄉村俱樂部帳務資料、扣案物編號A-14被告丙○○使用之電腦儲存資料光碟列印之本案資料、扣案物編號B-8 同案被告證人陳仲明（原審判決誤載陳永明，逕行更正）使用之電腦儲存資料光碟列印之本案違建所在位置圖說資料、扣案物編號A-7-3 、A-7-4、A-7-11公文為其主要論據。（二）訊據被告丙○○固不否認其於上揭時、地辦理貴子坑鄉村俱樂部違建查報之職務，並未將如起訴書附表2編號3所示所示違建物即景觀餐廳1、2層及球場1、2層與景觀餐廳相連部分認定為新違建而予以查報之事實，然堅詞否認有何公訴意旨所稱圖利犯行，辯稱：我於98年間接獲民眾檢舉後，即查詢建管資訊系統依據民眾檢舉內容調閱先前違建查報紀錄、83年航照圖、地形圖，並與現場勘查之結果進行比對，而認定臺北市○○區○○路000 巷00號之違建狀態，且我與業主並不認識，未曾接受關說或請託，並無圖利自己或他人不法利益之犯意等語。辯護意旨略以：被告丙○○於 98年間任職查報隊，因分案承辦民眾檢舉貴子坑鄉村俱樂部違建事宜後，即查詢建管資訊系統調閱先前違建查報紀錄、83年航照圖、地形圖，並與現場勘查之結果進行比對，其乃依法定程序及相關資料認定貴子坑鄉村俱樂部之違建狀態，主觀上尚無明知違背法令之直接故意，且被告丙○○並不認識貴子坑鄉村俱樂部負責人，無任何親屬關係或私人情誼，被告丙○○於執行查報過程中亦未接獲任何上級長官施壓之情事，難認被告丙○○主觀上有何圖利自己或他人不法利益之犯意。縱認被告丙○○當時認定之違建狀態不當或屬應予拆除之新違建，依司法實務見解，違章建築應報拆除而未報，不能視為不法利益之範疇，且此與違建標的是否有營業無涉等語。（三）經查： 1、被告丙○○於97年3月31日起至104年4月止，擔任臺北市政府都市發展局建築管理工程處違建查報隊助理工程員，其中於98年6月1日起至98年10月31日止負責臺北市北投區違章建築認定及取締職務，並自98年11月1日起負責臺北市士林區違章建築認定及取締，並處理臺北市北投區在98年6月1日至98年10月31日期間尚未結案之違建案件乙節，業據被告丙○○供明在卷（見原審院卷4 第33、36頁，本院卷 1第276至277頁），並有臺北市建築管理工程處106 年3 月28日北市都建查字第10636374600 號函及所檢附之業務職掌表、臺北市政府工務局建築管理處違建查報隊人員轄區配置表等件在卷可參（見原審卷2第167、169、170、174至179 頁），足認被告丙○○為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。 2、臺北市政府建管處違建查報隊在受理轄區內違建檢舉案後，均須前往現場勘查，拍攝現況照片，並查詢該處先前違建查報紀錄，調閱83年航照圖、航測圖，現場勘查結果而認定違建狀態，如經認定為新違建，應製作查報函，連同調閱之資料與拍攝之查報照片，層轉各屬分隊之分隊長批核，如認定為既存違建，應以拍照存證之方式辦理結案送核，業經證人即於92、93年間擔任建管處違建查報隊第四分隊分隊長王慧真、證人即曾於94至95年間擔任臺北市違建查報隊第四分隊分隊長之詹德棟，與證人即於103年至104年間擔任臺北市政府都市發展局建築管理處分隊長傅瑞金等人就有關臺北市建管處違建查報隊有關認定違建及查報作業程序等程序部分均證述明確，如前所載。同案被告陳仲明占用如起訴書附表1所載國有土地，自承接貴子坑鄉村俱樂部後，即陸續就該國有土地上之違建物有拆後重建、維修、改建情形，於98年間進行高爾夫球旁景觀餐廳之違建改建、修繕等工程，經民眾於98年6月26日投書市長信箱檢舉，該檢舉案分由被告丙○○負責辦理查報事宜，被告丙○○受理後，即自電腦查詢該處歷年違建查報明細，調閱88年5月28日、95年1月17日、同年5 月18日、同年6 月21日、同年12月13日、96年10月1日等違建查報（拍照存證）資料，為判別違建物為84年之前或之後的違建部分，則調閱83年航照圖、航測及地籍圖等資料圖，並訂定現場勘察日期，即於98年7月29日、同年8月6 日，均有前往現場進行勘查，並就現況進行拍照後，即依上開調閱資料進行比對，於98年8月12日製作違建查報單時，認景觀餐廳2樓頂部分屬於新違建，即查報該2樓頂處金屬、水泥、玻璃等1層3公尺構造物240平方公尺屬新增建之違建物，於99年8月12日以臺北市政府都市發展局北市都建字第09860582500 號函提出查報違建資料，並依公文程序上呈後，並將其中1份轉與拆除隊定期拆除事宜，為被告丙○ ○所是認（見偵查卷5第24至35、41至46頁），並有臺北市建築管理工程處104 年5 月8 日北市都建人字第10467069700 號函所檢送之被告丙○○98年7 月29日、98年8月6日外勤請示單送核及出勤資料（見偵查卷12第84至86、95至98頁），復有被告丙○○承辦之臺北市政府單一申訴窗口－市長信箱98年6 月26日檢舉案件之結案資料在卷可憑（見偵查卷5第36至37頁，偵查卷11第198 至201 頁，原審卷4第40至80頁），堪以認定。 3、公訴意旨稱被告丙○○接獲民眾檢舉後即安排至現場勘查，並訂於98年7月29日及同年8月6日至貴子坑鄉村俱樂部進行勘查，已發現現場工程機具、工人均在施工中，竟未依「臺北市政府都市發展局違章建築勘察認定查報作業規定」第3點第1、7項規定及「臺北市違章建築處理要點」第3點第7項、第22點規定，符合施工中違建應即時強制拆除之情形，並應依「臺北市政府都市發展局處理施工中新違建即時強制拆除作業規定第3點規定，開立即時強制拆除通報單，通報拆除隊拆除，屬應即時查報拆除之違建，竟僅查報景觀餐廳2樓頂增建新違建，其餘均未查報部分，然據下開證人之證述，尚難認被告丙○○於98年7月29日、8月6日至貴子坑鄉村俱樂部現場勘查時，其違章建築之工程結構體、牆壁等尚未全部完成，尚有工人、機具、施工材料、廢料等或構造已完成尚未搬入使用之情，即：（1）證人即曾前往景觀餐廳消費之蔣炳正證稱：我於98年2、3月間曾經招待大陸四川體育總會參訪團至貴子坑溫泉會館宴請團員吃飯，一共開4桌，當時設宴在2樓，印象中該主體建物為木造結構建築，內部並無電梯設備，上樓是走樓梯至包廂，之後於98年4、5月間再去消費時，貴子坑餐廳暫停營業，並張貼公告表示會館整修中及暫停營業，當時外面有架設鷹架，並用塑膠帆布將建築主體包覆，我知道這是山坡地，陳仲明違法經營貴子坑鄉村俱樂部，將原有建物拆除，改變建築結構，重行建造建物，有違反建築法及水土保持的問題等語（見偵查卷3第300、305至306頁，偵查卷28第132至134頁）。證人即曾前往景觀餐廳消費之周哲宇亦稱：我於96年間經朋友介紹認識陳仲明，於97年間，陳仲明招待我到貴子坑鄉村俱樂部餐廳吃飯好幾次，當時該景觀餐廳1、2樓都是舊建築物，陳仲明有表示他是該間餐廳實際負責人，且在重建過程中由陳仲明本人親自監工，還有從樓上電梯口踩空跌落受傷，陳仲明在98年4 月間，將景觀餐廳原有2層樓建築物全部拆除，重新建造成現狀，陳仲明在重建中，該建物所有地面與牆壁磁磚都是我送的，我有開支票支付款項給賣磁磚的衡翔股份有限公司，該間餐廳原來外表正面是以玻璃帷幕，原來是2層樓並無加蓋建物，目前重建後變成H鋼造結構2層半建物，還有新電梯等語（見偵查卷3第294至295，偵查卷28第145至146頁）。並有證人周哲宇提供面額213萬0428元之支票存根附卷可佐。（2）證人即木工業者王崑地證稱：我之前是弘昱公司負責人，有承攬貴子坑公司木工裝潢工程，於94年間就曾施做餐廳木工工程，主要以大片玻璃為主要結構體，當時是2樓餐廳。98年4月間，陳仲明找我施做2樓天花板漏水工程、裝潢工程，因為當時該處漏水，約有4個月工期，到8月完工等語（見偵查卷3第113至116、201至205頁）。（3）證人即承包貴子坑公司餐廳泥作部分工程之楊宗隆證稱：我先前於95年3月間施做貴子坑公司餐廳部分泥作工程，期間約6個月，一直做到9月份，因室內設計公司未支付工程款，所以就沒有再去做，主要是做砌磚及貼地板磁磚工程等語（見偵查卷3第216至219、226至228頁，原審卷5第106至111頁）。（4）證人即世紀鋼鐵公司董事長賴文祥證稱：於98年4月間陳仲明打電話給我問我要不要接他們公司生意，洽談後認為沒有圖面，工作量又少，不適合我們公司做，就沒有承接，但陳仲明提出購買材料的需求，所以我就賣給他所需要的鋼材，雙方有訂定買賣合約，陳仲明購買H型鋼1批，共計139噸920公斤，於98年4月17日至27日交貨完畢，我並未參與施作工程等語（見偵查卷3第152至155頁）。（5）證人即恆帟企業公司負責人李春榮證稱：我們公司於98年中旬有承攬貴子坑公司餐廳結構工程，該餐廳2樓金屬結構體，尚未施作時，餐廳僅有1層樓並無2樓，我們公司施作2樓結構體，工程圖由陳仲明提供，我們公司按圖施工，2樓結構體是用H型鋼及C型鋼，鋼樑施做，於98年年初開始承怍，5月21日收第1期款，於8月10日收第2期款，所以8月10日應該就全部完工才會請款，該間餐廳原本就只有1層，加蓋是從屋內做鋼構，做完鋼構後我們再將原本1層樓拆掉，2樓地板跟屋頂是用鋼材浪板鋪起來的，在施工期間，每天我大約來看2次，並沒有每天到現場，我沒有看過有查報違建的公務人員到現場等語（見偵查卷3第270至272頁）。（6）證人即前為統利工程行負責人高恒裕證稱：我之前為統利工程行負責人，於98年5、6月間，透過營造廠商介紹到貴子坑餐廳施作地平鋼筋及擋土牆工程，就只有鋼筋綑綁，不包含鋼骨，就1樓樓地板的擋土，和1、2樓樓地板的鋼筋及前面水溝，在該處施工前，先由其他廠商組立H型鋼鋼骨及樑柱，上面焊接鋼板材質的波浪板，周邊有焊接鋼板材質的波浪板，我就依波浪板綁鐵，施工的時候，原本是高爾夫球場，施工時先從內部組立H型鋼骨，舊屋頂沒有拆，等施工完畢再把舊屋頂打開，我在施工時，同時其他工人也有在作餐廳結構新的H型鋼骨的組立，等我做到1樓地坪時，鋼骨部分已經完成，再拆掉舊的H型鋼，雙方僅以口頭約定施作方式，我們按照業主要求施做，沒有施工紀錄，我有負責施工，就是高爾夫球打擊區，上面是鐵皮屋頂，從內部先施做，等主建物做好後，才將上面鐵皮打開就可以經營餐廳，約於98年7月間完工，工期約20天，工程款約20萬元，已經付清（見偵查卷3第178至180、263至265頁）。（7）證人即立川機電工業有限公司副理許維凱證稱：我於90年進入公司，於95年間升任工程部副理，負責北北基地區電梯新建工程及維修保養業務，於98年4月間貴子坑公司人員打電話給我表示該公司俱樂部要做1台客梯、1台貨梯及4台菜梯即小貨梯，我就到現場與業者接洽，到現場後該處人員有拿圖面給我看，請我丈量電梯位址及尺寸，之後再請我報價，對方表示很趕，希望可以在2個月內完工，我表示可能來不及，但就儘量趕，後來於98年5月間簽定承攬合約書，並在2個月內完工，印象中我第1次到貴子坑俱樂部，現場有高爾夫球練習場、溫泉區等設施，電梯是要裝設在餐廳區，就是景觀餐廳，該餐廳是大門一進去就看的到的那棟，但是該餐廳區空無一物，當時是在施作地面，部分已經鋪好水泥，還沒完成，柱子都還沒有施做，現場人員表示餐廳那裡要做3層樓建築物，他在現場指示我各電梯位置，並要我量尺寸，要安裝電梯的洞僅是1個小洞，電梯洞還沒有挖，後來才整平成為電梯需求的空間，且因要施作客梯位置下方有地樑，尺寸不夠我們機坑，所以還把客梯尺吋縮小，當時該餐廳建物是新建物，我到現場時全部都是平的，只完成部分水泥地面，且在現場時為確認電梯預定裝設地點，他們還有拿出藍曬圖，會有藍曬圖一般都是新的建物，款項分3期支付，第1期是訂金23萬2千元，我們公司有開98年5月13日的發票，第2期貨抵工地時，我們公司開98年6月24日發票，請領58萬元，餘款34萬8千元，是開立98年7月13日的發票請領尾款，當時安裝完成，但因為該建物無合格建物使用執照，所以也無法申請電梯的許可證，因此一直到隔年2月才付款，電梯安裝工程大約於98年6月底7月初完工，電梯完工時，建物大項3層樓的H型鋼都已經出來，水泥面的地板也完成了，磁磚尚未鋪設，在施工期間，我並未遇到公務人員到現場查看或查報建物情形（見偵查卷3第252至255頁，偵查卷4第200至212頁）。（8）證人即立川電機電梯工程員負責安裝前開客梯之工程員林廣全稱：我於98年4、5月間有去貴子坑鄉村俱樂部施作客用電梯工程，工期約10天，我去施作時，該工地現場建物電梯旁的鋼構剛做好，其他鋼構還有在施工中，壁面還沒安裝、地面僅有RC而已，現場很多工人很雜亂，在施工期間並沒有看到查報隊的公務人員有到場等語（見偵查卷3 第258至259頁）。並有升降設備承攬合約書、升降機標準規格表、車廂內部面板詳細圖、新作工程合約電梯詳圖、報價單、升降機標準規格表均在卷可稽（見偵查卷8第20 至51頁）。（9）據上開證人證述可知，被告丙○○承辦本件檢舉違建案，先後於98年7月29日及8月6日均有到貴子坑鄉村俱樂部現場查看，由前開證人所述承攬工程範圍，施作時間等，可認景觀餐廳違建物約於98年4月間起陸續動工施作，大部分工程，於98年7、8月間已接近完工，則縱然有部分工程尚未完工，而有工人在現場，或建築物內部尚有管線尚須施工之情，但顯與上開規定所謂「施工中違建」所指工程結構體、牆壁尚未全部完成，及現場有工人、機具、施工材料、廢料，或構造已完成尚未搬入使用之施工中違建之情顯不相符，是公訴意旨所稱被告丙○○未依前述要點就其至貴子坑鄉村俱樂部現場勘查時，該處為施工中違建，應依施工中違建規定即時查報拆除，卻僅查報景觀餐廳2樓頂增建部分為新違建，顯有圖利業者陳仲明部分，實有疑義。 4、公訴意旨並稱，被告丙○○經調閱88年間、95年間有關景觀餐廳查報資料，可知景觀餐廳原始之建築型式、材質，顯與其於98年7月29日及8日6日前往貴子坑鄉村俱樂部現場勘查景觀餐廳違建情形，當可見該景觀餐廳違建物明顯已經遭業者陳仲明全部拆除，現況為拆除後重新建築，應將全棟均查報列為拆除標的，且縱然認為既存違建之修繕行為，但依臺北市違章建築處理要點第4點第2項所列面積為300平方公尺以上大型餐廳既存違建，依同要點第28條規定亦屬不得修繕之違建物，應將全部景觀餐廳該棟違章建築均查報為違建物，竟僅查報前述2樓頂部分違建內容，其餘均未查報，而認被告丙○○有圖利之故意部分。然據上開相關曾經至貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳進行施作之證人即景觀餐廳重新建築之施工證人所述可知，足認同案被告陳仲明確實有將原違章建築景觀餐廳完全拆除進行重建事宜，即屬於新違建，而非83年前既有的舊違建進行修繕或修建行為，但據上開負責施作鋼構部分證人證述，可知，被告陳仲明利用在原舊違建處重新搭建鋼構建材之景觀餐廳，施作方式顯與一般先行拆除舊建築物，再行搭建新建築之方式不同，而是在先將相關鋼材、樑柱搭建好之後再陸續將原來舊建築之建材拆卸，顯然故意避免遭發現重新建築之情形。並觀被告甲○○歷次查報資料所載，即依被告甲○○於附表壹所載日期至貴子坑鄉村俱樂部勘查違建，各次所查報內容僅有如附表壹所載查報5間湯屋、景觀餐廳2樓頂棚架及游泳池上方棚架為新違建，查報後由業者自行拆除結案，及於95年3月3日查報宴會廳後方圍牆（所有人非陳仲明）屬於新違建而查報拆除，之後因民眾多次檢舉貴子坑鄉村俱樂部有違建案，經甲○○於95年4月20日、5月 18日、22日、6月26日、7月18日、10月31日均因民眾檢舉該處違建事宜，而排定至貴子坑鄉村俱樂部進行勘查，或稱「湯屋區」似有重新粉刷修繕情形，擬先拍照存證辦理，並稱之前查報違建物均已拆除，其餘部分83年空照圖有顯影，屬既存違建，而簽結，於96年3月22日、4月4日、4月11日、4月27日、7月31日、10月31日、96年1月24日均至現場勘查，除為如附表壹所示零星項目違建查報外（游泳池上方棚架），僅一再重複稱之前查報拆除之違建物並無重新建築，並就景觀餐廳部分稱依83年空照圖有顯影，為既存違建，而未查報景觀餐廳部分違建，已如前述，且依被告甲○○於96年10月1日至貴子坑鄉村俱樂部所拍攝景觀餐廳外觀照片，可見2樓處確有擺放整齊圓桌及座椅，顯有經營餐廳情形，建築外觀規模上亦與被告丙○○於97年、98年間前往拍照情形大致相符，有景觀餐廳95年1月24 日、96年4月4日、10月1日照片在卷可佐（見偵查卷15第61、67、68、72頁），並由該照片所呈2樓頂架設有網子及以鐵皮所搭開放空間之違建物部分，則與被告丙○○於前述日期前往該處勘查時之情狀不同，因而認1、2樓處有修繕情形，僅2樓頂加蓋部分屬違建而為2樓頂部分查報所為，實難認被告丙○○顯明知陳仲明已將景觀餐廳以前述全部拆除後重建之違建物，而故意不為查報具有圖利同案被告陳仲明之意。 5、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩，有最高法院78年度台上字第1571號、86年度台上字第1463號判判可參。被告丙○○於前述日期至貴子坑鄉村俱樂部勘查後，並為前開景觀餐廳2樓頂部分均認該層為違建而查報後，雖於99 年3月18日以簽文稱：該處為既存違建保留景觀餐廳2樓頂金屬棚架，僅須拆除四周壁體部分，為被告丙○○所是認，並有被告丙○○於99年3月18日所提出其繕打便箋1份在卷可憑（見偵查卷5第38至39頁，偵查卷11第227頁）。然觀該便箋內容所載可知，被告丙○○為前開辯稱第1次違建查報簽文所載改為前述內容之因，為業者陳仲明得悉其查報景觀餐廳2樓頂部分該層建物均屬違建而均需拆除後，如該層違建均遭拆除，將影響該景觀餐廳結構，造成無法繼續經營，遂委請時任臺北市議員林瑞圖、歐陽龍等人出面爭執2樓頂為既存違建，被告丙○○認定有誤，以至被告丙○○ 依時任議員林瑞圖所載內容，繕打上開內容便箋，更正所查報違建內容部分，有證人證述： ⑴ 證人即於95年至96年間擔任查報隊第4隊分隊長詹德棟證稱：有關98年8月12日臺北市政府都市發展局函稿是查報貴子坑鄉村俱樂部樓頂之建物為違建，並通知業主陳仲明，建管處承辦人丙○○勘查認定違建範圍為金屬水泥玻璃等 1層高約3公尺、面積240平方公尺，承辦人是丙○○，核決人是我，在我印象中，我們將該份違建查報單送給拆除隊，後來因為臺北市議員林瑞圖介入協調，強調屋頂是舊的，存有原本的支架，林瑞圖介入協調目的是他認為我們建管處當時認定違建有瑕疵，屋頂是舊的，但是我們查報違建物，我們原本認定整個2樓頂層部分均屬違建都要拆掉，但因為林瑞圖來申訴說他們的屋頂是舊的，所以依照當時違建處理方式，如果為84年以前的既存違建，是可以保留，該件查報違建，我們有與臺北市議員林瑞圖及歐陽龍開過協調會，並有到現場勘驗，於99年2月26日我及承辦人丙○○與臺北市議員林瑞圖、歐陽龍和業主陳仲明等人一起到貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳勘驗2樓頂的天花板，我們依航照圖看有無顯影，並過去拍照存證，依相關資料認定2樓頂建築物頂板是否為既有違建，98年的頂板結構與95年的頂板結構確實不同，我們查報違建，但沒有堅持到底是因為林瑞圖說裡面骨架是舊的，從林瑞圖提供的照片看起來是舊的力霸鋼架，我們依照規定研判，所查報函的内容有頂蓋及四週玻璃牆面，所以最後有保留頂蓋，其他新增壁體部分即依查報函規定拆除等語（見偵查卷5第1至9、19至23頁，原審卷4第126至136頁）。 ⑵ 證人即曾任違建查報隊約僱工程員王帥裕證稱：我在建管處負責既存違建鑑定部分，就前手查報案件參與協調會，本件丙○○所查報2樓頂違建部分均為新增違建部分資料並無爭議，查報後業者陳仲明不斷透過議員陳情爭執，我於99年1月28日有到臺北市議會市民服務中心參加陳仲明違建陳情案的協調會，當天並未到現場會勘，一開始大家在討論，陳情人一再表示該處是既存違建，因為我當時手上資料不足，也沒到過現場，就表示要更進一步查證，至於該次會議有用手寫一份「會勘紀錄」記載「經查骨架係舊有，且無增建，僅將四周壁體裝潢物更新或油漆。經協調後，查報隊認定應重新會勘，請拆除區隊暫緩處理。本案擇定99.2.8辦理現場會勘」等內容，是議員林瑞圖寫的，這並不是我當時的結論，我是認為要到現場會勘等語（見偵查卷6第105至111頁，原審卷4第106至126頁）。 ⑶ 證人即臺北市建管處違建科股長趙國鑫陳稱：臺北市議員林瑞圖及歐陽龍曾對貴子坑鄉村倶樂部的違建案表示關切，我曾代表違建科科長出席過兩位議員一起舉辦的協調會，當時主要是討論景觀餐廳2樓上方的屋頂違建及新增壁體的拆除標準，後來屋頂部分由查報隊簽報處長予以保留，新增壁體部分則由業主自行拆除，並由小隊長乙○○赴現場勘查拍照後予以結案等語（見偵查卷29第107頁）。 ⑷ 證人陳仲明稱：建管處於98年8月12日勘查景觀餐廳2樓頂部分認為是新違建，當時我認為如果屋頂要拆，那就糟糕了，這樣整棟都要拆掉，且我認為屋頂結構沒有變，空照圖看起來沒有變，就是既有違建，只是屋頂下方結構更換，我就用我的人事關係，請議員林瑞圖、歐陽龍來幫忙協調，要重新認定違建範圍，我跟林瑞圖私交不錯，我就一直去陳情，我把屋頂給議員看，原來結構包括輕鋼架、鋼筋依然是存在，也許查報員他們認為有議員來協調，又有舊鋼架存在，就讓我過關，我只是爭取我的權益，我跟傅瑞金協調不下10次，議員辦公室主任劉宏基也有來參加過幾次協調會，議員陳情是訴之以理、情，請求緩拆，所以就沒有拆除，到104年才拆除等語（見偵查卷3第1至10頁，偵查卷2第95至102、175至183頁，原審卷1第200至204 頁、原審卷3第243至258頁，原審卷4第154至167頁）。 ⑸ 證人時任臺北市議員林瑞圖亦稱：98年間我有處理貴子坑鄉村俱樂部違建陳情案，陳仲明的訴求是他的違建物是83年12月31日以前舊違建，如果沒有重大公共危險可以緩拆，陳仲明有提供83年林務局航照圖，我於98年9月1日有開協調會，我與歐陽龍都認為需要重新認定，後來也有去現場重新認定，99年1月28日會勘紀錄是我寫的，我們去時，現場已經裝潢好，但天花板有個洞，就用手電筒去照，有看到骨架有生鏽痕跡，屬於以前的建物，所以在違建處理原則是不用拆的等語（見原審卷4第168至172頁）。 ⑹ 而本件被告丙○○為前開違建內容查報後，經業者陳仲明向臺北市議會議員林瑞圖、歐陽龍等人提出陳情，林瑞圖即以臺北市議會名義向臺北市政府提出協調及會勘，即於98年8月26日召開協調會、同年9月1日申請協調再認定、99年1月28日、2月8日均辦理會勘、99年4月26日召開協調、99年10月7日、100年5月30日均辦理會勘、100年8月5日進行協調、101年1月9日辦理會勘等節，亦有臺北市議會市民服務中心協調陳仲明君等陳情案會議記錄（98年9月1日）、臺北市議會98年9月4日議秘服字第09804213500號書函、98年9月15日北市都建字第09871043700號函（訂於98年9月16日辦理會勘）、99年2月3日議秘服字第09919028090號開會通知單（99年2月8日）、臺北市議會市民服務中心協調陳仲明君等陳情案會勘紀錄（99年1月28日）、簽到出（列）席人員簽名表、臺北市議會99年2月1日議秘服字第09919024950號書函、出席人員簽到表、99年2月3 日議秘服字第09919028090號開會通知單、99年1月22日議秘服字第09919017560號開會通知單、臺北市建築管理工程處違建查報專區違建查報案件明細表、臺北市議會99年9月28日議秘服字第09919265900號開會通知單（99年10月7日）、歐陽議員龍、林議員瑞圖開會通知單（100年5月25日）、臺北市議會100年5月18日議秘服字第10019155580號開會通知單、臺北市議會100年5月25日議秘服字第10019164610號開會通知單（主持人：歐陽龍、林瑞圖、開會時間：100年5月30日歐陽議員龍、林議員瑞圖聯合開會通知單（100年5月30日）、歐陽議員龍出具開會通知單（開會時間：100年8月5日）、臺北市議會100年8月3日議秘服字第10019248070號開會通知單、臺北市議會100年8月9日議秘服字第10019253190號書函（檢送會議記錄）、簽到表、臺北市議會101年1月2日議秘服字第10119000040號開會通知單（101年1月9日辦理現場會勘）、101年7月16日議秘服字第10119215440號開會通知單（開會日期：101年7月23日）在卷可憑（見偵查卷1第169至170頁，偵查卷19第19至20、26、34、41、45至48、60、113至114、129、167至170、181、198，偵查卷20第68至69、71、74、206至208）。可見被告丙○○雖有變更前開查報違建內容，顯因景觀餐廳2樓頂違建物，究竟是否為83年12月31日前即已存在之違建物或於84年1月1日之後所增建而不符既有違建物修繕、修建而應予查報情形甚有爭執甚明，縱認該處不符合既存違建修繕情形而應查報拆除，但被告丙○○竟仍以簽呈方式更改原查報違建範圍，更正為2樓頂部分違建物僅有「新增壁體」部分，應按規定辦理，其餘違建物則均保留，則其所修正顯因在議員一再強烈要求下而為，如此，縱有未能堅持依法行政之失職，但尚難認被告丙○○前開更正查報違建範圍所為，主觀上具有圖利業者陳仲明之故意甚明。 6、據上，可知本件雖由被告丙○○提出前開便箋將原所查報應拆除景觀餐廳2樓頂層部分違建，保留屋頂金屬部分，僅就四周壁體部分表示依規定辦理，或因至現場勘查時，確認2樓頂存有舊建材而屬於舊違建，或顯然因陳仲明透過議員不斷陳情施壓方式，以達到變更違建範圍的認定之目的以致，縱然，被告丙○○是因議員陳情以致變更認定違建範圍，或有不能堅持依法行政及行政中立之失，但難認其變更違建範圍之認定即為圖利業者陳仲明之意思而為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何檢察官所指圖他人不法利益之犯行及故意，則被告丙○○被訴貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務圖利罪自屬不能證明。（四）本件公訴人所認被告丙○○前往貴子坑鄉村俱樂部查報當時，未就施工中違建立即通報即時強制拆除，及僅查報警景觀餐2樓頂部分違建，並未查報全部1樓至2樓頂部分均為新違建而查報拆除，及於查報後又於99年3月18日簽請保留重新搭建2樓頂金屬棚架，僅查報拆除2樓頂四周壁體部分，顯涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務圖利罪嫌部分，所舉事證既並不足以證明被告丙○○犯有上開罪名，此外，復查無其他確切之證據足證上開被告丙○○有公訴意旨所指之圖利犯行，自應為無罪之諭知。四、被告乙○○部分：（一）公訴意旨認被告乙○○此部分涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪嫌，無非係以被告乙○○之供述、證人陳仲明、丙○○、王帥裕、王奇夫、高得洋等人先後於調查站詢問或偵查中之證述、行政院農業委員會林務局農林航空測量所104年2月5日農測資字第1049230045號函所檢附之貴子坑鄉村俱樂部所在位置91年至103 年放大航照圖、臺北市政府都市發展局104 年1 月27日北市都測字第10430550100 號函所檢附91年至101 年測製之貴子坑鄉村俱樂部地形圖、航測影像圖、貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳88、94、95、98年歷年照片、貴子坑鄉村俱樂部99年8 月6 日貴（建）字第0990000806號函所檢送之鑑定證明書、既存違建結構評估檢核表、98年9 月30日、99年9 月6 日、99年10月12日、100 年7 月11日、100 年10月24日、100 年11月14日市長信箱檢舉信及歷次通知被告陳仲明自行拆除函、證人高得洋承辦之臺北市政府單一申訴窗口－市長信箱1 01 年6月22日檢舉資料、臺北市建築管理工程處104 年8月7 日北市都建查字第10468514100 號函所檢附被告乙○○ 承辦之拆除違章建築結案報告單等資料、臺灣士林地方檢察署103 年12月22日、104 年4 月21日、104年4 月27日勘驗筆錄、現場照片、財政部財政資訊中心104 年4 月15日資理字第1040001421號函及所檢附之貴子坑開發事業有限公司98年1 月至103 年12月專案申請調檔統一發票進項查核清單、名冊媒體檔案加密光碟、財政部臺北國稅局104 年6 月5日財北國稅資字第1040018909號函所檢送之貴子坑公司95至102 年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、股東可扣抵帳戶變動明細申報表、95至101 年度未分配盈餘申報書、財政部臺北國稅局北投稽徵所104 年6 月17日財北國稅北投營所字第0000000000號函所檢送之貴子坑公司103 年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、營利事業投資人明細及分配盈餘表、股東可扣抵帳戶變動明細申報表及102 年度未分配盈餘申報書、扣案物編號B-8 證人陳永明使用之電腦儲存資料光碟列印之本案違建所在位置圖說資料為其主要論據。（二）訊據被告乙○○固不否認其於上揭時地負責承辦貴子坑鄉村俱樂部違建拆除業務時，在同案被告陳仲明均未自行拆除改善業經查報應拆除景觀餐廳2樓頂四周壁體部分違建物，有展延強制拆除日期，迄至101年1月2日前往貴子坑鄉村俱樂部確認違建拆除情形，並於同日填寫結案報告單，在「處理情形」欄勾選「其他」並註記：「依查報隊99.3.18 前簽辦理結案」後，由其自行黏貼結案報告單所檢附之違建拆除現場照片貼粘頁，再蓋章往上呈核辦理結案等情不諱，但堅詞否認違反貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，辯稱：本件業者陳仲明經接獲查報拆除通知後，即多次於預定強制拆除日前向議員陳情，議員即多次以臺北巿議會名義發文表示查報違建認定有誤，要求召開協調會，並安排進行現場會勘，此時拆除隊就會暫緩執行拆除事宜，但仍會持續疏導違建所有人自行將違建物拆除，並於確認拆除景觀餐廳2樓頂四周壁體之違建物後，即在貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳前拍攝與查報照片同一角度之照片辦理結案，並依規定簽由長官准予結案，並無明知違背法令故意不予拆除之圖利意圖及行為等語。辯護人則以：違章建築之處理涉及巿民之利益甚鉅，違建所有人往往透過向民意代表陳情，以達免拆之目的，而民意代表於受理巿民陳情後，多以協調、會勘方式阻撓拆除，致使案件無法順利執行，被告乙○○並非故意展延拆除日期而不予拆除，且被告乙○○所拍攝之拆後照片已反映拆除現況，足供長官審核，被告乙○○對於主管或監督之事務無違背法律或法規命令之情事，亦無直接或間接圖利自己或其他私人不法利益之行為。又違建所有人既已依照違建查報隊最終認定範圍拆除景觀餐廳2樓頂四周壁體部分違建，但依最高法院85年度台上字第2657號判決意旨認違建所有人對於其原始取得建築物之使用，並非不法利益，難認被告乙○○有何圖利意圖及行為等情詞為被告乙○○置辯。（三）臺北市政府於98年8月19日修正公布「臺北市現行違章建築拆除處理原則」一、（三）規定有關第一軌：應優先拆除之違建【包括下列㈠至㈤項同時一併執行】㈣94年1月1日以後產生之新違建（即94年1月1日以後查報新違建），即於94年1月1日以後所查報新違建係列為第一軌應優先拆除之違建，並依98年6月19日修正之臺北市違章建築處理要點第五點規定，新違建應查報拆除等規定甚明。然查： 1、被告乙○○經獲指示承辦本件違建拆除案，雖經建管處違建處理科一再展延而先後排定於99年2月1日、3月18日、4 月27日、8月9日、10月1日、11月3日、100 年1 月18日、3月8日、4月8 日、26日、同年5月19日、8月8日、11月15日、2月6 日、101年1月4日為預定強制拆除日期，有臺北市都市發展局99年1月13日北市都建字第09961020600 號函、99年3月2日北市都建字第09961097400號函、99年3 月2日北市都建字第09961097400號函、99年4 月13日北市都建字第09961210700 號函、99年7 月22日北市都建字第09961611300 號函、99年9 月10日北市都建字第09961710000 號函、99年10月14日北市都建字第09961796600 號函、99年12月28日北市都建字第09974789900 號函、100 年2 月22日北市都建字第10061118700 號函、100 年2 月22日北市都建字第10061118700 號函、100 年3 月15日北市都建字第10061158800 號函、100 年4 月12日北市都建字第10061210800號函、100 年5 月2 日北市都建字第10061268400 號函、100 年7月14日北市都建字第10061412800號函、100 年8 月11日北市都建違字第10079572700 號函、100年10月28日北市都建字第10061633300 號函、100 年11月18日北市都建字第10061672600 號函、100 年12月12日北市都建字第10061714700號函均在卷可憑（見偵查卷19第13至14、16至17、21至22、24至25、28至31、35至36、38至39、45至46、87至88、111至112、190至191頁，偵查卷20第1至2、6至7、54至55、40至41、65至66頁）。有關建管處違建處理科就違建拆除之一般作業流程，拆除區隊小隊轄區內違建拆除分案後，均須依照違建處理科承辦人所排定之拆除日期前往現場，依據查報單指明之違章建築範圍執行違建強制拆除，或確認業主是否業已自行拆除完畢或已達「不堪使用」得以結案之程度，倘若違建處理科接獲議員要求召開協調會或辦理會勘而暫緩原定強制拆除日期，承辦人尚須在一定期限內確認是否業已結案，如未結案，則須另訂強制拆除日期，交由該轄區之拆除區隊小隊長前往現場執行違建拆除業務等情，業經證人高得洋、王帥裕先後於調查站、檢察事務官詢問、偵查中及原審法院審理中證述甚詳（分別見偵查卷29第165至166、173 頁、偵查卷6第105至107、110頁，原審卷3第49至50、57至60、61頁，原審卷4第104至126頁）。準此，可認足被告乙○○任職建管處違建處理科拆除隊第四區小隊長期間，因違建物所有人或事實上處分權人多會透過民意代表議員等人出面表達對查報違建範圍及拆除範圍等具有不同意見，相關市民代表多依服務選民之立場要求召開協調會或辦理會勘而暫緩原訂拆除日期所應進行拆除違建事宜乙節，確屬常態。又依證人高得洋、王帥裕前開證述內容，可見，證人高得洋於99年1月間任職建管處違建處理科，為北投區承辦人，證人王帥裕於99年間任職建管處違建查報隊第四分隊助理工程員，渠等在任職建管處違建處理科、違建查報隊期間，各該拆除區隊小隊長在受理轄區內之違建拆除案時，乃依照違建處理科承辦人所排定之拆除日期前往現場執行違建拆除業務，然因實務上經常遇到違建所有人透過市民代表出面陳情，違建處理科在接獲相關民意代表發文要求召開協調會或辦理會勘時，一般即暫緩原定強制拆除日期，待召開協調會或辦理會勘後，再由承辦人另行排定拆除日期，而本件上述拆除違建案，係因同案被告陳仲明委請臺北市議員林瑞圖、歐陽龍等人出面陳情，且多次以臺北市議員或臺北市議會名義發文或寄送、表明召開協調會，或辦理會勘，而由承辦人高得洋發函展延預定強制拆除日期，有證人高得洋承辦之違建處理科99年1月22日便箋、臺北市議會99年1月22日議秘服字第09919017560號開會通知單、臺北市市議員歐陽龍辦公室函（100年1 月18日暫緩拆除）、臺北市議會市民服務中心99年1月28 日會勘紀錄（見偵查卷19第27、44、47至48頁，偵查卷20第73至74頁），臺北市議會99年2月1日議秘服字第09919024950 號書函所檢送之臺北市議會市民服務中心99年1月28日會勘紀錄（見偵查卷20第68至70、74頁）、違建處理科99年2月3 日便箋、違建處理科99年9月14日便箋足佐，均如前所述。則被告乙○○雖經多次通知而未執行本案違建拆除事宜，但係因業者陳仲明就是否屬於違建及拆除等事宜有不同意見與認定，遂請與其熟識議員出面召開會議討論、到現場進行會勘，以致暫緩執行拆除事宜，雖期間時間長達2年，但顯因爭議甚鉅所致，是如此所為與建管處違建處理科就違建拆除之一般作業流程實際上處理過程並無相違之處。尚難認被告乙○○該段期間，業者多次通知均未於通知自行拆除時間內自行拆除，而未接續執行強制拆除事宜，主觀上有何圖利業者陳仲明之故意。 2、又被告乙○○於上揭時地辦理貴子坑鄉村俱樂部違建拆除業務時，竟在違建所有人陳仲明既未拆除景觀餐廳2樓頂四周壁體之違建物，且陳仲明實則在被告乙○○表示結案後重新組裝拆卸之玻璃，並以木板做為部分業已拆除之廁所牆面繼續營業之情況下製作結案報告單等情，已如上述；且被告乙○○在結案報告單內所檢附之拆後照片完全無法判斷所查報違建物部分是否業經拆除，而不符合拆前、拆後照片均採同一角度、距離拍攝，清晰明確顯示其拆除情形而足供長官審核之拍照要求乙情，雖經證人丙○○、王帥裕、王奇夫、高得洋等人先後均證述明確（見偵查卷6第13 、108、110至111頁，偵查卷29第38、40至41、166、169 至171頁、偵查卷2第8頁、69頁）。 3、本件被告丙○○雖於98年8月12日查報景觀餐廳2樓頂部分建物均為違建，經函轉查報隊，由被告乙○○負責執行拆除事宜，雖未依規定執行拆除事宜，然此係因違建業者陳仲明認其前開違建物為舊違建不應遭查報而不斷陳情，並委請時任議員之林瑞圖、歐陽龍介入協調、認定，以致拖延部分，業經認定說明如前，至於本案執行拆除通知從99年1 月間起至101年6月27日止間共計發函14次通知違建物所有人自行拆除，逾期即強制拆除部分，為證人即臺北市建管處違建科拆除員高得洋證稱：我於99年1月份調到違建科擔任北投區承辦人，負責形式審核拆除隊小隊長拆除後提出的結案單、查報單、及照片等文件是否完備後再上呈，並負責議員協調會及會勘通知單等公文製作與紙本交換，我擔任違建科承辦人期間有負責違建查報隊於98年8月13 日查報拆除違建案，該部分違建我有定期於99年2月1日、3月18日、4 月27日、8月9日、10月1日、11月3日、100 年1 月18日、3月8日、4月8 日、26日、同年5月19日、8 月8日、9月30日、11月14日、12月6 日、101年1月4日執行拆除，是因為前開查報函查報拆除一直沒有拆除，我是依規定列管，第四拆除區定期拆除，本件已由區隊長分案給小隊長乙○○負責，因此接續拆除事宜都是由乙○○負責，本件議會有2張開會通知單，1張給查報隊，1張給違建科，因本件查報為新違建不是拆後重建，故由查報隊處理，是否接受協調由查報隊登錄，因此違建科只會知道查報隊要協調，公文就先存查，等查報隊那邊是否有結果，接受協調，或不接受，如不接受，查報隊會發文給違建科，我們就轉交各區拆除隊執行，本案違建查報面積超過200坪以上就會定期製作待處理案件執行進度一覽表，以確認執行進度，我一般訂拆除日期是相隔1個禮拜以上，避免收不到，但不要超過1個月，公文發出去也會給小隊長1份，小隊長就須依照我所排定預訂拆除時間去現場進行強制拆除，拆不拆除是另一回事，重點是我排定預訂強制拆除的時間小隊長一定要至現場，看可否執行拆除，若可以執行就執行，若現場有困難，沒有拆除，小隊長要填寫執行報告說明書，記載現場狀況，並回報上來。如果真得沒有拆除，電腦上不可能結案，所以我只要看到電腦上出現未結案，就須要再排訂拆除時間，且本案屬於違建處理科所控管200平方公尺以上的大型違建，因此我會一直發函，每隔一段時間，違建處理科綜合業務會拿一個表格給我，我再依據該表格查詢電腦資料，若電腦顯示沒有拆，我就須要再發函定拆等語（見偵查卷29第165至174頁，原審卷3 第44至62頁）。可見上開訂定拆除違建相關公文並非被告乙○○所製作，而是由該建管處違建科承辦人因應科裡控管執行進度而定，而被告乙○○未前往執行拆除，顯係因業者陳仲明一再陳情，及議員介入協調、要求會勘所致，因此尚難以該科因控管之因，只要實際尚未拆除即自行安排時間定期拆除事宜部分認為被告乙○○未前往執行拆除即屬具有圖利業者陳仲明之利益甚明。 4、至於被告乙○○最終未依違建處理科依管考規定所定日期在業者陳仲明未自行拆除前即至現場依法強制拆除部分，或因議員介入協調而暫緩執行，或亦有因業者之陳情及議員之介入以致，而未能堅持依法行政，雖有不當，然亦難因而認被告乙○○未執行強制拆除其主觀上即具有圖利同案被告陳仲明之主觀故意。（四）綜上所述，公訴意旨執以指摘被告乙○○此部分涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款罪嫌部分，所提出上述證據，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而得確信被告乙○○犯罪，則被告乙○○就此部分是否有圖利之行為，容有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告乙○○有此部分之犯行，自應就被告乙○○此部分為無罪之諭知。參、原判決撤銷部分（即被告甲○○部分）：一、原審就起訴書犯罪事實二之（一）（二）部分有關被告甲○○ 涉犯圖利罪部分均為無罪諭知，故非無見，惟查：原審未詳酌上情遽為被告甲○○無罪諭知，尚有未合。檢察官就被告甲 ○○部分上訴指摘原判決此部分認定事實違誤，為有理由。原判決此部分既有可議之處，自應由本院就原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○時任建築管理工程處違建查報隊第四分隊小隊長，負責士林區、北投區等區之違建物查報之認定及取締之職，並負責本件貴子坑鄉村俱樂部違建查報之職，自應秉公行事，恪遵職守，明知附表壹所示地號國有土地均經公告限制開發利用之保護區山坡地，而附表壹所載違建物，其中湯屋區違建物為拆後重建，另違建物生活小市集、綠房餐廳雖為既有違建，但業者陳仲明進行修繕、修建時，則有增高、擴大、加層及使用永久性材質方式進行修繕、修建行為，均應依法加以查報違建拆除，竟於95年1月初起至96年10月間多次前往貴子坑鄉村俱樂部，竟均完全不進行勘查拍照，使負責經營貴子坑鄉村俱樂部業者陳仲明得以順利完成其重建、改建及修繕事宜，而保有該違建物，致陳仲明無權占用該處國有土地，及保有該違建物之不法利益，圖利金額達4,030,366元，並對於該處保護區山坡地之管理及水土保持產生不良影響，雖無證據證明被告甲○○ 其獲有其他不法利益，然其對於公務員依法適正執行公務及社會的一般信賴，濫用其查報權限任意縱放，所為有損官箴，實屬不該。惟念被告甲○○並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，並考量其犯罪動機、目的、手段、所陳之智識程度、家庭經濟生活狀態等一切情狀，量處如主文第2 項前段所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權，以資懲儆。三、沒收部分（一）刑法業於104年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項之規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；原第10條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第1項）。犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物（第2項）。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（第3項）。為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產（第4項）。」修正後為：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」，因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1 項及第3項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4 項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。（二）又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同，。本案並無證據足認被告甲○○有因前開圖利業者陳仲明之犯行，因而直接或間接獲有任何利得，自無宣告沒收之餘地。至於業者陳仲明雖因被告甲○○所為圖利行為而獲得如附表貳所載之不法利益部分，其中編號一無權占有附表壹所示國有土地部分，業經業者陳仲明依據財政部國有財產署通知繳付使用補償金，如前所述，則形同實際合法發還被害人，是依刑法第38條之1第5項規定之精神不再為沒收之諭知，避免雙重沒收。另有關業者陳仲明因被告甲○○之圖利行為獲得附表貳編號二所示違建物免遭查報拆除之犯罪所得部分，顯為同案被告陳仲明犯罪所得，此部分未經聲請，宜於該案處理，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。肆、上訴駁回部分（即被告丙○○、乙○○部分）：一、被告丙○○部分：原審以不能證明被告丙○○就起訴書犯罪事實欄二【三】部分圖利犯行（景觀餐廳部分），而為被告丙○○無罪諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨以本件違建業者陳仲明已經坦承其有違建及違法開發行為，被告丙○○職司查報違建之查報員，竟對於貴子坑公司明顯違法竟視而不見，據現場照片顯示工地現場有挖土機等工具，且經當地居民屢次檢舉，可見被告丙○○前往現場查報虛應事故，致貴子坑公司得以繼續違法經營，難謂被告丙○○無圖利故意與行為云云，顯係為已經原審詳予審究論述之證據資料再事爭執，執此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。二、被告乙○○部分：（一）原審認被告乙○○犯有公務員登載不實之犯行事證明確，因之適用刑法第213條等規定，並審酌被告乙○○身為職司執行拆除之公務人員，未能堅守立場而製作不實公文書，足生損害於建管處對於違建拆除執行之確實性及結案資料之真實性，並審酌其犯後態度，及其犯罪動機、目的、手段，所陳家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年6月，核原審就被告乙○○此部分犯行所認定事實、及法律適用等，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告乙○○上訴意旨均執陳詞否認此部分犯罪，並無可採。執此等上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。（二）原審以不能證明被告乙○○犯有貪污治罪條例第6條第1項第 4款圖利罪部分之犯行，而為被告乙○○無罪之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨以：被告乙○○辦理貴子坑鄉村俱樂部經查報拆除景觀餐廳2樓頂新增壁體部分，竟在結案報告單檢附無法辨識確有拆除全貌相片以供主管審核，有證人丙○○、王帥裕、王奇夫等人證述明確，使該違建物所有人得以保有該部分違建權益，即具有圖利該違建物所有者，及管領使用該違建物之陳仲明等語，然本件業經原審詳予審究論述之證據資料再事爭執，執此任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第2條第2項、第11條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官陳錫柱提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 109　　年　　3 　　月　　31　　日刑事第一庭審判長法　官周政達法　官曾德水法　官程克琳以上正本證明與原本無異。有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官劉靜慧中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　6 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第213 條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。修正後貪污治罪條例第6 條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第17條：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。附表壹：被告甲○○就貴子坑鄉村俱樂部違建勘查後處理情形：日期違建物名稱無權占有臺北市○○段○○段○○○地○地號民眾檢舉時間及內容現勘時間及處理情形 94年6月至97年間湯屋區 000、000 1、94年10月21日臺北市市長信箱：「每次經過　貴子坑看到美麗山坡經人濫伐　開發爲商業用途，而政府卻長　期視而不見，能否查証倶樂部　用地是否屬山坡違建，若是請　政府還給市民一個安全的生活　環境。（目前倶樂部正在大興　土木整建，煩請盡速了解查　辦）」。 2、94年12月8日　臺北市政府建設局：「稻香村　高爾夫球場（秀山路上）大興　土木（挖土機、水泥車）」。 3、94年12月28日　臺北市市長信箱：「親愛的大　官們：我從94年10月31日收到　貴單位回函謝謝，但並無明確　回覆問題，是否屬違建物須查　證2個月嗎？馬市長您看到您　的團隊查證績效了嗎？」。 4、95年3月3日前某日　民眾來函檢舉○○區○○路00 　 0巷00號3樓後圍牆有違建。 5、95年3月9日　臺北市政府建設局局長信箱：　貴子坑因屬陽明山國家公園保　護區1.地址：秀山路往貴子坑　公園的路上高爾夫練習場的下　面不知為何近來有人每天使用　挖土機及挖掘濫墾濫挖是否會　影響地質造成土石流請貴單位　盡快派人去了解以免造成無法　挽回的災害。2.貴子坑高爾夫　球場挖掘地下水井及擴大營業　有卡拉OK及溫泉浴室是否會造　成地質影響及晚上唱卡拉OK影　響住戶安寧尤其是週末假日是　否為貴單督導如是請盡速處理　如不是請轉負責單位處理謝　謝」。 6、95年5月15日　臺北市○○○○○○○○○○ 　 ○○○○○○○○區○○路00 　 0巷00號（貴子坑高爾夫球場，大違建，溫泉湯屋20多間）」。 7、95年5月17日　臺北市○○○○○○○○○○ 　 ○○○○○○○○○○○○○ 　 ○○○○○區○○路00巷00號　『貴子坑高爾夫球場』，設有　違建溫泉湯屋，經多次檢舉本　處未予處理」。 8、95年5月18日　臺北市○○○○○○○○○○ 　 ○○○○○○○○○○○○○ 　 ○○○○○區○○路00巷00號　『貴子坑高爾夫球場』，設有　違建溫泉湯屋，經多次檢舉本　處未予處理」。 9、95年6月20日　違建查報隊接受電話檢舉：　「○○區○○路000巷00號貴子　坑高爾夫球場有大片違建）」。 10、95年6月22日　違建查報隊接受電話檢舉：　「○○區○○路000巷00號貴　子坑高爾夫球場，違建擴大，20幾間湯屋」。 11、95年6月27日　違建查報隊接受電話檢舉：　「○○區○○路000巷00號高　爾夫球場旁，違建一大片」。 12、95年6月29日　違建查報隊接受電話檢舉：　「○○區○○路000巷00號1 　樓平房拆掉改建3樓建物，湯　屋二十幾間」。 13、95年7月12日　違建查報隊接受電話檢舉：　「○○區○○路000巷00號高　爾夫球場旁，湯屋二十幾間，新違建」。 14、95年10月13日　違建查報隊接受電話檢舉：　「貴子坑俱樂部，大片違建，好幾百坪」。 15、96年2月5日　臺北市政府秘書處市民服務　組單一申訴窗口：「發生地　點：北投區貴子坑公園沈先　生來電反應：於北投區貴子　坑公園大門的右前方處有搭蓋一座高爾夫練習場倶樂　部，內部設有游泳池廣廳.及　 KTV…等設備，該處的吵雜聲　很擾人，造成附近鄰居生活　上的困擾，晚上無法安眠，　嚴重影響到生活品質，煩請　有關單位能幫忙查看該處是　否爲違建，目前還在擴建　中，希望有關單位能前往勘　查處理」。 1、95年1月17日前某日至現場勘查，及查報違建應拆除違建為： ⑴臺北市政府工務局95年1月17日北市工建字第09560012300號函：「臺北市○○區○○路000巷00號2樓頂前之金屬等造1層高約2.5公尺，面積約90平方公尺違建，應予拆除」。 ⑵臺北市政府工務局95年1月17日北市工建字第09560012400號：「臺北市○○區○○路000巷00號1樓旁之金屬造1層高約6公尺、面積27平方公尺違建，應予拆除」。 ⑶臺北市政府工務局95年1月17日北市工建字第09560012500號：「臺北市○○區○○路000巷00號1樓旁之金屬造1層高約6公尺、面積27平方公尺違建，應予拆除」。 ⑷臺北市政府工務局95年1月17日北市工建字第09560012600號：「臺北市○○區○○路000巷00號1樓旁之金屬造1層高約6公尺、面積27平方公尺違建，應予拆除」。 ⑸臺北市政府工務局95年1月17日北市工建字第09560012700號：「臺北市○○區○○路000巷00號1樓旁之金屬造1層高約6公尺、面積27平方公尺違建，應予拆除」。 ⑹臺北市政府工務局95年1月17日北市工建字第09560012800號函：「臺北市○○區○○路000巷00號1樓旁之建築金屬造1層高約6公尺、面積27平方公尺違建，應予拆除」。 2、95年1月24日現場勘查並拍照。 3、95年2月7日至現場勘查並拍照並查違建物：　臺北市政府工務局95年2月7日北市工建字第09560045200號函：「臺北市○○區○○路000巷00號前游池之金屬、塑膠浪板等1層高約5公尺、面積約550平方公尺違建，應予拆除」。 4、95年3月3日現場勘查，並查報違建：　臺北市政府工務局95年3月3日北市工建字第09561036400號函：「臺北市○○區○○路000巷00號3樓後圍牆之磚造1層高約3公尺，長度約13公尺違建，應予拆除」。 5、95年5月18日現場勘查並拍照。 6、95年5月22日至現場勘查並拍攝湯屋照片，製作勘查報告單說明「83年空照圖、航測圖有顯影，係既存違建，現況似有重新粉刷修繕情形，擬先行拍照存證辦理」，並於95年5月23日以便箋「湯屋83年空照圖、航測圖有顯影，係既存違建，惟現場勘查該建物似有重新粉刷修繕情形，並業已修繕完峻，擬依規定就現況先予拍照存證辦理」結案。 7、95年6月26日至現場勘查並拍照：　拍攝湯屋照片，製作勘查報告單說明「83年空照圖有顯影，係既存違建，前於95.5.18拍照存證在案，現場勘查，並無新增擴大，併案文存」結案。 8、95年7月18日至現場勘查，並拍照：　拍攝高爾夫球場照片，製作勘查報告單說明「案址違建部分前於95.1.17，95.2.7查報並拆結，勘查並無復建，擬拍照存證」、「檢舉所述1樓平房改建3樓，經勘查並無所述情事，該3樓（2樓半）建物前於79.7.12查報，惟未拆結，且83年空照圖有顯影，係屬既存違建，現況未施工，擬拍照存證，另湯屋前於95.5.18拍照存證，現況未施工新增，擬併案文存」、「湯屋前於95.5.18拍照存證，勘查並無新增違建，擬併案文存」結案。　 9、95年10月31日至現場勘查並拍：　拍攝景觀餐廳照片，製作勘查報告單說明「貴子坑高球場並無新違建，擬拍照存證辦理」結案。 10、95年12月13日現場勘查，並查報違建：　臺北市政府都發局95年12月13日北市都　建字第09574540000號函：「臺北市○ 　 ○區○○路000巷00號貴子坑鄉村俱樂　部前方之金屬、玻璃等造1層高約2.5公　尺，面積約29平方公尺違建，應予拆　除」。　 11、96年3月22日現場勘查並拍照。 12、96年4月4日現勘查去並拍照。 13、96年4月11日現場勘查並拍照。 14、96年4月25日以便箋記載：　　「球場、泳池、餐廳及KTV（位於球場2樓）等經查農委會林務局83年空照圖皆有顯影，係屬既存違建，且前經拆除之新違建均未有復建情事」等語結案。　　　　 15、96年4月27日現場勘查並拍照。 16、96年5月3日現場勘查，並記載內容同96年4月25日便箋所載內容，結案。　　 17、96年7月31日現場勘查並拍照。 18、96年10月1日現場勘查、拍照，並查報違建物：　　臺北市政府工務局96年10月1日北市工建字第09660652400號函：「臺北市○○區○○路000巷00號泳池之構造物砂網、金屬、木造等1層高約3公尺，面積約550平方公尺違建，應予拆除」。生活小市集 000、000 綠屋餐廳 000 附表貳：被告甲○○未查報附表壹所示違建物圖陳仲明獲得不法利益部分：編號一：陳仲明無權占有國有土地部分地段及地號使用分區全筆面積／使用面積現況使用補償金繳納情形使用人催繳記錄大屯段四小段000地號保護區 1236/742 ○○路000巷00號磚造一、二層樓房、搭棚、木板平台、種植花草樹木、草皮、停車場、階梯、樓梯、泳池區域等，含： 1.主建物貴子坑俱樂部約23平方公尺 2.溫泉湯屋櫃台2層約104平方公尺 3.水泥地停車場約216平方公尺 4.游泳池及上方餐廳1層及庭院約265平方公尺 5.其他約134平方公尺 AHZ000000000：收取使用補償金自97年8月至104年3月，共繳納78,007元整貴子坑開發事業有限公司財政部國有財產局於102年8月14日發函催繳大屯段四小段000地號 2167.24/903 ○○路000巷00號磚造平房、木板平台、搭棚、兒童遊戲區、高爾夫練習場及種植樹木花草等，含： 1.磚鐵皮搭棚溫泉湯屋約211平方公尺 2.高爾夫球場及水塔約313平方公尺 3.木板平台、兒童遊戲設施、種植花草樹木約336平方公尺 4.其他約43平方公尺 AHZ000000000：收取使用補償金自97年8月至104年3月，共繳納354,791元整財政部國有財產局於102年8月14日發函催繳大屯段四小段000地號 1270.53/421 ○○路000巷00號貴子坑鄉村俱樂部高爾夫練習場，含： 1.高爾夫球場及水塔約386平方公尺 2.其他約35平方公尺 AHZ000000000：收取使用補償金自96年11月至104年3月，共繳納182,869元整財政部國有財產局於101年11月16日發函催繳大屯段四小段000地號 1270.53/20 ○○路000巷00號水泥地上放置蓄水桶 AHZ000000000：收取使用補償金自101年11月至104年3月，共繳納2,900元整財政部國有財產局於102年12月27日發函催繳編號二：陳仲明獲得免與被查報拆除違建物之不法利益時間占用區域占用用途占用面積建物價格建物總價格 94 年 6 月至 97 年間湯屋區蓄水桶 5 非屬主體構造 3,831,571.35元兒童遊戲區 187.35 非屬主體構造木板平台 291.09 非屬主體構造鋼造二層樓（鋼筋混泥土） 220.15 15,000×【1－（1.3%×7）】×220.15＝3,001,745.25元搭棚 15.39 非屬主體構造露天湯屋（鋼筋混泥土） 60.86 15,000×【1－（1.3%×7）】×60.86＝829,826.1元生活小市集磁磚地、階梯、雜草地 22 非屬主體構造 100,402.935元磚造二樓 10.07 11,500×【1－（1.9%×7）】×10.07＝100,402.935元磚造二樓(註：鐵皮搭房) 121.19 非屬主體構造綠房餐廳二層鋼構建築（輕鋼架） 15.45 7,200×【1－（1.65%×7）】×15.45＝98,391.78元 98,391.78元搭棚 14.47 非屬主體構造合計（四捨五入） 4,030,366元

臺灣高等法院107年度上訴字第768號

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