臺灣高等法院107年度上訴字第807號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第807號上　訴　人
即　被　告　陳柏維

選任辯護人　屠啟文律師
上　訴　人
即　被　告　陳奕任

上　一　人
選任辯護人　黃豪志律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第91號，中華民國107年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第1429號、第1462 號、第1761號、第2283號、第2284號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳柏維恐嚇取財以及陳奕任販賣第二級毒品部分均撤銷。
陳柏維共同犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳奕任販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、MDMA及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）之毒咖啡肆包（淨重共貳拾玖點零貳公克、驗餘淨重共貳拾柒點玖陸公克）併同難以完全析離之包裝袋肆只、附表二所示之毒品併同難以完全析離之包裝袋柒拾肆只，均沒收銷燬之。扣案之附表三所示物品均沒收之。另犯罪所得新臺幣貳仟元追徵其價額。
陳奕任其餘上訴駁回。
陳奕任第三項所處之刑與上訴駁回所處有期徒刑應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、陳柏維、張益綸（業經原審判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國104年12月5日17時許，至宜蘭縣○○鄉○○路○段000 號林先悠經營之「太平洋釣蝦場」，由張益綸向林先悠恫稱：若一個月給他們新臺幣（下同）1 萬元，店裡有事他可以帶人來幫忙，如果不給他們保護費的話將會對店家不利等語，而以此加害生命、身體、財產之言語及行動恐嚇林先悠，使得林先悠因此心生畏懼，然因林先悠拒絕給付前開保護費並報警處理，始未遂。
二、陳柏維、張益綸又共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於104 年12月6日4時55分許，至宜蘭縣五結鄉五濱路二段林定宏經營之「郁樂釣蝦場」，由張益綸向林定宏恫稱：每月給付1 萬元保護費，可以幫忙圍事等語，而以此加害生命、身體、財產之言語及行動恐嚇林定宏，使得林定宏因此心生畏懼，然因林定宏拒絕給付前開保護費，始未遂。
三、陳奕任明知未經主管機關許可不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，竟基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於102 年間某日、時許，在宜蘭縣五結鄉利成路一段50巷1 號住處，未經許可，收受真實年籍姓名不詳、自稱「賴信傑」之男子託管具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈7顆、非制式子彈5顆及不具殺傷力之非制式子彈1顆，而寄藏之。
四、陳奕任明知第二、三級毒品非經許可不得持有純質淨重20公克以上及販賣，竟基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，於105年3月5日2時許，在宜蘭縣三星鄉某處，向姓名年籍不詳、綽號「傻瓜」之男子，購得如附表二所示之毒品及毒咖啡4 包（詳後述）後而持有之，並於宜蘭縣○○鎮○○路00號6樓之9租屋處（下稱租屋處），將上開毒品分裝成小包裝販售。嗣商晉睿於105 年3月7日21時許，持用0000000000行動電話門號撥打給陳奕任持用之0000000000號行動電話門號聯絡購毒事宜，約10分鐘後，商晉睿即騎車前往上開租屋處樓下與陳奕任見面，並以2,000元向陳奕任購得毒咖啡4包，由陳奕任直接將該4 包毒咖啡丟放至商晉睿騎用之機車置物箱內，為警於同日9 時10分許當場查獲，並扣得含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、MDMA及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）之毒咖啡4包（淨重共29.02公克、驗餘淨重共27.96公克）。警員復於同日9時25分許，至上開租屋處執行搜索，在該處及陳奕任背包內扣得如附表二所示之毒品、附表三所示之物品（為利對照，本判決所指附表二、三，爰引原審附表編號，不另立附表）、現金66,300元（含商晉睿購毒交付之價金2,000 元）及前開事實欄三、所示具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈7顆、非制式子彈5顆及不具殺傷力之非制式子彈1顆，始查悉上情。
五、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、審理範圍：
本案檢察官起訴範圍包括：一、被告張益綸與陳柏維共犯
104年12月5日恐嚇取財罪；二、被告張益綸與陳柏維共犯
104年12月5日恐嚇取財罪；三、被告張益綸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪（含持有之純質淨重20公克以上）；四、被告陳奕任涉犯持有槍枝罪（含持有子彈）；五、被告陳奕任與張益綸共犯販賣第二級毒品罪（含持有第二級毒品純質淨重20公克以上）。原審除就五、被告張益綸部分判處無罪外，其餘皆為有罪判決。被告陳柏維、陳奕任就各自遭原審判處有罪部分均不服而提起上訴，本院因之僅審理檢察官起訴一、二、被告陳柏維涉犯104 年12月5日、6日恐嚇取財犯行；四、被告陳奕任涉犯持有槍枝罪（含持有子彈部分）；五、被告陳奕任涉犯販賣第二級毒品罪（含持有第二、三級毒品純質淨重均20公克以上），先予敘明。
貳、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告、辯護人就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。
叁、實體部分：
一、被告陳柏維兩次恐嚇取財部分：
㈠上開事實欄一、二所示之客觀事實，被告陳柏維及其辯護人於本院準備程序、其辯護人嗣於本院審理時均未予爭執（見本院卷第132頁、第209頁、第267 頁），且共犯張益綸於偵、審訊時均供稱：是陳柏維跟我一起去太平洋釣蝦場索討保護費，我向店家開口說5,000，陳柏維說要1萬，店家說這裡有人在罩，我與陳柏維就砸東西，當天晚上陳奕任就帶我跟陳柏維到店家道歉等語（見臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第1429號，下稱105偵1429，卷二第53頁反面。原審105年度聲羈字第16號卷，下稱聲羈卷，第7 頁）；另於警詢時亦坦承：太平洋及郁樂釣蝦場恐嚇並強索保護費都是事實等語（見警羅偵字第1050007584號卷第38頁）；復於檢察官偵訊時證稱：陳柏維酒醉向郁樂釣蝦場店家索取保護費，店家也沒有給，我有過去勸架等語（見105 偵1429卷二第54頁）。核與被害人即證人林先悠、林定宏分別於警詢、偵訊時證述受害過程，然均未支付保護費之情節相符（見臺灣宜蘭地方檢察署104 年度他字第1345號卷，下稱104他1345卷，第186頁反面、第193 頁反面），復有監視器錄影畫面照片22張（見警羅偵字第1050007584號卷第277至282頁、第283至287頁）、監視器錄影光碟2片在卷可稽。
㈡共犯張益綸雖曾於原審訊問時翻異前詞，就事實二部分否認有出言向郁樂釣蝦場林定宏恐嚇強索保護費云云（見原審
106 年度訴字第91號卷，下稱原審卷，第41頁背面。聲羈卷第7 頁）。惟此部分業據共犯張益綸前於警、偵訊時已分別坦認同前一㈠所述。且查其與被告陳柏維間並無仇怨，自無於警、偵訊時設詞誣攀之理。再參以證人林定宏於檢察官偵訊時證稱：案發當天有2人到場，其中1人向我媽和我說要到我們這裡幫我們圍事，幫忙處理我店裡的事，但被我們拒絕後還伸手進櫃檯阻止我們報警，後來那人向我說要我媽請她吃蝦子，我媽答應給他2 斤蝦子，當時我在旁邊，才去蝦池撈2 斤蝦子給他們吃等語明確（見104他1345卷第193頁反面）。而參以證人林定宏為正當經營釣蝦場之業者，其與被告張益綸、陳柏維亦不認識，彼此並無糾葛，基於生意人開店營利重在和氣生財，若非確有遭被告陳柏維及共犯張益綸恐嚇取財，自無故意虛構事實誣陷被告陳柏維、共犯張益綸之可能，亦無事後藉請食蝦擺平索討保護費事件之必要。況被告陳柏維亦於本院未就前開客觀情事爭執，足見被告陳柏維當時確有向證人林定宏索討保護費之情形。從而共犯張益綸於原審否認有與被告陳柏維共同向林定宏恐嚇取財未遂云云，乃屬卸責之詞，不足採信。
㈢綜上，被告陳柏維此部分犯行事證明確，其先後兩次恐嚇取財未遂之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、被告陳奕任寄藏槍彈以及販賣第二級毒品部分：
㈠上開事實欄三所示被告陳奕任未經許可寄藏槍彈之事實，業據被告陳奕任於警詢、檢察官偵訊及審理時均坦承不諱（見本院卷第151至152頁、第252 頁），並有臺灣宜蘭地方法院105年度聲搜字第122號搜索票、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片各1 份附卷可證（見警羅偵字第1050007584號卷第192至197頁、第316至338頁）。復有扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1個）、制式子彈7顆、非制式子彈6 顆扣案可佐。又上開改造手槍、子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果：①送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供發適用子彈使用，認具殺傷力；②子彈5 顆，認均係非制式子彈，其中2 顆子彈分別由金屬彈殼組合直徑9.0 mm、8.8 mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力，另外3 顆子彈均由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成
，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；③尚有1顆非制式子彈，經試射，雖可擊發，但發射動能不足，認不具殺傷力；④子彈7 顆，認均係口徑9mm制式子彈，經試射3顆，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局105年4月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第1761號卷，下稱105 偵1761卷，第63至66頁反面）存卷可參，足認被告陳奕任此部分之自白與事實相符，為可採信。
㈡上開事實欄四所示販賣第二級毒品之事實，業據被告陳奕任於偵查及本院審理時均坦承在卷（見警羅偵字第0000000000號卷第7頁，105偵1429卷二第27頁反面，本院卷第252 頁、第266頁），並經證人商晉睿於偵訊時證稱：我約晚上8點58分，用我手機[phone]打給陳奕任，他到第3 通才接聽，叫我到羅東鎮倉前路遠傳門市，我才告知我是『包子』；到該地約5、6分鐘後陳奕任下來，我就跟陳奕任說我要喝的4
包，陳奕任說要2,000元，我就拿2,000元給陳奕任，他上樓約5分鐘後下來，我便打開我機車車廂，陳奕任就把那4包毒品咖啡包丟進車廂，警察就出現；之前在第1 次警詢時說是與陳奕任合買，是因為不想造成陳奕任與我受到司法訴追的困擾，加上我之前有聽朋友說如果是合買的話，2 個人比較不會有責任等語（見105 偵1429卷二第31至32頁）明確。且證人商晉睿所有而為警扣案之行動電話經檢察官當場勘驗結果，確實有證人商晉睿於上開時間撥打電話給陳奕任持用之0000000000號行動電話門號之通聯紀錄（見105 偵1429卷二第32頁）。且查被告陳奕任與商晉睿於上開時、地交易毒品時乃遭警察當場查獲毒咖啡4包，經送鑑定後，總淨重29.02公克、驗餘總淨重27.96公克），確認含有第二級毒品3,4-
亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平），其中第二級毒品部分之驗前總純質淨重約0.29公克之事實，有內政部警政署刑事警察局105年3月30日刑鑑字第1050024319號鑑定書1 份附卷可佐（見警羅偵字第0000000000號卷第53頁），是此部分事實應堪認定。
㈢另被告陳奕任為警在其身上之背包及租屋處為警查扣如附表二所示之毒品及附表三所示之扣案物品之事實，亦據被告陳奕任於警詢、偵訊及審理中均坦承毒品部分係向真實年籍姓名不詳、綽號「傻瓜」之男子購得後，在租屋處分裝伺機販售等語不諱（見警羅偵字第1050017584 號卷第10至11頁、
105偵1429卷二第27頁背面、原審卷第41頁、本院卷第252頁、第266 頁），復經在場之證人莊曼妮於警詢及檢察官偵訊時證述明確（見警羅偵字第1050017584號卷140 至147 頁、104 他1345卷第177至178頁），並有前引之臺灣宜蘭地方法院105年度聲搜字第122號搜索票、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片各1 份附卷可證（見警羅偵字第1050007584號卷第192至197頁、第316 至338 頁）。又附表二所示之毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確認含有附表二所示之毒品成分一節，亦有內政部警政署刑事警察局105 年4月8日刑鑑字第1050024356號鑑定書1 份在卷可稽（見羅警偵字第1050010597號卷第49至51頁），堪信屬實。且警察在被告陳奕任上開租屋處扣得附表三所示之物品，均係作為混合毒品分裝成毒咖啡、毒奶茶後俟機販賣之事實，亦據被告陳奕任於警詢時坦承不諱（見羅警偵字第1050010597號卷第11、12頁），益證被告陳奕任確有將第二、三級毒品混合分裝成毒咖啡、毒奶茶販賣之犯意無誤。
㈣至於證人商晉睿於原審審理時雖翻異前詞，改稱：查獲當天我和陳奕任在宜蘭縣○○鎮○○路00號樓下聊天，當時我要還2,000元給陳奕任，是因為前2天和陳奕任去臺北喝酒，有合資向酒店少爺買10包毒咖啡，1人喝1包，當時我沒帶錢，事發當天我是要拿剩下4包云云（見原審卷第120頁反面至第121 頁）。然被告陳奕任早於為警查獲之初即已坦承：案發前是商晉睿打電話給我，說要來跟我拿愷他命混合奶茶包，因為我與商晉睿於105 年3月5日在宜蘭縣宜蘭市杜拜汽車旅館開毒品轟趴，當時還剩下愷他命混合奶茶包，他要跟我拿去施用，我就跟他說，你當時在汽車旅館施用我的毒品，現在還要跟我拿毒品，我這些毒品都要成本，我要求他給我
2,000元，我再給他愷他命混合奶茶包4包，當時我們確實正在進行毒品交易等語（見警羅偵字第1050010599號卷第7 頁）；復於偵訊時供陳：因為週日前3天我們有開PARTY，商晉睿有向我要2 包喝，昨天他又打電話跟我要，但我告訴他我不能免費請他，所以我才收他2,000 元，並把咖啡包丟到他置物箱，但還未收到錢就被警察逮捕等語（見105 偵1429卷二第27頁反面）。是從前開被告陳奕任之供述內容，並無商晉睿於原審所稱之在臺北某酒店合資購買一起施用之情事，可見商晉睿於原審審理時證稱係一起合資購買施用云云，實係為附合被告陳奕任於原審審理時辯稱合資購買之情節，應無疑義。況在被告陳奕任之上開租屋處查獲如附表二所示毒品數量甚多，除得以販賣他人謀利外，亦足供被告陳奕任自己施用，豈有再與商晉睿合資購買零星毒品施用之必要？足見商晉睿於原審審理時之前揭證述內容，應屬迴護被告陳奕任之不實證述，自難採信。
㈤又按販賣毒品罪所謂之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。次按販賣第二、三級毒品均係違法之行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經被告坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告陳奕任與證人商晉睿並非至親，亦無深交，被告陳奕任卻敢甘冒遭追訴重罪之風險，販賣含有第二、三級毒品之毒咖啡給證人商晉睿施用，自係其間有利可圖所致，被告陳奕任之主觀上應有營利之意圖無誤。
㈥被告陳奕任及其辯護人雖於本院準備程序時曾聲請傳喚證人商晉睿，欲證明該證人前於警詢及偵查中所為不利於被告陳奕任之證詞有偽，不可採信云云。然按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196 條所明文規定。查證人商晉睿於原審審理時已出庭作證，而被告陳奕任聲請之待證事實與原審調查之內容並無不同，原審亦於判決中就該名證人前後不一之證詞取捨之理由詳加說明，並無矛盾之處，本院就此部分之認定既與原審並無不同。況被告陳奕任於本院審理之末已坦認此部分犯行，是前開證人前後不一之證述內容已非本案之爭點，故依前揭說明，應認被告陳奕任及其辯護人此部分聲請，衡無再行傳訊作證之必要，應予駁回。
㈦綜上，被告陳奕任於本院審理中之自白，亦核與事實相符，應堪採信。本案此部分亦事證明確，其寄藏槍彈、販賣第二級毒品（含第三級毒品成分）之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠被告陳柏維部分：
核被告陳柏維就事實一、二所為雖已著手恐嚇取財行為之實施，惟未生得財之結果，其犯罪均尚屬未遂，核係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告陳柏維於共犯張益綸就事實一、二之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。至起訴意旨認被告陳柏維就事實二部分構成刑法第346條第1項恐嚇取財（既遂）罪嫌、辯護人認此部分係犯強制罪嫌云云，惟被害人林定宏業於偵查中證述其聽聞恫嚇之言詞確感害怕，且其與母親就被告陳柏維、共犯張益綸索取保護費一事當場拒絕等語明確（見104他1345卷第193頁背面），顯有因被告陳柏維與共犯張益綸所言「圍事」及「取保護費」等語心生畏懼，然未有「取財」之結果，而構成恐嚇取財未遂罪責，未達既遂之結果，核與強制罪責無涉，附此敘明。至於事後被害人林定宏及其母親應被告陳柏維、共犯張益綸之要求提供蝦子兩斤供食用，顯係為避免日後再有索討滋事，打發滋擾者之舉，難認係屬恐嚇取財之範疇。
㈡被告陳奕任部分：
⑴就事實三部分：
①按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2 項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。查被告陳奕任係受「賴信傑」之委託保管上開改造手槍及子彈，應係構成寄藏改造手槍及子彈罪，已如前述，公訴意旨認被告陳奕任係犯持有改造手搶及子彈罪，容有誤會，惟持有、寄藏二者罪名均分別同為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4 項所規範，且持有為寄藏之低度階段行為，故起訴法條尚無變更之必要（最高法院99年度台上字第6717號判決要旨參照）。故核被告陳奕任就事實三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。
②被告陳奕任自102年間某日許起，寄藏前揭改造手槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈7顆、非制式子彈5 顆之行為，繼續至為警查獲時為止，均具有行為繼續之性質，為繼續犯，各應論以單純一罪。再按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。是被告陳奕任同時寄藏具有殺傷力之制式子彈7顆、非制式子彈5顆，仍應僅成立未經許可，寄藏子彈罪之單純一罪。
③又被告陳奕任以一行為而同時觸犯上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
④又其曾於99年間，因違反森林法案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度訴字第148號判處有期徒刑3月確定，嗣於100年1月26日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
⑵就事實四部分：
①被告陳奕任所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3 項之販賣第二、三級毒品罪。其持有第二、三級毒品純質淨重均20公克以上之低度行為，為其販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
②又其同時販賣第二、三級毒品之行為，係一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。
③其於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑶另被告陳奕任就所犯上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪以及販賣第二級毒品罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回之理由（即原審判決被告陳奕任寄藏槍彈部分）：原審經詳細審理後，認被告陳奕任犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，並有累犯之情形，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項、第55條、第47條第1 項之規定，並審酌其有違反森林法、施用毒品等前案紀錄等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，受託寄藏改造手槍及子彈，因此助長槍、彈及毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，所幸尚未持用，並兼衡其國中畢業之教育程度，家庭經濟情形勉持之生活狀況及其犯後否認部分犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金3 萬元，就科處罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準，復就扣案之槍、彈說明沒收之數量及理由，原審之認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告陳奕任此部分徒以原審量刑過重為由提起上訴，惟以其所涉罪名，法定刑區間之有期徒刑部分係3 年以上10年以下，罰金刑區間在700萬元以下，原審衡情度節，僅量處有期徒刑3年2月，併科罰金3萬元，顯屬低度量刑，被告陳奕任猶執詞過重云云，實無所據，要無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由（即原審判決被告陳柏維恐嚇取財、被告陳奕任販賣第二級毒品部分）：
㈠原審對被告陳柏維、陳奕任予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審未及審酌被告陳柏維業與被害人林先悠、林定宏分別成立調解；且就事實二之犯行認定恐嚇取財（既遂）罪，復就食蝦價額1,000 元認屬犯罪所得，由被告陳柏維及共犯張益綸平分計算，因此宣告就未扣案之犯罪所得500元 部分予以沒收，於全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額等（詳下述），均有違誤。另被告陳奕任已於本院審理時自白犯行，併其前於偵查中亦有自白，原審未及審酌適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑等情，自有未洽。被告陳柏維以與被害人成立調解、陳奕任以審理時自白販賣第二級毒品犯行為由提起上訴，均有理由，原判決並有前述誤認恐嚇取財（既遂）罪及沒收、追徵500 元價額等可議之處，即屬無可維持，應由本院就此等部分及其等有期徒刑部分之執行刑，均予撤銷改判。
㈡爰審酌被告陳柏維無何前科犯行，被告陳奕任有違反森林法、施用毒品等前案等情，有本院被告前案紀錄表各1 份可稽，被告陳柏維年輕力壯，不知從事正當工作賺取所需，竟對合法經營釣蝦場生意之被害人要求收取保護費，猶於未達目的之時，不知節制罷手，竟持棍棒搗毀被害人之生財器具，抑或厚顏索蝦食用，惡性非輕；另被告陳奕任除大量購入多種第二、三級毒品持有並供本身施用外，猶貪圖販賣毒品利潤，犯罪所生損害至鉅；均兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、受教育之智識程度、家庭經濟情形、犯後均坦認犯行之態度；就被告陳柏維並考量其與共犯張益綸犯罪分工之情節，業與被害人等成立調解，有宜蘭縣羅東鎮調解委員會調解書影本2 紙可參（見本院卷第160頁、第162頁），甚有悔意；另被告陳奕任則考量其犯後態度良好，且就販賣第二級毒品犯行部分，於本院審理時終能坦承不諱之態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑及定其應執行之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：
⒈被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照），先予敘明。
⒉另按修正後刑法復增訂第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第3 項則規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另亦增訂第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。次按被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷。而被告因犯罪所取得之財物，乃民法上因違反強行規定而屬無效之法律行為，不能產生合法之財產所有權移轉效果，故被告並未取得該等財物之所有權，但因被告已取得對於該等財物事實上之支配權，乃產自犯罪而獲取之利益，仍屬得予沒收之犯罪利得，本應宣告沒收，惟若有前開第38條之2第2項情形者，則以不宣告沒收為宜。
⒊且為解決刑法與其他特別法律間關於沒收規定適用之法律競合關係，於刑法第11條亦修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，揭櫫「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（立法理由參照）。而毒品危害防制條例因應前開新制，另於105
年6月22日修正公布，於105年7月1日施行，修正後第18條僅將沒收對象限縮至「犯罪行為人」，本條其餘文字未予更動。第19條第1 項刪除沒收「因犯罪所得之財物」及追徵、抵償之規定，回歸前開修正後刑法沒收章處理，並就「供犯罪所用之物」沒收對象限縮至「犯罪行為人」。從而查獲之第一、二級毒品，仍應依新修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。而非專供施用第一、二級毒品之器具，則透過修正後刑法第11條前段規定，回歸前開修正後之刑法第38條第2 項規定宣告沒收，先予敘明。
⒋另按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例修正後第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依修正後同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，行為人所持有有第三級毒品純質淨重20公克以上者即屬不受法律保護之違禁物，應回歸修正後刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。
⒌從而，本案被告等之財物是否應予沒收析述如下：
⑴被告陳柏維與共犯張益綸就事實二所為恐嚇取財未遂罪後，另自被害人林定宏處取得蝦子2斤，價值共1,000元，且經被告陳柏維與共犯張益綸食畢，此部分係其等遭店家婉拒索取保護費後，打發其等之用，核非犯罪所得，已論述同前，爰不予諭知追徵價額。
⑵被告陳奕任就事實四所載之販賣毒品所得2,000 元，與其個人財產混同，失其個性，無從予以特定宣告沒收，自應依修正後刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
⑶附表二所示之第二級毒品以及含有第二級毒品成分之毒咖啡4 包，均係查獲之第二級毒品，除因鑑驗用罄部分毋庸諭知沒收銷燬外，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。
⑷附表二所示之第三級毒品，係屬違禁物，不問屬於被告陳奕任與否，均應依修正後刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（至鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。
⑸至前開毒咖啡4 包內所含之第三級毒品成分，以及盛裝上開第二、三級毒品之包裝袋，依現行檢驗方式，均無法各別完整析離，自應各整體視為第二、三級毒品，依前述規定，併予宣告沒收銷燬之。
⑹扣案如附表三所示之物品，均係被告陳奕任所有供本案販賣毒品所用之物，業據其供承在卷，應修正後依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
六、被告陳柏維經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2
項、第3項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第18條第1
項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第25條第2項、第346條第1項、第3項、第41條第1項
前段、第42條第3項、第51條第5款，修正後刑法第38條第1項、
第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 許文章
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
被告陳柏維部分不得上訴。被告陳奕任部分，檢察官、被告陳奕任如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 傅國軒
中 華 民 國 107 年 12 月 14 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以
下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表二（即原審附表二）
┌─┬─────┬──┬───────┬───────┬────────┐
│編│毒品種類 │數量│驗前重量 │驗餘重量 │驗前純質重量 │
│號│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼──┼───────┼───────┼────────┤
│1 │第二級毒品│9包 │淨重共291.32公│淨重共291.17公│淨重共285.49公克│
│ │甲基安非他│ │克 │克 │ │
│ │命 │ │ │ │ │
├─┼─────┼──┼───────┼───────┼────────┤
│2 │第三級毒品│4包 │淨重共1783.88 │淨重共1783.72 │淨重1605.49公克 │
│ │愷他命 │ │公克 │公克 │ │
├─┼─────┼──┼───────┼───────┼────────┤
│3 │第三級毒品│1包 │淨重0.26公克 │淨重0.13公克 │第三級毒品3,4-亞│
│ │3,4-亞甲基│ │ │ │甲基雙氧-N-乙基 │
│ │雙氧-N-乙 │ │ │ │卡西酮部分0.04公│
│ │基卡西酮、│ │ │ │克、氯甲基卡西酮│
│ │氯甲基卡西│ │ │ │部分0.16公克。 │
│ │酮 │ │ │ │ │
├─┼─────┼──┼───────┼───────┼────────┤
│4 │第三級毒品│27包│淨重共447.10公│淨重共445.44公│僅含有微量（即不│
│ │硝甲西泮（│ │克 │克 │到百分之1）之毒 │
│ │硝甲氮平）│ │ │ │品，故未能計算純│
│ │ │ │ │ │質淨重 │
├─┼─────┼──┼───────┼───────┼────────┤
│5 │第二級毒品│29包│淨重共236.81公│淨重共234.85公│僅含有微量（即不│
│ │3,4-亞甲基│ │克 │克 │到百分之1）之毒 │
│ │雙氧甲基安│ │ │ │品，故未能計算純│
│ │非他命及第│ │ │ │質淨重。 │
│ │三級毒品愷│ │ │ │ │
│ │他命、硝甲│ │ │ │ │
│ │西泮（硝甲│ │ │ │ │
│ │氮平） │ │ │ │ │
├─┼─────┼──┼───────┼───────┼────────┤
│6 │第三級毒品│2包 │淨重共13.57公 │淨重共12.23公 │僅含有微量（即不│
│ │愷他命、3,│ │克 │克 │到百分之1）之毒 │
│ │4-亞甲基雙│ │ │ │品，故未能計算純│
│ │氧-N-乙基 │ │ │ │質淨重。 │
│ │卡西酮、3,│ │ │ │ │
│ │4-亞甲基雙│ │ │ │ │
│ │氧甲基卡西│ │ │ │ │
│ │酮、硝甲西│ │ │ │ │
│ │泮（硝甲氮│ │ │ │ │
│ │平）、氯甲│ │ │ │ │
│ │基卡西酮 │ │ │ │ │
├─┼─────┼──┼───────┼───────┼────────┤
│7 │第三級毒品│1包 │淨重50.86公克 │淨重48.33公克 │僅含有微量（即不│
│ │愷他命 │ │ │ │到百分之1）之毒 │
│ │ │ │ │ │品，故未能計算純│
│ │ │ │ │ │質淨重。 │
├─┼─────┼──┼───────┼───────┼────────┤
│8 │第二級毒品│1包 │淨重65.22公克 │淨重63.31公克 │第二級毒品3,4-亞│
│ │3,4-亞甲基│ │ │ │甲基雙氧甲基安非│
│ │雙氧甲基安│ │ │ │他命部分8.47公克│
│ │非他命及第│ │ │ │、第三級毒品硝甲│
│ │三級毒品硝│ │ │ │西泮（硝甲氮平）│
│ │甲西泮（硝│ │ │ │部分0.65公克。 │
│ │甲氮平）、│ │ │ │ │
│ │愷他命及第│ │ │ │ │
│ │四級毒品硝│ │ │ │ │
│ │西泮（耐妥│ │ │ │ │
│ │眠） │ │ │ │ │
└─┴─────┴──┴───────┴───────┴────────┘
附表三（即原審附表三）
┌─┬─────────────┬───┐
│編│物 品 │數量 │
│號│ │ │
├─┼─────────────┼───┤
│1 │行動電話（含門號0000000000│壹支 │
│ │號SIM卡壹張） │ │
├─┼─────────────┼───┤
│2 │K盤2個（含紙杯1個） │貳個 │
├─┼─────────────┼───┤
│3 │空膠囊 │壹包 │
├─┼─────────────┼───┤
│4 │分裝袋 │壹包 │
├─┼─────────────┼───┤
│5 │咖啡原料 │壹盒 │
├─┼─────────────┼───┤
│6 │奶茶原料 │陸瓶 │
├─┼─────────────┼───┤
│7 │電子磅秤 │壹台 │
├─┼─────────────┼───┤
│8 │封口機 │壹台 │
├─┼─────────────┼───┤
│9 │台糖特砂 │壹包 │
├─┼─────────────┼───┤
│10│空奶茶袋 │壹包 │
├─┼─────────────┼───┤
│11│空杯 │壹個 │
└─┴─────────────┴───┘