107年度上訴字第968號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：107 年 06 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第968號上　訴　人即　被　告　一汁獨秀有限公司兼上代表人　陳奎辰上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第470號，中華民國107年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度撤緩偵字第228號、106年度偵字第1479號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○犯過失輸入禁藥罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含尼古丁之電子菸補充液貳佰玖拾瓶均沒收。一汁獨秀有限公司因其代表人執行業務犯修正前藥事法第八十二條第三項之過失輸入禁藥罪，處罰金新臺幣肆萬元。事實一、甲○○係址設高雄市○○區○○街000號1樓之一汁獨秀有限公司（下稱一汁獨秀公司，登記之業務包括進口菸酒批發、金(銀)批發、其他化粧品批發等)之代表人及實際負責人。甲○○原應注意其自馬來西亞地區所輸入之電子菸補充液，內含尼古丁（NICOTINE）成分，係以藥品列管，須經行政院衛生福利部(下稱衛褔部)查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，而無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於104 年4月14日前某日委託不知情之洋基通運股份有限公司（下稱洋基公司），以一汁獨秀公司為納稅義務人，並以品項「ESSENTIAL OIL SUM」名義，向財政部關務署臺北關竹圍分關申報進口貨物名稱為「ESSENTIAL OIL SUM」之快遞貨物1批（申請進口報單編號：CX04223S6309、提單主號：000-00000000號、提單分號：0000000000號），自馬來西亞輸入未經衛褔部核准輸入、含有尼古丁之電子菸補充液290瓶。嗣於104年4月15日，在臺北關竹圍分關洋基公司快遞進口倉，為臺北關竹圍分關人員執行勤務時發覺有異，會同洋基公司員工開箱查驗而查獲，並當場扣得上開輸入之電子菸補充液290瓶，始悉上情。二、案經法務部調查局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；又解散之公司於清算範圍內視為尚未解散；又法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續；公司法第24、25條、民法第40條第2項分別定有明文。是以公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅（最高法院81年4月 28日第2次民事庭會議決議參照）。查本案被告一汁獨秀公司業經高雄市政府於105年10月21日以高市府經商公字第10556159000號函准解散登記，並選任被告甲○○為清算人，惟迄今仍未向管轄之臺灣高雄地方法院聲報清算人或清算完結等事件，此有一汁獨秀公司之變更登記表及股東同意書(原審卷一第7至9頁)、高雄市政府105年10月21日高市府經商公字第10556159000號函影本(原審卷一第10至12頁)、一汁獨秀公司之清算人資料查詢等在卷可憑，被告於原審亦供稱：一汁獨秀公司已經倒閉一年多了，有請會計師處理稅金、勞健保及註銷統一編號，但有無向法院申報清算，此部分我不清楚等語明確(原審卷二第21頁背面)。是一汁獨秀公司尚未經清算完結程序，公司人格尚未消滅，仍應予實體審理，合先敘明二、證據能力之判斷㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於調詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均表示同意做為證據（本院卷第87至88、108至111頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實業據被告甲○○於原審及本院審理時坦認在卷，被告甲○○於原審供稱：本案是第一次，我不知道進口電子菸補充液是違法的；我當時不知道進口電子菸油含有尼古丁是禁藥；我沒有故意輸入禁藥罪，我是過失，我不知道要經過衛生福利部核准才可以輸入等語明確(原審審訴卷第46 頁，原審卷二第10頁背面、第11頁背面、第22頁)，復於本院供稱：我不知道電子菸補充液係屬藥品管理之範疇，沒有經過行政院衛生福利部的許可不得擅自輸入，因為這次是第一次進口，所以我不知道；104年3月間我們就把貨品從馬來西亞寄出，該貨品進口卡關後，所以我才開始打電話詢問海關、洋基公司及行政院衛生福利部，我在進口前沒有查詢此類產品的相關規定；本案是我第一次被查獲，這次我不知道輸入的產品內有藥品成份；我第一次被查獲是因為過失等語屬實（本院卷第112至114頁)。此外，復有電子菸補充液290瓶扣案可資佐證，並有財政部關務署臺北關扣押貨物收據、搜索筆錄、進口報單、現場查獲照片、衛生褔利部食品藥物管理署104年5月21日FDA研字第1040018646號函及檢驗報告書、一汁獨秀公司個案委任書、一汁獨秀公司之公司基本資料查詢結果(偵19974卷第5頁背面至6背面、7至11、21頁)附卷可稽。據上，足認被告之任意性自白核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告甲○○及一汁獨秀公司行為後，藥事法第82條第1項、第3項及第87條等規定，業於104年 12月2日修正公布，同年12月4日施行。修正前藥事法第82條第1項、第3項原規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。」修正後則規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」、「因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正前藥事法第87條原規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」修正後則規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰金。」經比較修正前、後之上開規定，就罰金刑部分均已提高，自以修正前藥事法第82條第3項、第87條之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之藥事法規定。㈡按「禁藥」係指未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證而擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1項第2款前段及藥事法施行細則第6條定有明文，核藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1項著有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認為藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥（最高法院99年度台上字第992號判決意旨參照）。查本案扣案之電子菸補充液290瓶，均檢出含有尼古丁成分，且均係被告自馬來西亞輸入，復無我國中央衛生主管機關所核發之輸入許可證字號，業已說明如前，堪認應屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥無訛。㈢核被告甲○○所為，係犯修正前藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪。又被告甲○○為被告一汁獨秀公司之代表人，有卷附之經濟部商業司公司基本資料查詢一紙在卷可稽(偵19974卷第21頁)，被告一汁獨秀公司因其代表人即被告甲○○執行業務，而犯藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪，依修正前藥事法第87條之規定，對被告一汁獨秀公司應科以修正前藥事法第82條第3項之罰金刑。㈣按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一(最高法院89年台上字第3437號、92年台上字第3103號、94年台上字第1783號、97年台非字第375號判決意旨參照)。公訴意旨認被告甲○○所為係犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪嫌，被告一汁獨秀公司因其代表人執行業務犯輸入禁藥罪，而應依修正前藥事法第87條之規定，科以修正前藥事法第82條第1項之罰金刑云云。惟查： ⒈被告甲○○於因本案為警查獲前，並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於調詢時即供稱：我不知道這樣輸入電子菸品是違法的等語(偵19974卷第4頁背面)；嗣於原審供稱：本案是第一次，我不知道進口電子菸補充液是違法的；我當時不知道進口電子菸油含有尼古丁是禁藥；我沒有故意輸入禁藥罪，我是過失，我不知道要經過衛生福利部核准才可以輸入等語(原審審訴卷第46頁，原審卷二第 10頁背面、第11頁背面、第22頁)；復於本院供稱：我不知道電子菸補充液係屬藥品管理之範疇，沒有經過行政院衛生福利部的許可不得擅自輸入，因為這次是第一次進口，所以我不知道；104年3月間我們就把貨品從馬來西亞寄出，該貨品進口卡關後，所以我才開始打電話詢問海關、洋基公司及行政院衛生福利部，我在進口前沒有查詢此類產品的相關規定；本案是我第一次被查獲，這次我不知道輸入的產品內有藥品成份；我第一次被查獲是因為過失等語（本院卷第112 至114頁)。據上可知，被告甲○○自始至終均否認其知悉本案電子菸補充液因含有尼古丁成份，係以藥品列管，須經衛褔部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准而擅自輸入即屬禁藥等情。此外，觀諸卷內事證，亦尚乏其他證據足以證明公訴意旨所指被告於為本件犯行前即已明知本案電子菸補充液，含有尼古丁成分，屬於藥事法所規範之藥品，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥之事實。 ⒉被告固於原審供稱：「(問：運輸進口上開電子補充液之前，你有向相關單位詢問進口所需要的證明或相關的程序嗎？)有，我向洋基通運跟衛生福利部詢問過，洋基通運說可以，衛生福利部說只要提供證明是非藥用就可以。」、「(問：所以你的意思是洋基說進口很安全，沒有問題，所以你就沒有在對於非藥用部分提出證明？)洋基說等進口之後再提出證明就可以，進口一卡住，我就打電話問衛生福利部，他們說要有藥師的執照並提出非藥用證明才可以進口，我沒有藥師的執照，在卡關的時候DHL說只要填寫個案委託書就可以並傳真給我寫，後來就直接進調查局了。」等語(原審卷二第24頁)。然被告於本院供稱：「(問：你於原審陳述在104年年初時，進口電子菸補充液前曾致電行政院衛生福利部，行政院衛生福利部的人員表示要先提出電子菸補充液非醫療的證明，請問這是什麼意思？)104年3月間我們就把貨品從馬來西亞寄出，該貨品後來因為卡關，所以我才開始詢問海關、洋基通運股份有限公司及行政院衛生福利部。是進口卡關後我打電話去行政院衛生福利部詢問，所以我之前才會說在進口前沒有查詢此類產品的相關規定，我只有打過一次電話。」等語(本院卷第113頁)。是以，被告主張其係於本案電子菸補充液進入我國境內後，因進口卡關，始致電衛福部詢問進口電子菸補充液事宜。依被告於原審之前揭供述，尚無法逕予認定被告於本案電子菸補充液輸入進入我國境內之前，即已致電詢問衛福部進口本案電子菸補充液之事宜，亦無法據以認定被告已知悉本案之電子菸補充液含有尼古丁成份而屬於藥品，進而無法據以認定被告於輸入前即已知悉本案電子菸補充液屬於禁藥而仍故意輸入之事實。 ⒊又本案經檢察官於105年10月24日給予被告甲○○附條件緩起訴處分後，被告甲○○嗣於105年12月1日，再度於未取得許可情形下，自大陸地區進口含有尼古丁成分之電子菸補充液70瓶遭查獲，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度偵字第22452號起訴書以被告輸入禁藥罪嫌提起公訴後，嗣經臺灣桃園地方法院以106年度訴字第55號判決認定有罪並判處有期徒刑3月確定之事實，有起訴書(撤緩偵271卷第2至3 頁)、判決書(本院卷第62至64頁)各乙份在卷可憑。然被告自大陸地區輸入禁藥之犯行，係在本案犯行之後，尚難以該案(後案)推論被告於為本案(前案)犯行時，即已知悉輸入電子菸補充液含有尼古丁成份，以藥品列管，須經核准始得輸入，若未經核准輸入，則屬輸入禁藥之事實。 ⒋綜上說明，公訴意旨認被告甲○○應論以輸入禁藥罪嫌、被告一汁獨秀公司應科以修正前藥事法第82條第1項之罰金刑，尚有誤會。惟其基本社會事實同一，本院並於審理時告知被告可能涉犯之罪名(本院卷第107頁)，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。三、撤銷改判之理由及量刑㈠原審詳予審理後，認罪證明確而對被告甲○○及一汁獨秀公司論罪科刑，固非無見。惟查，被告甲○○所為，係犯修正前藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪；被告一汁獨秀公司因其代表人即被告甲○○執行業務犯藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪，應依修正前藥事法第87條之規定，科以修正前藥事法第82條第3項之罰金刑，業已說明如前。原判決認定本件被告甲○○係基於輸入禁藥之犯意，而犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，被告一汁獨秀公司依修正前藥事法第87條之規定，科以修正前藥事法第82條第1項之罰金刑云云，尚有未洽。㈡被告上訴意旨略以：①伊不知道電子菸補充液為禁藥，伊並無輸入禁藥之犯罪故意，伊只是過失；②被告有正當職業，惡性並非重大，原審量刑過重，請求從輕量刑等語。被告上訴意旨①部分，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。又原審判決既經撤銷，則被告上訴意旨所稱關於原審判決量刑過重之指摘，即無所附麗，應由本院為刑之量定時，再予斟酌。㈢爰審酌被告甲○○為圖己利，本應注意所輸入之商品含有禁藥成分，竟疏未注意而輸入，損及我國藥品衛生管理之完整性，所為非是；並考量被告坦承過失輸入禁藥犯行，態度尚可；兼衡以被告輸入含尼古丁成分之電子菸補充液數量高達290瓶，數量非微，甫入境即為海關人員查獲之犯罪危害程度，暨其犯罪之動機、目的、手段、大學畢業之智識程度、生活狀況與素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並就被告一汁獨秀公司科處如主文第3項所示之罰金。㈣沒收 ⒈被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12 月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⒉按修正後刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」又按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言；藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。查本案扣案之含尼古丁成分之電子菸補充液290瓶為藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，揆諸上開見解，雖非違禁物，然係被告所有供本件犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第82條第3項、第1項、第87條，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中華民國 107 年 6 月 7 日刑事第十九庭審判長法官曾淑華法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。被告均不得上訴檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官呂修毅中華民國 107 年 6 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣二億元以下罰金；致重傷者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億五千萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣一千萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。修正前藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰金。

臺灣高等法院107年度上訴字第968號

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