107年度侵上更一字第19號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：108 年 05 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 107年度侵上更一字第19號上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　A1（真實姓名及年籍均詳卷）選任辯護人　陳郁仁律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度侵訴字第73號，中華民國106 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第25526號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、A1係Ａ女（代號0000-000-000，民國96年1 月生，真實姓名年籍均詳卷）二姑丈之胞兄，因Ａ女二姑姑（代號0000-000-000C ，下稱Ｃ女，真實姓名詳卷）於婚後搬入桃園縣平鎮市（已改制為桃園市平鎮區，地址詳卷）與公、婆及A1等夫家家人同住，故Ａ女會至該處拜訪Ｃ女或與Ｃ女兒子玩耍，詎A1明知Ａ女係就讀國小之未滿14歲女子，竟基於對於未滿14歲女子強制性交之犯意，分別為下列行為：㈠於102 年9 月至103 年6 月間某日（即Ａ女就讀國小一年級時），在其上開住處二樓電腦房內，自己坐在椅子上後，將Ａ女抱坐在其大腿上看電腦之際，違反Ａ女之意願，由Ａ女褲腰處伸手進入Ａ女褲內，以手撫摸Ａ女陰部，並以手指插入Ａ女陰道內，對Ａ女為強制性交行為一次。㈡於104 年9 月27日中秋節當晚，在其上開住處二樓電腦房內，自己坐在椅子上後，將Ａ女抱坐在其大腿上看電腦之際，違反Ａ女之意願，由Ａ女褲腰處伸手進入Ａ女褲內，以手撫摸Ａ女陰部，並以手指插入Ａ女陰道內，對Ａ女為強制性交行為一次。嗣因Ａ女祖母（代號0000-000-000B ，下稱Ｂ女，真實姓名詳卷）於104 年11月21日詢問Ａ女是否欲至Ｃ女住處玩，Ａ女反應激動表示不要，並稱其遭A1摸下體，尿尿地方會痛，經Ａ女父親（代號0000-000-000A ，下稱Ａ父，真實姓名詳卷）報警處理，而查悉上情。二、案經Ａ父訴由桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、本院審理之範圍：本件第一審判決後，檢察官及被告均提起上訴，經本院前審以106年度侵上訴字第197號判決駁回上訴後，僅被告就有罪部分提起第三審上訴，檢察官未據上訴，則第一審及本院前審就被告諭知無罪部分，因均未據上訴，而已確定。嗣本件被告就本院前審上訴駁回有罪部分提起上訴後，案經最高法院以107 年度台上字第2159號判決以「原判決撤銷，發回臺灣高等法院」，惟原判決關於被告無罪部分業已確定，自不在上開最高法院撤銷之範圍，上開最高法院判決將本院前審判決全部撤銷，其中主文關於被告無罪部分似亦一併撤銷，自有違誤，惟仍不應影響於本院前審關於被告無罪部分之判決業已確定，有實質確定力之事實。是本院審理之範圍僅及於第一審判決關於被告有罪經上訴之部分，合先敘明。貳、程序部分：㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。本件被告A1所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免被害人Ａ女身分遭揭露，依上開規定，對於被告A1、Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ａ父之姓名及年籍資料等足資識別Ａ女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且無符合法律有明文規定之例外情形，依上規定，自均無證據能力。證人以聽聞自被害人本人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，屬於傳聞供詞，縱然具備任意性，因仍屬被害人陳述之範疇，亦不足作為其所述加害人犯罪事實（即被害人犯罪後對證人所透露加害人犯罪行為之待證事實）之補強證據；惟其餘證人以實際經驗為基礎之陳述部分，如證人對親自見聞部分之供述，則非屬傳聞證據，如經具結自有證據能力。本件證人Ｂ女、Ｃ女、王家琳、乙○○聽聞自Ａ女之陳述部分，如上所述係屬傳聞證據，應無證據能力，然渠等就其本身親自見聞Ａ女陳述時之態度、口氣、情緒反應部分，係本於渠等親身見聞經歷之實際經驗所為之證述，並非全屬轉述Ａ女在審判外之陳述，是該部分並非傳聞證據，自有證據能力。㈢證人Ａ女手寫遭被告A1強制性交過程之書面陳述，及Ａ女手繪Ｃ女家配置圖，亦屬Ａ女於審判外之陳述，依其作成狀況，亦與刑事訴訟法第159條之3所定之情形不符，且未符合法律有規定之例外情形，依上開規定，亦無證據能力。㈣被告及其辯護人主張檢察官於104 年11月26日訊問Ａ女時，因Ａ女當時未滿16歲，故未令其具結，然檢察官未依刑事訴訟法第187條第2項之規定，告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，因認Ａ女於檢察官上開訊問時所為陳述，並無證據能力云云。惟參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第15 9條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，最高法院93年台上字第6578號判例意旨就「被害人」部分，乃原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103 年度台上字第2847號判決意旨、102年度第13次刑事庭會議決議參照）。經查： ①檢察官於104 年11月26日係以被害人身分通知Ａ女到庭，經Ａ女陳述其遭性侵害過程，並非以證人身分傳喚Ａ女，此觀之該次訊問筆錄內容，Ａ女之身分係記載為被害人，且檢察官並未諭知Ａ女到庭係以證人身分應訊，亦未諭知雖不令Ａ女具結，然告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減之文句記載至明。是則，Ａ女上開於偵訊中向檢察官所為之陳述，既非以證人身分為之，檢察官自無依刑事訴訟法第187條第2項之規定，告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減之必要，故Ａ女上開於偵查中向檢察官所為之陳述，是否具有證據能力，依上所述，自應視其是否具有「特信性」、「必要性」而定。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力而採為證據。其中「具有較可信之特別情況」，既係傳聞證據是否具證據能力之要件，即非屬該陳述內容所指事項之憑信性之證明力範疇，與該陳述內容是否真實無關，法院自應就其陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人陳述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（融洽或爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形式上觀察，綜合判斷陳述人之審判外陳述，客觀上是否呈現出於「如實陳述」之「真意」（不論其實際上係據實陳述或虛偽陳述），其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院101年度台上字第527號判決意旨參照）。 ②證人Ａ女於上開偵訊中供稱：「（問：阿八怎麼摸妳尿尿的地方？）手伸進去。（問：是手指頭伸進去？）（點頭）（問：妳會痛嗎？）會。（問：妳會哭？妳有無說不要嗎？）我有說不要。（問：妳說不要，他怎麼說？）他說休息一下，然後繼續摸。」等語（見他字第7239號卷第13頁），此與Ａ女在原審審理時所證稱：「…（問：妳一年級的時候，去桃園市平鎮區被告住處，被告在二樓有電腦的地方，將妳抱到他的腿上後，被告還有做其他什麼事情嗎？）摸我尿尿的地方。（問：被告有問妳可不可以摸嗎？）沒有。（問：被告摸妳的時候，妳有沒有反對他？）沒有。（問：妳沒有反對他是因為害怕，還是因為其他的原因？）因為他是大人，我怕他會打我。…（問：被告在摸妳尿尿的地方的時候，他是把手伸進去裡面摸，還是在外面摸？）裡面。（問：妳說的裡面指的是身體裡面，還是衣服裡面？）身體裡面。（問：被告摸完之後，有再做其他的事情嗎？）被告繼續摸。…（問：104年9月27日在桃園市平鎮區被告住處有沒有發生讓妳不舒服的事情？）阿八問我要不要看電腦，我想他要帶我去那個地方（Ａ女哭泣），然後他又繼續摸。（問：被告這一次繼續摸，是否也是摸到妳尿尿地方的裡面？）是。…（問：這一次被告摸妳之前有無經過妳的同意？）沒有。（問：這一次妳有反抗嗎？）沒有。（問：妳沒有反抗的原因是否跟之前講的一樣？）是。」等語（見原審卷第58、59頁）。是Ａ女就案發當時其對被告性侵害動作如何反應乙節，所述內容未盡完全相符。本院審酌證人Ａ女於偵訊中製作筆錄係由甲○人員陪同，且距離案發時間較近，記憶自較為清晰、深刻，對於事件經過陳述較為完整，筆錄紀載亦以一問一答方式，Ａ女回答切題，檢察官與Ａ女問答互動正常，且係於正常上班時間、於適當處所依法詢問，證人Ａ女顯未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情，應係出於自由意志陳述，具有較可信之特別情況；又Ａ女為96年1 月生，其於本案發生時分別為未滿7歲或甫滿7歲（102年9月至103年6月間，國小一年級）、已滿8歲但未滿9歲（104年9月27日，國小三年級），依一般常情，兒童之記憶力、表達能力、理解力，自不如成年，前後多次陳述難免有所出入，且依本件卷證資料綜合判斷，除該項審判外之陳述外，已無從再就證人Ａ女處取得與其上開審判外陳述之同一供述內容，亦無從以其他證據代替，而達到同一目的。是以，證人Ａ女上開於偵查中之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性，依首揭說明，應認證人Ａ女於偵查中向檢察官所為之陳述，亦具有證據能力。㈤其餘就本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證、鑑定等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認公務員有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告、辯護人對於證據能力均未爭執，故亦具有證據能力。參、實體方面一、訊據被告A1固不否認Ａ女於102年9月至103年6月間某日、104年9月27日中秋節晚上均有到其住處，Ａ女在其住處二樓電腦房內看卡通影片時，有自己坐在椅子上並將Ａ女抱坐在其大腿上看電腦，亦知悉Ａ女為國小未滿14歲等情（見本院卷第27頁背面、第76頁正背面），惟矢口否認有以手指插入Ａ女陰道，對Ａ女為強制性交之犯行，辯稱：102年9月至103 年6月間、104年中秋節Ａ女有到我家，跟小朋友親近，每個長輩都會，我沒有在Ａ女國小一年級及104 年中秋節，Ａ女在二樓電腦房看卡通時，將她抱在大腿上，由她的褲腰處進入她的褲子內，以手指插入她的陰道的事，也不知道她處女膜有新鮮的裂痕是怎麼回事云云。本院經查：㈠Ａ女於：①104 年11月26日在檢察官訊問時供稱略以：伊現在是國小三年級，記得阿八（指被告A1，「阿八」則為客語「伯伯」之意，見本院卷第73頁背面）摸伊兩次，第一次是伊一年級時，另一次是伊三年級中秋節時，都是在二樓書房，阿八都是抱伊坐在他腿上，一年級那次伊是穿長褲，三年級那次伊是穿短褲，阿八都是伸手進去褲子裡面摸伊尿尿的地方，沒有脫伊褲子，阿八的手是從褲子腰帶那邊伸進去，用手指頭伸進去伊尿尿的地方，伊會痛，有說不要，阿八就說休息一下，然後繼續摸，中秋節那次妹妹和姑姑的兒子都在書房內，當時他們在看電腦，所以沒有看到阿八把手指頭伸進去伊尿尿的地方等語（見104 年度他字第7239號卷第12至16頁）。②又Ａ女於原審審理時亦證稱略以：阿婆（即Ｂ女）或二姑姑（即Ｃ女）會帶伊到阿八住的地方，伊知道二姑姑跟阿八住在一起，但是不知道他們是什麼關係，阿八第一次做伊不舒服的事，是在一年級的時候，在二樓有電腦的地方，阿八把伊抱到他腿上，然後摸伊尿尿的地方，把手伸進去伊身體裡面，當時妹妹和弟弟在旁邊看電腦，弟弟就是二姑姑的兒子，但是他們沒有看到阿八把手伸到伊褲子裡面，因為弟弟跟妹妹坐在左邊，阿八是右手伸進去，他摸的時候，是用手指頭伸到伊尿尿的地方裡面，伊很不舒服，也覺得會痛，伊回家之後有覺得尿尿的地方不舒服，但是沒有把這件事跟大人講，因為怕被大人罵；三年級中秋節那天和爸爸、阿婆一起去阿八家，阿八問伊要不要看電腦，帶伊至二樓有電腦的地方，然後阿八又繼續摸，也是用手指頭伸進去摸，也是伸到伊尿尿的地方的裡面摸，伊回家也覺得尿尿的地方不舒服，但是怕被罵，還是沒有跟大人說等語（見原審卷第57至59頁、第61頁反面至第63頁、第64頁反面）。③觀諸上述證人Ａ女於偵訊中及原審審理時，就被告第一次對其性侵行為係於其就讀國小一年級時，即102年9月至103年6月間，而第二次對其性侵行為係在其就讀國小三年級的中秋節，即104年9月27日晚上，且均是在被告住處二樓有電腦的地方，被告皆係將其抱在腿上，並以手伸入其褲內，再以手指頭伸進去其尿尿的地方裡面摸等，關於被告對其性侵行為之構成要件基本事實，前後供述均吻合，可見Ａ女對於被告之性侵行為，確實記憶深刻。④再參酌證人Ａ女為96年1 月生，此有性侵害案件專用代號與真實姓名對照表附卷（見偵字第25526號不得閱覽卷第1頁）可憑，其於104 年11月26日偵訊時為未滿9 歲之國小三年級生，於原審審理時係甫滿10歲，依卷內筆錄記載，其陳述遭被告對其為如何性侵之過程，描述內容甚為具體，未見任何抽象或誇大之情節，則此倘非Ａ女親身經歷之創傷，以其係國小三、四年級之智識程度及生活經驗，殊難想像其有何能力自行編造、虛構或杜撰遭被告性侵害之情節。㈡被告亦不否認Ａ女於102年9月至103年6月間某日、104年9月27日中秋節晚上均有到其住處，Ａ女在其住處二樓電腦房內看卡通影片時，有自己坐在椅子上並將Ａ女抱坐在其大腿上看電腦，亦知悉Ａ女為國小未滿14歲等情，已如上述，此與Ａ女所證述，被告與Ａ女在上址電腦房互動之情節，大致相符。又被告於原審審理時供稱略以：104 年中秋節當晚，Ａ女、Ａ女妹妹、還有Ｃ女兒子到伊電腦房找伊說要看卡通影片，伊說好就開給他們看，當時Ａ女妹妹跟Ｃ女兒子兩人合坐一張椅子面對電腦螢幕，坐在伊和Ａ女左邊，伊自己坐在鍵盤正前方，Ａ女坐在伊腿上等語（見原審卷第89頁正、反面），此與被告陳述之Ａ女妹妹及Ｃ女兒子坐在伊和Ａ女左邊之座位方式，與Ａ女上開證述妹妹和弟弟坐在左邊，所以沒看到被告右手伸入其褲內之情節，完全吻合，可徵Ａ女所述，並非無據。另外，被告於原審審理時亦供稱略以：Ａ女到伊住處時，不一定會跟伊有互動，Ａ女、Ａ女妹妹或Ｃ女兒子找伊時，基本上都是因為要看卡通或是玩具有問題，如果Ｃ女沒有空才會找伊，伊有空就會答應，印象中沒有因為不答應而對Ａ女很兇的情況等語（見原審卷第89、90頁）；且被告於本院審理中亦供稱略以：伊與Ａ女平常相處基本上沒有什麼問題，她可能會跟我講要吃東西、喝水，伊都會幫她拿等語（見本院卷第76頁背面）。可上可見，被告與Ａ女互動往來關係良好，且彼此相處亦無任何不睦或過節，被告對待Ａ女亦甚為殷勤，則以Ａ女當時僅係9 至10歲，尚無社會經驗之幼童，若非被告確有對Ａ女為上開性侵害行為，Ａ女斷無可能有何特意編織受害情節，藉以構陷被告對其性侵害之動機可言。㈢從本案發現之歷程以觀，①證人Ｂ女於原審審理時證稱略以：因為伊二女兒Ｃ女出嫁後住在夫家，所以Ａ女才會到位於桃園縣平鎮市之被告住處，有時候是伊帶Ａ女去，有時候是Ｃ女帶Ａ女去；104 年11月21日下午伊問Ａ女要不要去姑姑（即Ｃ女）家，Ａ女反應很激動說不要，說被告會摸她重要部位，還說尿尿會痛，當時Ａ女是說事情發生在中秋節，伊聽到之後，馬上跟Ｃ女講，Ｃ女有跟Ａ父講，之後他們如何處理伊不清楚等語（見原審卷第52至53頁、第54頁反面、第56頁）；本案是Ａ女主動跟我講的，說她重要部位被侵害會痛，有害怕、不好意思的表情，就說她不要再去被告家了等語（見本院卷第71至72頁背面）。②證人Ｃ女於偵訊中則證稱略以：伊於100 年嫁進去位於桃園縣平鎮市夫家與公、婆、被告等夫家家人同住，伊和丈夫去哪裡都帶著Ａ女，Ａ女就像伊女兒一樣，Ａ女都叫被告阿八，伊和丈夫住二樓，被告住三樓，但是被告的電腦房兼書房在二樓，Ａ女過來伊住處跟伊兒子玩時，他們會一起去被告的電腦房用電腦看卡通，被告也會開電腦給他們看；104 年11月26日Ｂ女打電話給伊，說她問Ａ女要不要去伊家，Ａ女說不要，因為阿八會摸她重要部位，後來伊打電話問丈夫，要丈夫回伊娘家，伊和丈夫將Ａ女帶出去問有無此事，Ａ女說對，後來伊丈夫說要回去跟婆婆說，婆婆反應是以後小孩不要帶過去，說要告要有證據等語（見104偵字第25526號卷第32、33頁）；再於原審審理時證稱略以：Ａ女到伊住處時，會跟伊兒子到二樓被告電腦房看卡通，Ａ女和伊兒子去看卡通時，被告會抱Ａ女，Ａ女會坐在被告腿上，104年9月27日中秋節過後有一天，伊接到Ｂ女電話，當時Ｂ女叫伊回娘家，電話中沒有跟伊說什麼事，伊回到娘家之後，Ｂ女跟伊說她問Ａ女要不要到伊住處玩，Ａ女說不要，還說阿八會摸她重要部位，她尿尿會痛，伊有打電話給丈夫要他回伊娘家一趟，伊有跟丈夫講了情況，伊是和丈夫一起問Ａ女阿八摸她哪裡，Ａ女說阿八摸她重要部位，尿尿會痛，伊和丈夫就沒有繼續問，之後伊和丈夫回到住處，伊丈夫先進到屋內叫婆婆出來住處外面，伊先生有跟婆婆講等語相符（見原審卷第81至82頁反面）。③依證人Ｂ女與Ｃ女上開證述以觀，本案係因為Ｂ女於104 年11月21日詢問Ａ女是否要去Ｃ女家玩，Ａ女情緒激動表示拒絕，並主動陳述遭被告性侵，Ｂ女聞言驚慌，始撥打電話通知Ｃ女返家，經Ｃ女與Ｃ女丈夫詢問Ａ女後，Ａ女仍為相同表示等內容，可見Ａ女係因Ｂ女提議要到被告住處時，其自然情緒反應後立即陳述被告摸其重要部位，其尿尿會痛等情節，此與一般兒童向家人陳述其親身經歷事件之常情，並無不合，且Ａ女向Ｂ女及Ｃ女陳述之內容，亦與Ａ女上開證述之脈絡大致相同，足見Ａ女所陳述之內容，確係本於其親身經歷，並非經由他人誘導或唆使所為之陳述，足徵本件亦無任何人有借端唆使Ａ女對被告為不利陳述之誘因存在，益證Ａ女所證述遭被告性侵害之情節，確係本於自己親身經歷所為之證述無疑。至於證人Ｂ女於本院審理中與上開證述內容不一致之部分，業據證人Ｂ女供陳，因為本案是104 年發生的，之前的印象比較深刻，距離案發時間比較接近，以前講的實在等語（見本院卷第72頁背面），是證人Ｂ女於本院審理中所證述，與先前所證述不一致部分，乃係由於時間已久，Ｂ女之記憶已有所漸忘所導致，尚不足為被告有利之認定，附此敘明。㈣性侵害行為侵犯身體隱私，對被害人之心理，亦有重大之衝擊，而被害人倘年輕識淺，對於被性侵害之事，常不知如何面對及處置，尤若係發生於親族之內，身為晚輩之被害人，更可能因自責、害怕受處罰、擔憂異樣眼光或親友不當壓力等家庭環境、親族及擔慮破壞依附關係之種種因素，對於是否向至親求助或揭發其事，多所顧慮，均非罕見。查Ａ女為96年1月生，其於本案發生時分別為未滿7歲或甫滿7歲（102年9月至103年6月間，國小一年級）、已滿8歲但未滿9歲（ 104年9月27日，國小三年級），被告於原審準備程序及本院審理時亦供稱：伊知道Ａ女是念國小未滿14歲，只是不知道Ａ女是幾年級等語（見原審卷第22頁反面、本院卷第76頁），是本件上開案發當時，被告確屬明知Ａ女係未滿14歲之人無誤。又關於被告以手撫摸Ａ女陰部，並以手指伸入Ａ女陰道內係以違反Ａ女意願方式為之，業據證人Ａ女於偵訊中證稱略以：阿八手指頭伸進去摸伊尿尿的地方，伊會痛，伊有說不要，他說休息一下，然後繼續摸等語（見他字卷第7239號卷13頁）；復於原審審理時證稱略以：被告摸伊尿尿的地方，沒有問伊可不可以摸，因為被告是大人，伊怕被告打伊，所以伊也沒有反抗等語（見原審卷第58、59頁）。可見Ａ女確曾明確向被告表示不要之意，且亦不同意被告以手指插入其陰道內。惟Ａ女於案發時僅為7歲至8歲之幼女，其因恐懼，不知所措，而未能有其他反抗動作，此與一般兒童受性侵害時，與一般成年人受性侵害時之反應不同，核情亦屬正常。再佐以證人Ａ女於原審審理時，對於檢察官開始詰問本案事實，即抿嘴直視電腦螢幕，之後轉頭面對甲○講話，經甲○表示Ａ女稱其不太想說，檢察官請甲○詢問Ａ女原因，甲○表示Ａ女稱怕被告聽到，被告會罵她，所以不敢說，經審判長詢問被告及辯護人對於是否被告先行迴避，待Ａ女作證完畢再行入庭之意見，經被告及辯護人同意之後，Ａ女始開始陳述遭性侵過程，此有原審審判筆錄附卷可稽（見原審卷第57頁正背面）；又證人Ａ女於原審審理時亦稱：伊現在看到阿八，或在電腦螢幕上看到阿八，還是覺得害怕等語（見原審卷第65頁反面），更見Ａ女並未同意被告以手撫摸其下體，或以手指插入其陰道內，Ａ女受性侵害當時之所以未有激烈反抗，遭受被告性侵害後未能及時向家人反應，是因為Ａ女畏懼會被罵所以不敢反抗，也未能及時向家人反應遭受被告性侵害乙節，足證被告是以違反Ａ女之意願，對Ａ女為上開二次性侵害行為無訛。被告及其辯護人上訴意旨辯稱，Ａ女說她在二年前來被告之前就遭性侵害，但為何二年後才說遭被告性侵害云云？惟此部分，係Ａ女因為擔心被罵所以才未能及時向其家人陳述上情，已如上述，核情亦屬兒童遭受性侵害時之正常反應，與常情並無相違，是被告及其辯護人此部分之所辯，要無足採。㈤證人即最初輔導Ａ女之甲○乙○○於本院審理中證稱略以：受理本案當時Ａ女很害怕，不太願意講，就是很害怕，會躲在爸爸那邊，不太敢講話等語（見本院卷第69頁背面、71頁）。證人即接手輔導Ａ女之甲○王家琳於本院審理時證稱略以：接手本案後輔導Ａ女時，只要不提到這個事件，孩子的情況是可以的，如果提到孩子會有沉默、哭泣還有生氣的情緒出來；本案對Ａ女安排實施鑑定時，Ａ女又開始哭泣；除了本案外，Ａ女並沒有再有其他重大事件導致會造成心理創傷之情形（見本院卷第61頁背面、第62頁背面、第63頁）。且證人Ｂ女在Ａ女對其陳述事件之經過時，亦親眼見聞Ａ女陳述時之反應很激動說不要，亦已如上述。上開證人甲○乙○○、王家琳、Ｂ女所見Ａ女對本案之情緒反應，均非屬傳聞證據，且均屬渠等本於自己親身經歷見聞所為之證述，亦足以佐證Ａ女所證述遭受被告性侵害之情節，確係屬實。㈥本件案發後Ａ女經檢查，依卷附104 年11月22日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載，其處女膜在4、8點鐘方向有2 處新鮮裂痕（見偵字第25526號不得閱覽卷第11至13頁），徵諸Ａ女當時僅係10歲幼童，若非確有遭受被告性侵害之事實，在卷內並無證據可以證明Ａ女是因為其他性行為、運動、騎腳踏車、受傷等情況之下，自不可能會有上開傷害。再者，本案經本院委請衛生福利部桃園醫院對Ａ女為鑑定有無出現性侵害創傷後壓力症候群反應乙節，亦經該院以108年3月14日桃醫醫字第1083901332號函復精神鑑定報告書，其鑑定結論略以：未成年之被鑑定人Ａ女，其知覺理會之認知能力，屬於中等程度，與同年齡12歲兒童無明顯差異，因而具同齡層而童認知之平均程度，且具有意思能力。在本案案件發生後，其家庭、學校、與同儕生活功「創傷後壓力症候群」（posttraumatic stress disorder,PTSD）能表現於外之行為，大致上可以維持案發前之狀態，但經詳細探究後，可以發現有創傷後壓力症候群之症狀，包括再經歷創傷（ re-experience）、惡夢驚醒（nightmare）、迴避相關刺激行為與態度（avoidant）（例如對於與加害人相當年齡層之本案男性鑑定人、性侵害劇情內容等）、過度警覺（ hypervigilance）、驚嚇症狀等症狀，甚至曾產生自殺意念。…綜上所述，本院認為，Ａ女罹患創傷後壓力症候群（ PTSD）（見本院卷第36至45頁）。上開驗傷診斷證明，以及鑑定結論，輔以上開證人甲○乙○○、王家琳、Ｂ女所見Ａ女對本案之情緒反應，已足堪認定Ａ女所證述，上開遭被告二次性侵害之事實，確屬無訛。至於被告及其辯護人上訴意旨所辯，Ａ女之創傷後壓力症候群也可能係來自於Ａ女母親在本件案發後離開臺灣所導致，且本件係已歷經3、4年後之鑑定，實難與104 年中秋節當日與之前所發生之事件產生連結云云。惟本件係鑑定Ａ女有無出現性侵害創傷後壓力症候群之鑑定，而衛生福利部桃園醫院對Ａ女為鑑定，亦係針對鑑定Ａ女有無罹患創傷後壓力症候群，且鑑定結論均係針對性侵害而鑑定，有本院及衛生福利部桃園醫院上開函文及精神鑑定報告書在卷可稽；再者，證人王家琳於本院審理時亦已明確證稱，除本案外，Ａ女並沒有再有其他重大事件導致會造成心理創傷之情形，亦已如上述。是本件Ａ女所罹患之創傷後壓力症候群，確係遭被告性侵害所導致迄今之心理創傷，之後Ａ女並未再遭受其他性侵害足以導致此一創傷，其事證已甚明確，被告及其辯護人上開所辯，顯屬風馬牛不相及之辯解，要無可採。㈦證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院106 年台上字第586號、105年度台上字第3240號判決意旨參照）。查： ①證人Ａ女雖曾於偵訊中稱：「（問：像三年級這次，阿八把手指伸進去妳尿尿地方，他手指頭有沒有動來動去？）（點頭）。…（問：他把手指頭放進去妳尿尿地方後，他有沒有買東西給妳？）糖果。（問：他帶妳去買嗎？）（點頭）…（問：他帶妳去附近什麼店買糖果？）萊爾富。（問：三年級這次，阿八把手指頭放進去妳尿尿地方後，妳還有無去二姑姑家？）還有一次。」等語（見他字第7239號卷第14頁反面），然又於原審審理時證稱：「（問：104年中秋節這一次，被告摸完妳以後，有沒有帶妳出門？）沒有。（問：104年中秋節這一次，被告摸完妳之後，有沒有拿糖果給妳？）他有一次帶我出去買糖果，他說這件事情不能跟大人講（哭泣）。（問：妳說被告有次帶你去買糖果，是否就是104 年中秋節這一天？）不是。（問：是在104年中秋節以後嗎還是以前？）是以後。（問：被告是帶妳去什麼地方買糖果？）SEVEN。（問：妳說SEVEN是指任何一種便利商店，包含全家、萊爾富、OK等等嗎？）是SEVEN。（問：妳於偵訊時證稱，被告帶妳去附近的萊爾富買糖果，何者屬實？）有一次萊爾富，有一次是SEVEN。（問：這兩次都是在104年中秋節之後嗎？）是。」等語（見原審卷第59頁正反面）。依上開Ａ女於偵訊中係陳述，被告於104年9月27日中秋節對其性侵害之後有帶其至萊爾富超商買糖果，且於中秋節之後還有去被告住處一次，惟於原審審理時係陳述，被告於104年9月27日中秋節對其性侵害之後，當天並無帶其出門，且104年9月27日之後，有兩次分別帶其至統一超商及萊爾富超商買糖果等語。惟參諸證人Ｃ女於偵訊中及原審審理時證稱：中秋節那天晚上，被告與Ａ女、Ａ女妹妹及伊兒子在電腦房，過程中被告有下來拿冰上去給小孩吃，後來被告帶Ａ女妹妹及伊兒子去超商買東西，伊上去看到Ａ女一個人在電腦房，伊有問Ａ女要不要下樓，Ａ女說不要，伊覺得奇怪，因為Ａ女常常跟伊有互動，中秋節過後，Ａ女還有去過伊住處一次，當天Ａ父、Ａ女妹妹、Ａ女、伊和伊兒子一起去小叮噹遊樂園玩，後來Ａ父說要去夜市，Ａ女說要去書局，所以伊帶Ａ女、Ａ女妹妹及伊兒子去書局，之後才會先帶Ａ女去伊住處，當時伊兒子很熱情，一直要Ａ女上二樓去遊戲房玩，伊在樓下切水果，後來大約10到15分鐘伊兒子先下樓，伊就打電話叫Ａ父來載Ａ女，當天被告沒有帶Ａ女外出購物等語（見偵字第25526號卷第30頁、原審卷第81頁反面、第83、84頁反面至85頁）。是Ａ女前開對於中秋節之後至被告住處之次數，中秋節當晚及中秋節之後至被告住處當時，被告有否帶小孩外出至超商購物情況，前後證述情節並不一致，似有記憶或表達錯誤之情況。 ②被告及其辯護人上訴意旨辯稱，Ｂ女對於Ａ女當時所述神情及如何陳述，並未有具體之陳述，甚至Ｂ女於原審證稱Ａ女父親於警詢時證稱因Ａ女跟他說上廁所尿尿會痛，他才請Ｂ女詢問Ａ女，因此才發現本案之事，Ｃ女證述是因為問Ｃ女要不要去被告住處玩，而Ａ女於104 年11月21日情緒激動拒絕，衡情在之前Ａ女更應該會排斥前往云云？惟Ａ女於本案發生時分別為未滿或甫滿7歲（102年9月至103年6月間，國小一年級）、已滿8歲但未滿9歲（104年9月27日，國小三年級）之稚童，實屬年幼，對外在環境之知覺、體會、記憶能力及表達能力本即不能與成年人相提並論，且Ａ女於104 年11月26日偵訊中陳述、再於106年2月23日原審證述時，距離案發時間均已有相當間隔，又其於偵訊時尚未滿9 歲，於原審審理時甫滿10歲，理解及表達能力易受詢問方式、使用詞彙、陳述能力等影響，而有所限制；再兼衡Ａ女長期、多次至被告住處，與被告時有相處、往來，其記憶有所重疊或混淆，實屬人情之常，本難期待其對於被告於何時間、帶領何人至何便利商店購物之細節，均能逐次為完整且正確之描述。況且，即令一般成年人，對此種無關生活經驗上重大事件之細節，除非係過目不忘之特殊天才，否則亦不可能能為完整無出入瑕疵之記憶，抑且以Ａ女於偵訊中及原審審理時對於被告在何時、地，以何方式對其為性侵行為之構成要件基本事實之重要情節，前後指述不移且一致以觀，自難單以Ａ女上開與構成要件事實無關之枝節證述瑕疵，即認Ａ女所為之證述全盤不可採信。至於被告前後二次性侵Ａ女之行為模式相同，乃被告對於Ａ女之性侵害犯行，有利用特定機會犯罪之有固定模式，此亦與常情無關，亦難執此為被告有利之論據。又關於本案發現經過，縱然Ｂ女與Ａ女之父供述有前後不符之情形，然此僅係本案發現經過而已，縱然證人彼此之間關於記憶或供述有所不同，致未能完全一致，亦屬個人對記憶、表達能力與認知有所不同所導致，乃屬人之常情，又此亦僅係屬無關犯罪構成要件認定之細節事項，與被告是否有對Ａ女為上開二次性侵害之認定無重要關涉，被告及其辯護人執此認為Ａ女所述恐非事實云云，亦無理由。 ③又Ａ女指訴被告102年之犯行明確而指認被告最後一次（104年9 月27日至同年11月21日間某日）模糊部分，乃Ａ女遭性侵時尚屬年幼，記憶力及表達能力有限所致，此與一般兒童記憶力及表達能力未能如成年人之正常狀況，亦難執此謂Ａ女之指訴有前後不符之重大瑕疵存在。被告先後二次性侵Ａ女之犯行，既經Ａ女於偵查、原審就本件強制性交之基礎事實始終指訴不移，並無瑕疵、矛盾之處，衡情Ａ女並無任何誣陷被告之動機，已如上述。又本件Ａ女確實處女膜受有上開傷害可以佐證Ａ女所述非虛，再證人Ｂ女、Ｃ女關於案發經過及證人Ｂ女、乙○○、王家琳親眼所見Ａ女對本案之情緒反應，以及Ａ女確係因遭受性侵害而有創傷後壓力症候群，均足以補強擔保Ａ女指訴之真實性，足見Ａ女所述遭被告二次以手指插入Ａ女下體為強制性交乙節非虛。被告及其辯護人上訴意旨辯稱，本案只有Ａ女片面之指訴並無補強證據，且Ａ女之指述前後有重大瑕疵不足採信云云，亦不足採信。至於被告及其辯護人指摘，第一審判決及本院前審判決關於無罪部分理由，與有罪部分之理由矛盾，依經驗法則時間經過越久記憶越模糊，如對於較近的性侵害都會發生記憶模糊錯置情事，何以對於更久之前的二次性侵害無此問題，指摘此案係Ａ女編織情節以構陷被告云云。惟Ａ女並無編織情節以構陷被告之動機，業據本院論斷如上，至於第一審判決及本院前審判決，就Ａ女供述被告有罪與無罪部分供述之論斷，是否有違反經驗法則乙節，因上開無罪部分業已確定，自不在本院論斷之範圍，亦已如上述，且上開Ａ女之供述就本件第一審判決有罪部分，並無重大瑕疵可指，亦據本院論斷如上，被告及其辯護人此部分所辯，自亦不足為被告有利之認定。㈧綜上所述，本件被告所犯對Ａ女為二次強制性交犯行，事證明確，被告上訴意旨所辯，無非卸飾之詞，委不足取，自應依法論科。二、論罪科刑部分：㈠核被告A1就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯犯刑法第222條第1項第2 款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。被告對Ａ女分別為事實欄一㈠、㈡以手指頭插入Ａ女陰道為性交行為時，前後所為撫摸Ａ女下體之猥褻動作，均為各該次強制性交犯行之部分行為，均不另論罪。㈡被告就事實欄一㈠、㈡所犯二次強制性交犯行，行為手段雖然相同，亦均係對Ａ女為之，然時間點有明顯區別，顯然犯意各別，係分別起意，依一般社會通念，係屬數行為，自應分論併罰之。三、駁回被告及檢察官上訴之理由：㈠本院再予審酌原審判決以被告罪證明確，依刑法第222條第1項第2款、第51條第5款之規定，審酌被告為Ａ女伯伯，本應愛護、照顧年幼Ａ女，竟為圖滿足自己性慾之犯罪動機與目的，明知Ａ女尚未滿14歲，生理、心智尚未發育完全成熟，見Ａ女年幼可欺，濫用Ａ女對親人信賴之心理，利用Ａ女至其住處電腦房看電腦之機會，違反Ａ女意願而以手指插入Ａ女陰道為性侵害行為之犯罪手段，所為甚為可眥，不僅嚴重傷害人際往來信賴，更戕害Ａ女身心健康及人格發展，並已對Ａ女造成難以抹去之傷害，致Ａ女罹患性侵害創傷後壓力力症候群，所生危害甚鉅，且犯後未見悔意，不曾反省自己犯行，盡力彌補修復對Ａ女所造成之傷害；再兼衡被告前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，自述係科技大學二專畢業之智識程度，未婚無子女，從事自動化工程工作，月薪3萬5千元以上，家有父母、弟弟、弟媳、弟弟子女，家境普通等生活狀況況及素行等一切情狀，原審就被告上開所犯，各量處有期徒刑7年6月，並定應執行刑為有期徒刑8 年，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨所憑不可採信之理由，亦據本院一一指駁如上，被告仍執前詞，空言否認犯罪，自屬無理由，應予駁回。㈡檢察官上訴意旨就數罪併罰所定應執行之刑部分略以：本件原審諭知被告對未滿14歲女子犯強制性交罪，共二罪，各處有期徒刑7年6月，並定應執行有期徒刑8 年。就執行刑部分，原審未逾越刑法第51條規定之外部界限，並兼顧定應執行刑之恤刑目的，並非法所不許。然而，分析本件原審所諭知之執行刑，被告所為第二次對未滿14歲女子強制性交犯行實質上僅需執行6月之刑度，相較第1次犯行等於打了0.66折，自恤刑角度而言可謂成果豐碩，卻未見原審於判決中說明給予被告此優惠待遇之理由，恐有判決不載理由之疏漏。再者，刑事罰除處罰被告外，尚有嚇阻其他潛在被告之預防目的，此應構成法院定執行刑時應恪守之內部性界線。自定執行刑之分析結果觀之，對其餘潛在被告而言，原審判決或有宣導在遭裁判確定前應盡量犯罪之誤導作用，違反刑事罰應具備之預防目的，是原審所定執行刑亦有踰越內部性界線之違失云云。惟按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。本院審酌被告所犯上開二罪之犯罪性質、手段相同，均係對同一被害人所犯，及其犯罪情節所反應出之人格特性同一，經權衡被告之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，加以刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，本案對被告執行有期徒刑8 年之刑罰，亦已足以具體反應刑罰之目的，因認原審所定應執行刑有期徒刑8 年，尚無過輕至違反定執行刑時所應恪守之內部性界線問題，乃原審判決適法裁量權之行使，檢察官上訴指摘原審所定應執行刑之刑度過輕等語，尚難認有理由，亦應併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官劉韋宏提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中華民國 108 年 5 月 15 日刑事第十九庭審判長法官曾淑華法官王美玲法官陳文貴以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪宛渝中華民國 108 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。二、對未滿十四歲之男女犯之者。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。五、對被害人施以凌虐者。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院107年度侵上更一字第19號

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