107年度原上訴字第35號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：108 年 02 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度原上訴字第35號上　訴　人即　被　告　秋振昌選任辯護人　曾能煜律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度原訴字第24號，中華民國107年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第12916號、106年度偵字第4044號），提起上訴，暨檢察官移送併案審理（併案審理案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第6051號），本院判決如下：主文原判決關於其附表編號㈠至㈤部分暨定應執行刑部分均撤銷。秋振昌犯如附表編號㈠至㈣主文欄所示之罪，各處如附表編號㈠至㈣主文欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回（即原判決附表編號㈥、㈦部分）。上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年拾月，褫奪公權肆年。沒收部分併執行之。事實一、秋振昌為新竹縣五峰鄉公所（下稱五峰鄉公所）鄉長，綜理鄉政及指揮所屬人員推動鄉務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。王昭文係山銘工程顧問有限公司（下稱山銘工程公司）負責人、劉裕德係盈碩營造有限公司（下稱盈碩營造公司）實際負責人、徐志豪係連發營造有限公司（下稱連發營造公司）負責人、林子畯係富林工程技術顧問有限公司（下稱富林工程公司）新竹縣辦事處實際負責人、蔡國雲係永發營造工程股份有限公司（下稱永發營造公司）負責人、邱永平係茗翔營造有限公司（下稱茗翔營造公司）負責人、黃源霖係浩晟設計工程有限公司（下稱浩晟工程公司）負責人（以上王昭文、劉裕德、徐志豪、林子畯、蔡國雲、邱永平、黃源霖所涉行賄罪嫌部分，均經檢察官另案偵辦）。秋振昌為能於民國103年11月29 日舉行投票之新竹縣五峰鄉鄉長選舉中順利當選，投入大量經費，因而積欠新臺幣（下同）5百多萬元之龐大債務，詎其於103年12月25日起就任鄉長職務後，因陸續遭催討債務，需款孔急，竟利用其鄉長綜理各項工程招標採購、履約、驗收程序之職務身分，而為下列行為：㈠與山銘工程公司負責人王昭文有關部分： ⒈山銘工程公司負責人王昭文於104年間得標「104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務A案開口契約（案號：B154002）」，其服務報酬乃以發包工程建造費用之一定比例計算，而山銘工程公司取得上開委託設計監造技術服務案之標價（比例為8.5％），履約期間為104年7月9日至105年7月10日；於105年得標「105年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務B案開口契約（案號：B164003）」，履約期間為105年9月10日至106年9月10日；於105年得標「雲山替代道路北段（民生部落至俠客樓橋）規劃設計案（案號：B164001）」，履約期間為105年8月20日至105年12月31日，另得標「喜翁道路改善工程」、「清泉風景特定臨整建工程（特加1期）」、「105年3月豪雨-五峰鄉桃山村雲山農路1K+600災害復建工程」、「105年度全鄉基礎環境改善工程」等工程之設計監造服務業務。 ⒉秋振昌基於不違背職務要求、收受賄賂、不正利益之犯意，先後接續為下列行為： ⑴秋振昌於104年12月23日，在新竹縣五峰鄉公所停車場，利用與王昭文討論工程事宜之機會，向王昭文稱：「這裡不好談，晚上我們約在竹東鎮東峰路旁的資源莊停車場，請準備20萬元」等語；而王昭文為使山銘工程公司能順利取得上開工程之設計監造技術服務案，考量上述得標之設計監造技術服務案係複數決標，須經秋振昌指定由山銘工程公司設計監造，始可獲得工程款，且山銘工程公司尚承攬多件五峰鄉公所工程，故僅得順從秋振昌之意，乃基於對於公務員不違背職務行為交付賄賂行賄之犯意，於104年12月23日18時許，在新竹縣竹東鎮東峰路219之2號中油資源莊冰店停車場，獨自進入秋振昌之座車內，交付6萬元予秋振昌，並作為山銘工程公司承作五峰鄉公所發包上開工程案之設計監造技術服務案代價，其餘14萬元，王昭文則不願意支付。 ⑵秋振昌接續於105年4月12日上午，要求不知情之五峰鄉公所建設課課長曾國龍聯繫得標「104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務A案」之山銘工程公司負責人王昭文，於 105年4月12日9時許前往五峰鄉公所鄉長辦公室（下稱鄉長辦公室）與其見面，王昭文依約由曾國龍陪同到鄉長辦公室與秋振昌見面時，秋振昌竟利用曾國龍短暫離開之時間，向王昭文稱：爭取工程案需要一些資金當盤纏、當作公關費等語，直接開口索取30萬元；同時稱：翌日（13日）要宴請原住民身分的長官，希望王昭文協助找在竹北市可容納15個人大桌的餐廳（即暗示要鄉長請客、廠商買單）等語，王昭文表示隔天新竹縣施工查核小組要查核工程無法參加，但會請山銘工程公司職員周隆君安排辦理。秋振昌隨即提醒：「明天早上你要來這裡，我會在這裡等你，剛交代的事情要處理好」等語，相約105年4月13日上午於鄉長辦公室交付賄款，王昭文知悉秋振昌所指即索取30萬元一事，因擔心影響山銘工程公司得標承包五峰鄉公所發包之委託設計監造服務A案開口契約，遂基於對於公務員不違背職務行為交付賄賂及不正利益之犯意，於105年4月12日15時許前往新竹縣新北市自強南北路跟光明東六路口之渣打銀行竹北分行，從渣打銀行竹北分行帳戶（帳號00000000000000）臨櫃領取現金30萬元；並請山銘工程公司職員周隆君以1萬元之價格為上限，向新竹縣竹北市永久活魚海鮮餐廳訂席。105年4月13日8時許，王昭文已經在鄉長辦公室等候鄉長秋振昌，秋振昌抵達時與王昭文一同在沙發區商談，秋振昌表示：「我昨天交代的事情，你都處理好了嗎？」，王昭文回應：「中午吃飯的餐廳請小姐都定好了」，秋振昌反稱：「我交代的事情，是要中午請小姐處理嗎？」，王昭文說：「我錢有帶來」，秋振昌聽到後就回到位置拿取裝筆記型電腦的黑色包包，放在王昭文所坐的椅子旁，再轉身走回其鄉長辦公桌，王昭文遂將30萬元賄賂取出放入黑色包包中，再把拉上拉鍊，之後王昭文請秋振昌過來沙發區，向秋振昌抱怨：「我們做的是專業服務的項目，沒有其他額外的收入，你要那麼多，對我們是很大的負擔」，秋振昌收受30萬元賄賂並回說：「要有這些東西，我才有本錢，去向民意代表爭取經費」。秋振昌於當日（105年4月13日）中午，前往王昭文安排之永久活魚海鮮餐廳宴請包括當時任職新竹縣原住民族行政處（下稱原民處）副處長之姜禮仙在內的原住民官員，用餐完畢後周隆君以通訊軟體LINE告知王昭文要支付的餐費是9,000元及2罐威士忌及2箱海尼根，合計1萬8,069元，又因為前來用餐的人數太多，所以秋振昌要求周隆君加開桌數並改成單桌單價金額較少的菜色，周隆君以電話詢問王昭文是否同意，經王昭文回稱：「可以，不然呢？」乃迫於無奈同意，飲宴結束後之餐費、酒錢共計2萬7,069元，嗣後該筆金錢由周隆君先以個人信用卡分成9,000元、1萬8,069元等2筆先行墊付，再由王昭文自山銘工程公司設於第一商業銀行帳戶（帳號00000000000）將上開款項匯還周隆君。而上開飲宴費用單據，其中1張抬頭記載山銘工程公司（金額為1萬8,069元）交予王昭文，另1張因姜禮仙表示新竹縣政府用餐部分自行出資，故將抬頭記載新竹縣政府（金額為9,000元），交予姜禮仙攜回辦理核銷。王昭文以此30萬元金額與餐飲費用不正利益1萬 8,069元，作為秋振昌不更改原指定山銘公司承作五峰鄉公所依政府採購法辦理發包工程之設計監造技術服務案之代價。 ⒊嗣王昭文於106年4月19日主動前往法務部調查局新竹縣調查站及臺灣新竹地方檢察署自白申告前揭⒉⑵之犯行，且供述行賄之經過，而接受裁判；秋振昌則於106年4月27日就上開⒉⑴之犯行亦自白犯罪及收賄之經過。㈡與連發營造公司負責人徐志豪、盈碩營造公司負責人劉裕德有關部分： ⒈連發營造公司於104年8月25日得標承作「上下比來道路改善工程（案號：B156023）」（得標金額1,686萬元）工程採購案，於105年2月18日開始驗收，於105年8月30日完成驗收；盈碩營造公司於104年8月18日得標承作「大隘村祭場聯絡道路改善工程（案號：B156022）」（得標金額2,182萬2,500 元）工程採購案，於105年4月14日開始驗收，於105年5月25日完成驗收；龍裕營造有限公司（下稱龍裕營造公司）於104年8月25日得標承作「隘蘭聯絡道路改善工程（案號：B156024）」（得標金額1,298萬元）工程採購案，於105年2月2 日開始驗收，於105年4月21日完成驗收；家凱營造有限公司（下稱家凱營造公司）於104年8月25日得標承作「桃山村松鷹道路改善工程（案號：B156021）」（得標金額1,785萬7,000元）工程採購案，於105年2月16日開始驗收，於105年2 月24日完成驗收。 ⒉秋振昌基於不違背職務要求、收受賄賂之犯意，於105年2月16日，因知悉連發營造公司承作之「上下比來道路改善工程」、盈碩營造公司承作之「大隘村祭場聯絡道路改善工程」、龍裕營造公司承作之「隘蘭聯絡道路改善工程」、家凱營造公司承作之「桃山村松鷹道路改善工程」即將開始辦理驗收作業（該4家營造公司工程，均係同時段發包、同時段驗收、同日預定動支工程款），遂利用不知情而負責驗收作業之五峰鄉公所建設課課長曾國龍，聯繫得標承作五峰鄉公所發包原住民委員會所補助之道路改善工程的4家廠商負責人相約會面，秋振昌意在辦理驗收作業之際向上開廠商負責人索取1萬5,000元至2萬元不等之賄款。適逢盈碩營造公司職員劉盈亨前往鄉長辦公室，秋振昌不自己向劉盈亨說明，反而請盈碩營造公司職員劉盈亨去詢問曾國龍，曾國龍乃轉述秋振昌說明表示：鄉長為辦理祭祀殺豬活動，需捐1萬5,000元至2萬元之金額，並請劉盈亨轉告盈碩營造公司實際負責人劉裕德等語；同日（105年2月16日）家凱營造公司承包之「桃山村松鷹聯絡道路改善工程」辦理驗收作業，曾國龍復向家凱營造公司經理陳桂芬轉告秋振昌上述贊助祭祀殺豬需捐1萬5,000元至2萬元之要求；另承包「上下比來道路改善工程」之連發營造公司的下包廠商冠驊營造有限公司之實際負責人黎萬德也前往五峰鄉公所，曾國龍亦向黎萬德轉達秋振昌前述需捐1萬5,000元至2萬元之要求，請黎萬德轉告連發營造公司負責人徐志豪。翌日（即105年2月17日）上午，曾國龍辦理驗收龍裕營造公司「隘蘭聯絡道路改善工程」時，向龍裕營造公司負責人林興龍告知鄉長秋振昌上述需捐1 萬5,000元至2萬元之要求。秋振昌因急於105年2月17日下班前拿到各廠商交付之款項，遂於105年2月16日16時許，透過曾國龍通知前述4家廠商於105年2月17日18時會面，曾國龍乃與家凱營造公司經理陳桂芬聯繫告知秋振昌要求會面的時間及地點，並請陳桂芬轉告另外3家工程廠商，約定105年2 月17日18時許，在新竹縣○○鎮○○路0段000巷00號森呼吸餐廳交付金錢。秋振昌於105年2月17日18時許，搭乘車牌號碼0000-00自用小客車抵達新竹縣竹東鎮森呼吸餐廳，惟僅連發營造公司負責人徐志豪、盈碩營造公司負責人劉裕德依約前來；徐志豪、劉裕德為使其等公司承作五峰鄉公所之工程採購案能順利驗收、結算、請款，各基於對於公務員不違背職務行為交付賄賂之犯意，由徐志豪獨自進入上開車輛內，親自交付內裝2萬元之鵝黃色信封袋賄款予秋振昌，秋振昌則收受2萬元賄賂；劉裕德亦獨自進入上開車輛內，親自交付內裝3萬元之鵝黃色信封袋賄款予秋振昌本人，秋振昌亦收受3萬元賄路，嗣秋振昌將2個信封袋放進黑色方型電腦手提包，而龍裕營造公司及家凱營造公司之負責人則並未前來。㈢與浩晟工程公司負責人黃源霖、富林工程公司新竹縣辦事處實際負責人林子畯有關部分： ⒈秋振昌於104年間某日，藉五峰鄉公所依政府採購法辦理發包「104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務B案開口契約（案號：B154003）」之機會，私下於上開設計監造技術服務案開標前，與有意投標該設計監造技術服務案之浩晟工程公司負責人黃源霖接觸，相約在新竹縣竹東鎮合家福餐廳飲宴，秋振昌基於不違背職務要求、收受賄賂之犯意，向黃源霖要求20萬元賄賂，作為協助浩晟工程公司取得上開工程標案之代價；而黃源霖為使浩晟工程公司能順利取得上開設計監造技術服務案，乃基於對於公務員不違背職務行為交付賄賂之犯意，交付現金20萬元之賄款予秋振昌收受。嗣秋振昌違反承諾，上開設計監造技術服務案於104年6月12日10時進行資格標審查作業時，浩晟工程公司因「服務建議書詳細價目表未用印，規格不符」，遭五峰鄉公所認定資格不符，而未能順利得標，於104年6月17日評選評定富林工程公司為第1序位廠商，並於104年7月8日與富林工程公司進行議價後，以標價「工程建造費用8.0％」決標予富林工程公司，黃源霖因此憤而抱怨，欲索回上開20萬元賄款。 ⒉秋振昌因無力償還前述黃源霖所交付之20萬元賄款及其先前因選舉向新竹縣尖石鄉民吳永康所借貸之債務，竟基於對職務上行為要求、收受賄賂之接續犯意，先於104年7、8月間某日，透過吳永康向取得上開設計監造技術服務案之富林工程公司新竹縣辦事處負責人林子畯聯繫，要求林子畯出錢代為償債，林子畯誤以為係代秋振昌償還黃源霖先前給付之20萬元賄款，且為使富林工程公司得標承作之上開設計監造技術服務案，於履約期間不被秋振昌刁難，能順利通過驗收、結算及請款，乃基於對於公務員不違背職務行為交付賄賂之犯意，交付20萬元賄款予吳永康，然該筆賄款實係代秋振昌償還上開積欠吳永康之20萬元債務。 ⒊秋振昌又於105年12月底某日，邀請甫於105年12月20日得標承作五峰鄉公所依政府採購法辦理發包「105-106年度五峰鄉簡易自來水系統營運管理委託技術服務案」之富林工程公司新竹縣辦事處負責人林子畯赴鄉長辦公室，商議「105年度五峰鄉簡易自來水系統營運管理委託技術服務（案號：B166008）」、「105-106年度五峰鄉簡易自來水系統營運管理委託技術服務（案號：B166025）」案件履約相關事宜，秋振昌基於不違背職務要求、收受賄賂之接續犯意，表示因為應酬活動較多需要資助活動費用12萬元。而林子畯為使富林工程公司104年、105年間得標承作之設計監造技術服務案，於履約期間不被秋振昌刁難，能順利通過驗收、結算及請款，乃基於對於公務員不違背職務行為交付賄賂之犯意，於106年1月間農曆過年前，親自前往鄉長辦公室交付現金12萬元之賄款予秋振昌收受，作為富林工程公司工程可以順利驗收之代價。 ⒋嗣秋振昌於106年5月1日上述⒈⒊所示犯行未發覺前，即向臺灣新竹地方檢察署檢察官自首犯罪及收賄之經過，而接受裁判。㈣與永發營造公司負責人蔡國雲有關部分： ⒈永發營造公司得標承作新竹縣五峰鄉公所依政府採購法辦理發包「清泉風景特定區景觀步道及五峰鄉入口意象改善工程（案號：B156038）」工程標案，履約日期為105年1月6日至105年5月5日。 ⒉秋振昌於105年5月25日下午，邀約永發營造公司負責人蔡國雲前往鄉長辦公室見面，期間蔡國雲為上開工程標案遲未領得工程款及其設於五峰鄉竹林村之「愛上喜翁」民宿露營區之垃圾清運等事宜，請託秋振昌協助處理。秋振昌竟藉機基於不違背職務要求、收受賄賂之犯意，要求蔡國雲提供7萬元，作為協助永發營造得以順利領得上開工程標案工程款及指派五峰鄉公所清潔隊協助清運上開民宿露營區垃圾之代價，並期約蔡國雲於105年5月26日下午於新竹縣芎林鄉富林路之7-11便利超商停車場交付。翌日（105年5月26日）秋振昌與蔡國雲，在新竹縣芎林鄉富林路7-11便利超商停車場，繼續討論上開民宿露營區垃圾清運及工程款問題，於離開時，蔡國雲為使永發營造得以順利領得上開工程標案工程款及上開民宿露營區垃圾清運問題能順利解決，基於對於公務員不違背職務交付賄賂之犯意，交付現金7萬元給予秋振昌收受。秋振昌嗣於105年6月13日致電聯繫蔡國雲約於105年6月14日上午在鄉長辦公室見面，蔡國雲依約前往與秋振昌見面後，於105年6月16日順利領取上開工程標案第1筆工程款1,279萬0,226元之支票。秋振昌又於105年6月28日、105年7月4日、105年7月16日，與蔡國雲相約於鄉長辦公室見面商議，嗣永發營造公司果又順利於105年7月26日取得上開工程標案第2筆工程款697萬3,638元。秋振昌並指派五峰鄉公所清潔隊人員協助解決蔡國雲上開民宿露營區之垃圾清運問題，惟未提供原承諾之2個垃圾子母車供上開民宿露營區使用。㈤與茗翔營造公司負責人邱永平有關部分： ⒈秋振昌藉105年10月間辦理「105年4月17日大雨－清石道路 0K+150道路災害復建工程（原案號：B166020，其後變更案號為B000000-0）」工程標案之機會，於上開工程標案上網公告前之105年10月10日、同年11月10日、同年11月15日、同年11月16日、同年12月5日等日期，分別在苗栗縣頭份鎮谷軒日本料理餐廳、新竹市荷竹園餐廳、新竹縣竹北市春水堂人文茶館等處，與茗翔營造公司負責人邱永平見面，商議上開工程標案設計預算金額與規格等相關事宜。其中，秋振昌於105年11月15日15時許，在新竹縣竹北市春水堂人文茶館，獨自與邱永平在邱永平所有車號000-0000座車裡私下商議，秋振昌先基於未違背職務之行為收受賄賂之犯意，向邱永平要求、收受賄賂；而邱永平考量上開工程標案若採行最低價標方式，恐無法確保茗翔營造公司得標及利潤，遂建議秋振昌將上開工程標案改採公開評選之招標方式，並基於對公務員違背職務之行為交付賄賂之主觀犯意，主動提出將支付1成工程款（以茗翔營造公司得標金額計算，1成工程約219萬7,000元，其計算方式：得標金額2,197萬元×10％=219 萬7,000元）予秋振昌，作為秋振昌協助茗翔營造公司取得上開工程標案之代價，秋振昌當場應允邱永平之提議，承諾將協調變更上開工程標案之招標方式，並先向邱永平期約於105年11月16日下午於新竹縣芎林鄉富林路7-11便利超商交付30萬元，作為協助茗翔營造公司能順利取得承作上開工程標案之代價；邱永平於105年11月16日16時許，先駕駛車牌號碼000-0000號車輛抵達新竹縣芎林鄉富林路7-11停車場，秋振昌則於同日下午16時5分許，駕駛車牌號碼000-0000號車輛抵達上開停車場後，獨自進入邱永平所有之上開車輛內，邱永平即基於對於公務員交付賄賂之犯意，交付30萬元予秋振昌收受，作為秋振昌協助取得上開標案之代價。 ⒉嗣上開工程標案於105年11月24日公告時，並未依邱永平之建議改採公開評選之招標方式，而仍採最低價標方式進行，於105年12月8日第一次開標，因未達法定開標家數而流標，五峰鄉公所復於105年12月8日再次公告，於105年12月13日第二次開標，計有7家廠商參與投標，開標結果因最低價廠商建翔營造有限公司及次低價廠商龍裕營造有限公司之標價，均低於原核定底價2,756萬3,700元之80％，經開標主持人即五峰鄉公所秘書張國隆宣布保留決標，並要求上開2家廠商提出說明標價偏低原因，嗣上開2家廠商雖依五峰鄉公所要求提出說明，惟經五峰鄉公所認定說明不合理且未繳納差額保證金，而未決標予上開2家廠商，而次次低價廠商茗翔營造公司標價2,197萬元，亦低於原核定底價2,756萬元，原需提出說明並繳納差額保證金，惟因秋振昌前已收受邱永平交付上開30萬元賄賂，為履行承諾使茗翔營造公司得以得標承作上開工程標案及便利其後得以繼續索取賄賂，明知開標後即不得再變更底價，且上述茗翔營造公司標價為2,197萬元，低於原核定底價2,756萬元之事實，竟升高犯意為違背職務要求、收受賄賂及登載不實事項於職務上所掌之公文書並行使之犯意，逕自於五峰鄉公所工程採購底價表公文書上將原核定已無法變更之底價2,756萬元竄改登載為2,745萬元，足生損害於五峰鄉公所對標案決標之正確性致使茗翔營造公司標價得以高於底價80％，而無需另為說明並繳納差額保證金，順利於105年12月27日得標承作上開工程標案。秋振昌協助茗翔營造公司順利得標承作上開工程標案後，復於106年農曆年前某日，接續向邱永平索取使茗翔營造公司得以得標承作上開工程標案20萬元之賄賂；而邱永平為感謝秋振昌協助茗翔營造公司得標承作上開工程標案，復接續基於對於公務員交付賄賂之犯意，再次於其座車上親自交付20萬元現金予秋振昌本人收受。二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告秋振昌及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第235至256頁、第306至325頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項，地方制度法第14條定有明文，是新竹縣五峰鄉公所顯係地方自治團體。又按鄉公所置鄉長1人，對外代表該鄉，綜理鄉政，地方制度法第57條第1項亦定有明文。本件被告於103年12月25日就任五峰鄉鄉長，綜理鄉政，指揮監督所屬課、室單位（民政課、文化觀光課、農業經濟課、建設課、人事室、主計室及秘書室）等各項行政業務，就本案「104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務A案、B案」等工程案係依業務單位視案件內容提出可行性採購方案由被告或秘書授權辦理，至工程監驗執行方式則均依被告核准後施行等節，有新竹縣五峰鄉公所106年10月23日五鄉人字第1061003432號函暨所附新竹縣五峰鄉公所分層負責明細表及本院公務電話紀錄在卷足憑（見原審卷第74至108頁、第151頁），足認被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。㈡上開犯罪事實，業據被告於調查局詢問（下稱調詢）、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第4044號卷【下稱偵4044卷】卷1第1至11頁、第15至17頁、第28至29頁、第31至41頁、第43至45頁、第47至48頁、第52至54頁、第57至58頁、第63至64頁；臺灣新竹地方法院106年度原訴字第24號卷【下稱原審卷】第124頁、第235至243頁；本院卷第234頁、第326至338頁），並經證人即山銘工程公司負責人王昭文於調詢、偵查中證述（見臺灣新竹地方檢察署105年度他字第556號卷【下稱他556卷】卷1-1第1至3頁、第6至7頁、第9至10頁、第46至54頁、第85至101頁、第103至104頁）、證人即山銘工程公司職員周隆君於調詢、偵查中證述（見他556卷1-1第19頁反面至第21頁、第40至43頁）、證人即連發營造公司負責人徐志豪於調詢、偵查中證述（見他556卷2-1第1至4頁、第11至14頁）、證人即盈碩營造公司實際負責人劉裕德於調詢、原審中證述（見偵4044卷2第16頁反面至第24頁、第184頁反面至第188頁）、證人即浩晟工程公司負責人黃源霖於原審法院訊問時陳述（見臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第4980號卷【下稱偵4980 卷】第41至42頁）、證人即富林工程新竹縣辦事處行政業務負責人林子畯於調詢、偵查中證述（見他556卷3-1第51頁反面至第53頁、第58至61頁）、證人即永發營造公司負責人蔡國雲於調詢、偵查中證述（見臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第4598號卷【下稱偵4598卷】第7頁反面至第8頁、第10至13頁）、證人即茗翔營造公司負責人邱永平於調詢、偵查、原審訊問中證述（見偵4044卷1第17頁；偵4044卷2第83頁反面至第91頁、第177頁反面至第183頁）、證人即五峰鄉公所建設課課長曾國龍於調詢、偵查中證述（見他556卷1-1第108至121頁、第179至180頁）、證人即五峰鄉公所秘書張國隆於調詢、偵查中證述（見他556卷5-1第1頁反面至第4頁、第6至7頁、第9至12頁）、證人即家凱營造公司會計主管王慧菁於偵查時證述（見他556卷2-1第33頁）、證人吳永康於警詢、偵查中證述（見偵4980卷第43頁反面至第45頁、第48至50頁）、證人即五峰鄉公所鄉長助理黃美萍於調詢、偵查中證述（見他556卷6-1第2至3頁、第12至13頁）在卷，又有下列證據附卷可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信： ⒈就事實欄㈠部分，有永久活魚海鮮餐廳統一發票影本（見他556卷1-1第15頁）、證人王昭文、周隆君、曾國龍LINE對話紀錄照片5張（見他556卷1-1第16至17頁）、105年8月24 日決標公告（雲山替代道路北段【民生部落至俠客樓橋】規劃設計案）（見他556卷1-1第23頁至第24頁反面）、105年9月20日決標公告（105年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務B案【開口契約】）（見他556卷1-1第25至27頁）、104年7月31日決標公告（104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務A案）（見他556卷1-1第28至31頁）、證人周隆君先行墊付永久活魚海鮮餐廳餐費之刷卡簽單影本（見他556卷1-1第32頁）、第一商業銀行竹北分行105年5月16日函暨山銘工程公司帳號00000000000號帳戶105年4月1日至105年4月30日交易明細（見他556卷1-1第36頁正反面）、渣打國際商業銀行股份有限公司105年5月31日函暨王昭文帳戶歷史明細、交易傳票（見他556卷1-1第37至38頁）、證人王昭文於104年12月23日至104年12月24日止所持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄（見他556卷1-1第56頁）、被告於104年12月23日所持用之行動電話門號0000000000雙向通聯紀錄（見他556卷1-1第57頁）、104年12月23日蒐證照片3張（見他556卷1-1第58至59頁）、被告與證人曾國龍於105年4月12、13日通聯譯文（見他556卷1-1第60至61頁）、105年4月13日蒐證照片28張（見105他556卷1-1第56至69頁、第78 至83頁）、開標紀錄（見他556卷1-2第16頁）、評選委員評選總表（標案：104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務A案）（見他556卷1-2第16頁反面）、議價紀錄（見他 556卷1-2第17頁）、減價紀錄（見他556卷1-2第17頁反面）、服務費用底價（標案：104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務A案）（見他556卷1-2第18頁）、公開委託設計監造服務標單（見他556卷1-2第18頁反面至第19頁）、104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務A案勞務採購契約書（山銘工程公司、五峰鄉公所）（見他556卷1-2第20至42頁）、證人王昭文於104年11月1日至105年3月1日止所持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄（見他556卷1-2第48頁）、被告於104年11月至105年3月1日所持用行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄（見105他556卷卷1-2第 49至50頁）。 ⒉就事實欄㈡部分，有台灣採購公報網-連發營造公司104年得標案件資料、「上下比來道路改善工程」決標資訊（見他556卷2-1第6至8頁）、104年8月28日決標公告（標案：上下比來道路改善工程）（見他556卷2-2第6頁至第7頁反面）、104年8月20日決標公告（標案：大隘村祭場聯絡道路改善工程）（見他556卷2-2第8頁至第9頁反面）、104年8月28日決標公告（標案：隘蘭聯絡道路改善工程）（見他556卷2-2第10頁至第11頁反面）、104年8月28日決標公告（標案：桃山村松鷹聯絡道路改善工程）（見他556卷2-2第12頁至第13頁反面）、被告於105年2月16、17日所持用行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄（見他556卷2-2第16至17頁）、證人劉裕德於105年2月16、17日所持用行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄（見他556卷2-2第17至20頁）、證人陳桂芬於105年2月16、17日所持用行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄（見他556卷2-2第21至24頁）、證人黎萬德於105年2月16、17日所持用行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄（見他556卷2-2第25至27頁）。 ⒊就事實欄㈢部分，有105年5月16日、同年6月6日富林工程公司新竹縣辦事處實際負責人林子畯至鄉長辦公室蒐證照片共14張（見他556卷3-1第23頁至第26頁反面）、被告與證人林子畯於105年10月19日至竹北春水堂蒐證照片10張（見他 556卷3-1第27至29頁）、105年10月20日被告、證人曾國龍、林子畯於竹北市扁頭原味海鮮餐廳蒐證照片6張（見他556卷3-1第30至31頁）、新竹縣五峰鄉公所廠商投標文件外標封、資格封、價格封（富林工程、標案：104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務B案【開口契約】）（見他556卷3-2第5至6頁）、104年7月31日決標公告（標案：104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務B案【開口契約】）（見他556卷3-2第8至11頁）、105年6月17日決標公告（標案：105年度五峰鄉簡易自來水系統營運管理委託技術服務）（見他556卷3-2第12頁至第13頁反面）、105年12月29日決標公告（標案：105-106年度五峰鄉簡易自來水系統營運管理委託技術服務）（見他556卷3-2第14頁至第15頁反面）、104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務B案（開口契約）之開標紀錄（見他556卷3-2第16頁）、評選委員評選總表（見他556卷3-2第17頁）、議價紀錄（見他556卷3-2第18至19頁）、公開委託設計監造服務標單（見他556卷3-2第20頁）、服務費用底價（見他556卷3-2第21頁）、104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務B案勞務採購契約書（富林工程公司、五峰鄉公所）（見他556卷3-2第22頁至第43頁反面）、新竹縣五峰鄉公所廠商投標文件資格封、投標資格審查表（浩晟工程公司、標案：104年度五峰鄉轄管工程委託設計監造技術服務B案【開口契約】）（見他556卷3 -2第44頁正反面）、民事支付命令聲請狀（見偵4980卷第46頁正反面）、本院105年度司促字第5129號支付命令（見原審卷第246頁）。 ⒋就事實欄㈣部分，有104年12月23日決標公告（標案：清泉風景特定區景觀步道及五峰鄉人口意象改善工程）（見他556卷1-2第43頁至第44頁反面）、被告與證人蔡國雲於 105年5月25日通聯譯文（見他556卷4-1第7頁）、證人蔡國雲於105年5月25日至鄉長辦公室蒐證照片12張（見他556卷4-1第8頁至第10頁反面）、被告與證人蔡國雲於105年5月26 日通聯譯文（見他556卷4-1第11頁）、台灣採購公報網-永發營造104-105年得標案件資料及「清泉風景特定區景觀步道及五峰鄉入口意象改善工程」、「竹林村喜翁步道改善工程」、「105年度五峰鄉簡易自來水系統設施改善工程」決標資訊（見他556卷4-1第13至19頁）、永發營造公司之經濟部商業司-公司基本資料查詢（見他556卷4-2第2頁）、被告及證人蔡國雲、證人蔡國雲及永發營造職員、證人蔡國雲及五峰鄉公所職員於105年6月13、14、16日通聯譯文（見他556卷4-2第17頁至第18頁反面）、證人蔡國雲於105年6月14日至鄉長辦公室蒐證照片8張（見他556卷4-2第20頁至第21頁反面）、被告及證人蔡國雲、證人蔡國雲及五峰鄉公所職員於105年6月27日通聯譯文（見他556卷4-2第23至24頁）、證人蔡國雲於105年6月28日至鄉長辦公室蒐證照片14張（見他556卷4-2第26至29頁）、被告及證人蔡國雲、證人蔡國雲及陳杉陽於105年7月4日通聯譯文（見他556卷4-2第31頁正反面）、證人蔡國雲於105年7月4日至鄉長辦公室蒐證照片11 張（見他556卷4-2第33頁至第35頁反面）、被告及證人蔡國雲於105年7月16日通聯譯文（見105他556卷卷4-2第37頁）、新竹縣五峰鄉公所104年1月至106年3月採購決標金額500 萬元以上工程案列表（見他556卷4-2第38頁）。 ⒌就事實欄㈤部分，有五峰鄉公所建設課負責「105年4月17日大雨-清石道路0K+150處道路災害復建工程」招標之聯絡人廖啟宏簡訊擷取畫面照片1張（見他556卷1-1第137頁）、五峰鄉公所工程採購底價表（105年4月17日大雨-清石道路 0K+150處道路災害復建工程、核定底價：2,745萬元）（見他556卷1-1第137頁反面）、105年11月16日被告與證人邱永平於芎林鄉富林路7-11停車場蒐證照片10張（見他556卷1-1第139頁反面至第141頁反面）、105年11月10日被告、曾國龍、邱永平於荷竹園餐廳蒐證照片18張（見他556卷1-1第142頁反面至146頁反面）、105年11月15日被告、邱永平於竹北春水堂蒐證照片16張（見他556卷1-1第147頁反面至第150頁反面）、105年10月10日被告、證人曾國龍、邱永平於苗栗頭份谷軒日本料理餐廳蒐證照片14張（見他556卷1-1第151頁反面至第154頁反面）、五峰鄉建設課105年12月20日簽（見他556卷1-1第155頁反面）、五峰鄉建設課105年12月13日簽（見他556卷1-1第156頁）、105年12月6日開標紀錄（標案：105年4月17日大雨-清石道路0K+150處道路災害復建工程）（見他556卷1-1第157頁反面）、106年1月26日更正決標公告（標案：105年4月17日大雨-清石道路0K+150處道路災害復建工程）（見他556卷1-1第158頁至第160頁反面）、105年12月27日決標公告（標案：105年4月17日大雨-清石道路0K+150處道路災害復建工程）（見他556卷1-1第161頁反面至第165頁反面）、105年12月8日無法決標公告（標案：105年4月17日大雨-清石道路0K +150處道路災害復建工程）、（見他556卷1-1第166頁反面）、105年12月8日公開招標公告（標案：105年4月17日大雨-清石道路0K+150處道路災害復建工程）（見他556卷1-1第167頁至第168頁反面）、105年11月24日公開招標公告（標案：105年4月17日大雨-清石道路0K+150處道路災害復建工程）（見他556卷1-1第169 頁至第170頁反面）、105年11月15日無法決標公告（標案：105年4月17日大雨-清石道路0K+150處道路災害復建工程）（見他556卷1-1第171頁反面）、105年11月11日公開招標更正公告（標案：105年4月17日大雨-清石道路0K+150處道路災害復建工程）（見105他556卷卷1-1第172頁至第173頁反面）、茗翔營造公司之經濟部商業司-公司基本資料查詢（見他556卷5-2第2頁正反面）、五峰鄉公所工程採購底價表（105年4月17日大雨-清石道路0K+150處道路災害復建工程、核定底價：2,756萬元）（見105他556卷卷5-2第7頁正反面）、修正後之五峰鄉公所工程採購底價表（105年4月17日大雨-清石道路0K+150處道路災害復建工程、核定底價：2,745萬元）（見105他556卷卷5-2第7頁反面）。㈢關於事實欄㈠⒉⑵不正利益數額之認定： ⒈按受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形無形之利益而言（最高法院21年上字第369號判例參照）。又上開不正利益不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等亦均屬之，但如行為人所交付者，係得以金錢計價之有體財物，即屬賄賂，而非不正利益（最高法院97年度台上字第4793號判決意旨參照）。 ⒉被告就事實欄㈠⒉⑵所載不正要求王昭文支付其招待他人宴飲之餐、酒費部分，因屬金錢以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形利益，自屬不正利益。 ⒊起訴書雖認此部分被告要求、收受王昭文不正利益金額為2 萬7,069元等語（見起訴書第5頁第8行），然查： ⑴證人王昭文於調詢、偵查中證稱：被告於105年4月13日向伊提及其要宴請原住民身分的長官，希望伊協助找竹北市的餐廳，而且要有一桌能坐15個人的大桌，後來伊選擇永久活魚海鮮餐廳，再由周隆君去訂餐廳，當天因為伊在山上有公事，伊就請周隆君陪同鄉長去永久活魚海鮮餐廳，用餐完畢後周隆君LINE伊說，伊等要支付的餐費是9,000元及酒錢（酒是2罐威士忌及2箱海尼根，後來結帳也是9,000元）合計1萬8,000元，因為來的人數太多，所以被告跟周隆君說要開3桌，但改成便宜一點；隔天（14日）周隆君就拿信用卡簽帳單及永久活魚海鮮餐廳開立的收據，跟伊表示昨天（13日）中午一共開3桌，加上酒錢一共是2萬7,000多元，是周隆君用私人信用卡先支付，並拿一張永久活魚海鮮餐廳開的抬頭是山銘工程顧問有限公司，餐費1萬8,069元統一發票給伊，另一張抬頭是開新竹縣政府金額是9,000元，由新竹縣政府原民處副處長姜禮仙拿走，至於拿回去目的為何，伊不知道，但伊還是把周隆君先墊付的2萬7,000多元匯給周隆君的私人帳戶等語（見他556卷1-1第9頁至第10頁反面、第91至92頁），並於偵查時證稱：105年4月13日消費後，山銘工程公司或伊都沒有取得新竹縣政府或姜禮仙支付的9,000元，那邊也沒有人提過要還錢的事等語（見105他556卷1-1第92頁、第100頁）。 ⑵證人周隆君於調詢時證稱：當天伊結帳前新竹縣政府姜禮仙（副）處長跟伊說，他們自己吃的2桌要自己付錢，所以伊就先結1萬8,069元的餐費，但是隔沒多久姜禮仙又跟伊說，其錢帶不夠，要伊先幫其墊付剩餘的9,000元餐費，伊記得其當天還要求開立兩張發票，買受人為山銘工程公司的發票金額為1萬8,069元，另1張發票則是以新竹縣政府為買受人，金額為9,000元，這張9,000元的收據姜禮仙拿回去報帳，其當時有跟伊說，9,000元其會直接拿給王昭文等語（見他 556卷1-1第20頁反面），並於偵查中證稱：伊在4月13日當天下午1點39分跟王昭文說伊等出9,000加酒錢是因為當場姜禮仙有說縣政府吃的部份他們出，後來伊結帳時，伊等的部分需付1萬8,000多元，縣政府要自行支付的是9,000元，但姜禮仙跑來跟伊說其錢帶不夠，請伊先幫他墊，姜禮仙說會再拿給王昭文，後來全部的餐費加酒錢是2萬7,000多元，發票1張抬頭是山銘工程公司，另1張是新竹縣政府，那張新竹縣政府的9,000元發票就由姜禮仙拿走等語（見他556卷1-1 第41至42頁）。 ⑶被告於原審審理時亦供稱：伊記得那天是3桌，伊負責的部分只有2桌，這2桌是伊跟鄉公所人員、鄉公所代表及村長部分，伊的認知是這2桌的錢伊來負責，但伊是要山銘公司工程幫伊付，這部分的餐飲費伊也沒有給山銘工程公司；縣政府人員的部分是坐另外第三桌，縣政府人員的費用伊不清楚，但不是伊要付的等語（見原審卷第236頁）。 ⑷綜上，足認105年4月13日證人周隆君所支付之餐、酒費，實係包含被告本欲宴請鄉公所人員、鄉公所代表及村長而要求證人王昭文代為支付之1萬8,069元，以及與會之新竹縣政府原民處副處長姜禮仙表示其自行負擔並要求另外開立發票之新竹縣政府人員餐飲費9,000元部分，故該9,000元餐飲費既非被告要求證人王昭文代為支付之費用，自難認係被告所收受之不正利益而應予扣除，是以被告此部分收受之不正利益數額應認係1萬8,069元，起訴書此部分所載，容有誤會，應予說明。㈣至於被告就事實欄㈢⒉所載，起訴書原認被告透過證人吳永康要求證人林子畯代為返還其向證人黃源霖所收取之賄賂20萬元，然該筆款項證人吳永康並未交付證人黃源霖等語（見起訴書第8頁第10至18行）；而辯護人於原審中則以被告收受證人黃源霖交付之20萬元，及請證人林子畯償還黃源霖20萬元間之犯罪所得有多算而應扣除云云，嗣於上訴意旨仍對該20萬元是否屬於被告犯罪所得予以爭執。然查： ⒈證人林子畯於偵查中證稱：黃源霖與被告的確沒有跟伊接觸，吳永康跟黃源霖很好，伊得標後過1、2個月，約104年7、8月吳永康有跟伊聯絡，吳永康說黃源霖有跟被告要錢，被告說其沒錢還，可不可以由伊幫被告還這筆錢，伊的對口就是吳永康，伊有交20萬元給吳永康，可是後續伊就不知道情形等語（見他556卷3-1第60頁）；證人黃源霖於原審訊問時陳稱：事後被告並沒有將20萬元還伊等語（見偵4980卷第41頁反面）；證人吳永康於偵查中證稱：林子畯有於鄉長選舉後給伊20萬元，是因被告跟伊借錢，代替被告還伊的借款；在林子畯交付伊20萬元前，被告就先告訴伊會還20萬元，但沒說誰會來還錢，等林子畯來時，伊才知道林子畯等語（見偵4980卷第49至50頁），並有證人吳永康之妻馮琦雁提出之民事支付命令聲請狀（見偵4980卷第46頁）、臺灣新竹地方法院105年度司促字第5129號支付命令（見原審卷第246頁）在卷可佐，足徵證人林子畯確有交付20萬元賄款，且該賄款亦幫被告償還其所積欠證人吳永康之20萬元債務。 ⒉被告於原審中雖辯稱：證人林子畯20萬元怎麼交給吳永康伊不清楚，伊不知道，伊也沒有跟吳永康說這20萬元是要還伊欠吳永康的錢云云（見原審卷第172頁），然被告對其在103年11月29日選舉前，陸續向吳永康借錢，且對吳永康之妻馮琦雁於民事支付命令聲請所寫總共積欠65萬元，清償20萬元，尚積欠45萬元部分沒有意見，伊記不清楚105年有沒有還吳永康20萬元，因為伊有時會委託秘書黃美萍拿錢郵寄還伊欠別人的錢等情，亦據被告於原審中供述在卷（見原審卷第238至239頁），是綜合上開情詞，倘非被告事先授意，殊難想像證人吳永康會甘冒涉犯刑事犯罪之風險，假藉被告名義，逕自向證人林子畯索取20萬元以抵償被告積欠自己之債務，況且若被告並未同意以此方式償還其積欠證人吳永康之20萬元債務，則被告就證人吳永康之妻馮琦雁於支付命令聲請狀上記載已據清償20萬元部分，始終未見為任何查詢，亦難認與常情相合。總此，足徵證人吳永康以證人林子畯行賄之20萬元抵償被告所積欠之20萬元債務之行為，確係被告授意而為。參以證人林子畯於偵查中證稱：「因為案子被我得標，我怕被刁難，所以才交付」等語（見他556卷3-1第60頁），顯見證人林子畯交付賄款之行為，與被告要求、收受賄款行為間確具有對價關係甚明。從而，證人林子畯所交付之20萬元賄款既非用以歸還證人黃源霖先前給付之賄賂，而係代其清償被告其餘債務，自無從扣抵被告於本案所獲之不法所得。此部分之犯罪情節，應為補充敘明，至辯護人此部分所辯暨執為上訴理由而為之指摘，並無可採。㈤另起訴書犯罪事實欄雖載有「…事後秋振昌又表示106年5月2日要招待五峰鄉民代表至澎湖遊玩，需款15萬元，惟林子畯則認為已經陸續支付共32萬元，而不予理會」等語（見起訴書第9頁第2至5行），惟經被告於原審審理時堅詞否認（見原審卷第239頁），嗣於本院審理時亦辯稱：太久了，伊不清楚等語（見本院卷第334頁）。縱按公務員對於職務上之行為要求，期約或收受賄賂，其要求、期約或收受，係三種不同階段之犯罪行為態樣；所謂要求，乃向相對人索求交付賄賂之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否（最高法院99年度台上字第4191號判決意旨參照），惟證人林子畯既自始即不予理會，亦未就被告要求賄賂一事有所允諾，而綜觀卷存事證，則顯不足佐證被告有要求15萬元之行為。㈥關於事實欄㈤屬違背職務收受賄賂之認定： ⒈按貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91年度台上字第1048號判決意旨參照）。是以「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但其行為態樣及涵義既各有不同，自不宜混淆，不能拘泥於相關人員之用語。 ⒉本件被告於調詢中雖自承：伊有跟證人邱永平談及若茗翔營造有限公司得標前開工程案件，能否給伊一點回扣，但伊沒有要求特定金額或比例，只要伊需要用錢時，希望邱永平可以給伊等語（見他556卷8-2第240頁）；而證人邱永平於偵查中證稱：伊建議被告在評選最低標的情況下，才能給被告佣金1成等語（見偵4044卷1第17頁），然本件「105年4月17日大雨─清石道路0K+150道路災害復建工程」始終均採行一般公開招標由最低價得標之方式招標，而非依證人邱永平所承諾給予佣金1成前提之評選最低標方式招標，且證人邱永平於原審中亦證稱：此標案得標前，被告有詢問伊是否想要標到該案，伊跟被告說伊要考慮，後來伊沒有回覆被告，但伊有實際去投標；伊交付總共50萬元是伊先給被告，期約後續有評選方式辦理的標案，伊就可以從中得到比較好的利潤等語（見偵4044卷2第181頁），顯見證人邱永平給付被告總共50萬元（即105年11月16日給付30萬元、106年農曆年給付20萬元）之目的僅係作為被告踐履其職務上特定行為之對價，且該數額亦遠低於證人邱永平所稱之工程款1成之回扣金額，足徵該50萬元之性質，確屬賄賂至明。 ⒊再按機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。前項底價之訂定時機，依下列規定辦理︰公開招標應於開標前定之。政府採購法第1項、第2項第1款定有明文。又犯罪行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意（最高法院102年度台上字第313號判決足資參照）。本件被告如事實欄㈤⒈所示要求、收受賄賂之行為時，雖無證據證明被告有何違背職務之行為，然其事後為協助證人邱永平得以順利得標承作上開工程，且無需另外說明及繳納任何差額保證金，遂升高其犯意，於上開工程開標後，擅自更改原已核定之底價，並登載於職務上所掌之公文書而行使，顯已違反政府採購法規範機關辦理採購時有關底價訂定之相關規定，並生損害於五峰鄉公所對標案決標之正確性，被告更於事後接受證人邱永平提供之賄賂以為報酬，揆諸上開說明，自屬違背職務收受賄賂甚明。㈦關於對價關係之認定： ⒈按刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院58年台上字第884號判例參照）。次按對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，只須其職務上的行為與受授賄賂或不正利益間，在主觀上均認為彼此具有對價關係存在即可，不以客觀上是否確有對價關係為必要（最高法院78年度台上字第1959號判決意旨參照）。又所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。惟職務行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪。又交付者本於「對於違背職務上之行為或對於職務上行為」而行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，而公務員有職務上之行為存在，明知交付者係對於其「違背職務或為職務上行為」，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，進而收受交付者交付賄賂或不正利益，其收受財物或不正利益，與公務員允為於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，應可認其具有對價關係。亦即對於違背其職務或為其職務上行為收受賄賂或不正利益罪，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，與公務員收受交付者交付賄賂或不正利益，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上行為之「可賄賂性」即足以成罪（最高法院99年度台上字第4369號判決意旨參照）。 ⒉本件被告具有綜理五峰鄉鄉政指揮並監督本案各項工程招標、監驗之權限，已如前述，而證人王昭文、劉裕德、徐志豪、林子畯、黃源霖、蔡國雲、邱永平等人於案發時均係已得標或有意參與投標承作五峰鄉公所發包工程之廠商，被告先後藉詞向證人王昭文、劉裕德、徐志豪、林子畯、黃源霖、蔡國雲、邱永平等人要求、收受財物、不正利益，且明知其等係因冀求被告違背職務或為職務上之特定行為，故就被告要求財物或不正利益之行為均盡力配合，足徵被告所收受之財物與其違背職務或為職務上行為間具有原因目的之對價關係。是被告上訴意旨以被告雖於原審為認罪之表示，但仍就其向證人王昭文、劉裕德、徐志豪、林子畯、黃源霖、邱永平等人要求、收受財物、不正利益，是否與職務間有無對價關係云云而為爭執，並無可採。㈧綜上所述，足認本件罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：㈠核被告就事實欄㈠、㈡、㈢⒈、㈢⒉⒊、㈣（即如附表編號㈠至㈤）所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。其所為要求、期約賄賂之前階段行為，均應為收受賄賂之後階段行為所吸收，皆不另論罪。㈡核被告就事實欄㈤（即如附表編號㈥）所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實罪。被告要求、期約賄賂之前階段行為，應為收受賄賂之後階段行為吸收，不另論罪；而其於公文書上登載不實之低度行為，亦應為行使該登載不實公文書之高度行為所吸收，亦不另論罪。起訴意旨認被告此部分所為，係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，起訴法條尚有未洽，然其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定予以變更起訴法條。㈢按貪污治罪條例規定對於違背職務之行為或對於職務上之行為，要求（行求）、期約、收受（交付）賄賂或其他不正利益之犯罪（同條第4條第1項第5款、第5條第1項第3款、第11條第1項、第3項），如行為人基於單一犯意，以實現同一個犯罪目的（違背職務上之行為或職務上之行為），先後數次要求（行求）、期約或收受（交付）賄賂或不正利益之行為（例如前金、後謝等），均係侵害同一國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，合為包括的一罪予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例、86年度台上字第3699號、97年度台上字第4079號判決意旨參照）。查被告主觀上自始即本於違背職務或對於職務上之行為受賄之單一犯意，分別於事實欄㈠⒉先後自104年12月23日起至105年4月13日止陸續收受證人王昭文交付之賄賂共計36萬元及不正利益1萬8,069元；於事實欄㈢⒉⒊先後自104年7、8月起至106年1月間農曆年過年前止陸續收受證人林子畯交付之賄賂共計32萬元；於事實欄㈤⒈⒉自105年11月16日起至106年農曆年前某日止陸續收受證人邱永平交付之賄賂共計50萬元之行為，均分別係基於對同一職務上行為受賄之單一犯意，各本於同一動機、目的，侵害同一國家法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應成立接續犯。㈣按刑法第55條前段所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。又貪污治罪條例第5條第1項第3款所規定之要求、期約或收受賄賂罪所侵害之法益固為國家公務執行之公正，然如就不同工程標案，基於同一行為「同時」為之，如依社會通念，具有實行行為完全之同一性，雖侵害2個地方自治機關公共工程之法益，合於一行為觸犯數罪名之要件，應為想像競合犯（最高法院106年度台上字第8號判決意旨參照）。本件被告就事實欄㈡所為，係利用不知情之曾國龍轉述，向分別得標承作五峰鄉公所發包之4件道路改善工程的4家廠商負責人相約同時會面，並索取賄款，而有連發營造公司負責人徐志豪、盈碩營造公司負責人劉裕德依約到場，各交付2萬元、3萬元賄賂予被告收受，另2家公司負責人則未到場，被告所為侵害之法益固為國家公務執行之公正，但係就不同工程標案，基於同一行為「同時」為之，具有實行行為完全之同一性，侵害各個地方自治機關公共工程之法益，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重處斷。又被告係利用不知情之曾國龍遂行此部分犯行，為間接正犯，併予敘明。㈤被告就事實欄㈤所為，係以一行為同時觸犯上揭貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應從一重之違背職務收受賄賂罪處斷。㈥被告所犯如附表編號㈠至㈤所示不違背職務收賄罪共5罪及如附表編號㈥所示違背職務收賄罪1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈦臺灣新竹地方檢察署檢察官以106年度偵字第6051號移送併案審理之犯罪事實，與業經起訴之本案犯罪事實同一，為起訴效力所及而應併予審究，附此說明。三、刑之減輕：㈠關於貪污治罪條例第8條第1項前段規定之適用： ⒈按貪污治罪條例第8條第1項所定公務員犯該條例之貪污罪，於犯罪後自首，並自動繳交全部所得財物者，減輕（至三分之二，餘三分之一）或免除其刑，屬刑法第62條自首減輕其刑（至二分之一）之特別規定，前者尚存有全部法之概念。是犯貪污罪之公務員自首，並自動繳交全部所得財物，應即依上揭全部法規定處理；倘祇有自首，卻未自動繳交全部所得財物，則仍適用後者一部法之規定；惟若適用前者規定，毋庸贅引後者法條（最高法院100年度台上字第1719號判決意旨參照）。 ⒉就事實欄㈢⒈部分（與黃源霖有關部分）：被告於106年5月1日犯行尚未被具犯罪偵查職權之公務員查知前發覺前自首事實欄㈢⒈所示犯行，且已繳交其因前述犯罪向黃源霖收取之賄款，依貪污治罪條例第8條第1項前段規定減輕其刑，又被告此部分收賄之金額20萬元，法益侵害非微，本院認不宜免除其刑。 ⒊就事實欄㈢⒉⒊部分（與林子畯有關部分）：被告於106年5月1日犯行尚未被具犯罪偵查職權之公務員查知前發覺前自首事實欄㈢⒊所示犯行，其後再就事實欄㈢⒉所示犯行自白，是就犯罪事實一部自首，效力及於全部，應認被告符合自首規定。又被告已繳回其因前述犯罪向林子畯收取之賄款，依貪污治罪條例第8條第1項前段規定減輕其刑，又被告此部分收賄之金額32萬元，法益侵害不輕，本院認不宜免除其刑。 ⒋至於事實欄㈠（與王昭文有關部分）：被告於證人王昭文106年4月19日申告事實欄㈠⒉⑵之犯罪事實後自白，並於同年月27日主動告知事實欄㈠⒉⑴所示之犯罪事實，然因本件被告陸續收受證人王昭文所交付賄賂之行為係屬接續犯而為實質上一罪，是被告於事實欄㈠⒉⑵之一部犯罪事實被發覺後，縱於其後主動告知事實欄㈠⒉⑴所示之犯罪事實，然此至多僅能認為自白，而不該當自首之要件，而無貪污治罪條例第8條第1項之適用。㈡關於貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用： ⒈按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，民國85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院99年度第2 次刑事庭會議決議參照）。 ⒉本件被告於偵查中自白，並分別於原審中之106年12月29日、107年1月31日各繳交30萬元、30萬元，共60萬元不法所得，有臺灣新竹地方法院自行收納款項收據2張（見原審卷第 157頁、第250頁），嗣於本院審理中之107年5月28日、107 年11月22日各繳交50萬元、41萬8,069元，共91萬8,069元不法所得，是被告於偵查中自白，並於本院言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物151萬8,069元。從而，如事實欄㈠（與王昭文有關部分）、如事實欄㈡（與徐志豪、劉裕德有關部分）、如事實欄㈤（與蔡國雲有關部分）、如事實欄㈥（與邱永平有關部分）犯行，均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。㈢關於貪污治罪條例第12條第1項規定之適用： ⒈按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。 ⒉本件被告所犯如事實欄㈡（與徐志豪、劉裕德有關部分）所示，同時各向證人徐志豪、劉裕德收受賄賂2萬元、3萬元犯行，其所得金額合計為5萬元，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。又被告所犯如事實欄㈡（與徐志豪、劉裕德有關部分，有依貪污治罪條例第8條第2項、第12條第1項規定二種刑之減輕，應依刑法第70條規定遞減之。㈣關於無刑法第59條規定適用之敘明： ⒈按依94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 ⒉本件被告為解決自己因先前選舉所積欠之債務，恣意向工程承包廠商索取賄賂，因而涉犯本案犯行，此乃被告自主之選擇，依其犯罪情節，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯各罪之法定本刑，各經前述規定減輕或遞減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及其辯護人於原審及本院審理時，以被告於犯後坦承犯行之犯後態度、自身年紀及被告近12年來均患有糖尿病，導致腎功能異常，需每日注射胰島素，並於105年9月19日因主動脈剝離接受心臟手術身體狀況，無法入監服長期刑等情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。四、駁回上訴部分之理由（關於附表編號㈤、㈥部分）：㈠原審認被告於如附表編號㈤、㈥所示部分之犯行，事證明確，因而適用貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款、第8條第2項前段、第17條，刑法第11條、第216條、第213條、第55條、第37條第2項等規定，並審酌被告前於79年至83年間曾任職新竹縣五峰鄉鄉長，此次再度當選五峰鄉鄉長，顯受多數鄉民信任，理應守法重紀，廉潔自持，恪遵公務員職責，戮力從公，竟僅因積欠債務遭債主討債，即將承包工程之廠商作為私人金庫，恣意對其職務上及違背職務之行為要求並收受賄賂，嚴重破壞國民對於公務員不可收買性及執行公務廉潔性之信賴，行為實應予嚴懲；惟念被告前無受有期徒刑以上之刑事前科，有本院被告前案紀錄表可查（見原審卷第160頁），自始坦承犯行之犯後態度及繳回不法所得情形，兼衡其自述陸軍官校專修班畢業、案發時任職新竹縣五峰鄉鄉長、已婚、有4名成年子女、與妻兒同住、目前因遭停職、法院強制執行扣薪及繳納健保費後，僅剩每月9,000多元生活費，其餘靠大女兒幫忙支出（見原審卷第242頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得金額、所生危害程度等情，分別量處如附表編號㈤、㈥主文欄所示之主刑及從刑。並就沒收敘明：⒈查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。是關於沒收之法律適用，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。⒉又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。故為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，為此，貪污治罪條例亦配合於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將第10條第1項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、第3項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」等規定刪除，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法規定處理。⒊被告於原審中繳交之60萬元，其中57萬元，為被告因犯如附表編號㈤所示不違背職務收受賄賂罪及如附表編號㈥所示違背職務收受賄賂罪之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。原審此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。㈡被告上訴意旨略以：請考量被告年紀老邁，心臟裝有多隻支架，身體狀況極差，無法入監服長期刑等情，對被告從輕量刑，並依刑法第59條規定酌減其刑；又被告雖於原審為認罪之表示，但被告如起訴書所載自證人王昭文、劉裕德、徐志豪、林子畯、黃源霖、邱永平等人收受之金額，究與職務間有無對價關係？若否，則應為無罪判決云云。惟本件被告所犯（包括如附表編號㈤、㈥所示部分），均足徵被告所收受之財物與其違背職務或為職務上行為間具有原因目的之對價關係，業經本院析論如前（見理由欄貳㈦）；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而被告此部分之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且已各依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之情形，亦如前述（見理由欄貳㈡、㈣）。從而，被告上訴仍執前詞，併爭執此部分之量刑云云，均無理由，應予駁回。五、撤銷改判之理由（關於附表編號㈠至㈣部分）：㈠原審認被告就被訴如附表編號㈠至㈣所示不違背職務收受賄賂犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⒈被告於原審及本院審理中，陸續繳交全部犯罪所得，已如前述（見理由欄貳㈡⒉），是關於如附表編號㈠、㈡所示部分，有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑規定之適用；如附表編號㈢、㈣所示部分，有貪污治罪條例第8條第1項前段減輕或免除其刑規定之適用，原審未及審酌此節，容有未洽。⒉關於如附表編號㈡所示部分，被告所為侵害之法益固為國家公務執行之公正，但係就不同工程標案，基於同一行為「同時」各向徐志豪、劉德裕收受賄賂，具有實行行為完全之同一性，侵害各個地方自治機關公共工程之法益，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷，業經詳述於前（見理由欄貳㈣），原判決以被告各向徐志豪、劉德裕收受賄賂而予分論併罰（即原判決附表編號㈡、㈢），亦有違誤。原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分（即原判決附表編號㈠至㈤）予以撤銷改判，其所定執行刑部分，亦失所附麗，併予撤銷。㈡爰審酌被告係再度當選五峰鄉鄉長，顯受多數鄉民信任，理應守法重紀，廉潔自持，恪遵公務員職責，戮力從公，竟僅因積欠債務遭債主討債，即恣意對其職務上及違背職務之行為向承作工程之廠商要求並收受賄賂，嚴重破壞國民對於公務員不可收買性及執行公務廉潔性之信賴，兼衡被告犯罪後自始坦承犯行，已繳回全部犯罪所得，及其自述陸軍官校專修班畢業、已婚、與妻子同住、有4名成年子女，目前無業，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得金額、所生危害程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之有期徒刑（如附表編號㈠至㈣主文欄所示），並與附表編號㈤、㈥上訴駁回部分所處之有期徒刑，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之有期徒刑如主文第4項所示，以資懲儆。㈢按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文規定，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。被告所犯如附表編號㈠至㈣所示，依貪污治罪條例論罪並宣告有期徒刑在案，已如前述，爰斟酌情節，就此部分之犯行，分別依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權（詳如附表編號㈠至㈣「主文欄」所示期間），並與附表編號㈤、㈥上訴駁回部分所宣告之褫奪公權，依刑法第51條第8款規定，僅就所宣告褫奪公權最長期間執行之（如主文第4項所示）。㈣沒收： ⒈本件被告行為後，刑法關於沒收的規定，已於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等內容，則關於沒收的法律適用，尚無新舊法比較的問題，於新法施行後，應一律適用新法的相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立的法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間的適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用的法律競合，明白揭示「後法優於前法」原則，優先適用刑法；至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則（本條修正立法理由參照）。而為因應上述刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，貪污治罪條例第10條關於沒收的規定，也於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償的規定，而追徵為全部或一部不能沒收的執行方式，乃刪除原第1項：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3 項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」的規定，回歸刑法沒收章的規定（本條修正立法理由參照）。 ⒉本件被告於原審及本院審理中繳交之151萬8,069元，其中94萬8,069元，為被告因犯如附表編號㈠至㈣所示不違背職務收受賄賂罪之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項規定於各該罪名項下宣告沒收。 ⒊又此部分與附表編號㈤、㈥上訴駁回部分所宣告沒收，因屬宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。六、至被告上訴意旨併以其於犯後深切悔悟，名譽都已敗壞，受到很大折磨，身體狀況不好，無法入監服長期刑，因尚有原住民保留地，可以提供公益金用以幫助他人，請給予緩刑宣告云云。惟按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」查被告因本案犯行，經本院判處罪刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑已逾有期徒刑2年，業經詳述如前，顯已不合前揭宣告緩刑之規定，是被告上訴執此為詞，並無可採，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第8條第1項前段、第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第2條第2 項、第11條、第55條、第51條第5款、第8款、第37條第2項、第 38條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳宏兆提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國 108 年 2 月 21 日刑事第十三庭審判長法官吳淑惠法官沈宜生法官張江澤以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林明慧中華民國 108 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表： ┌──┬───────┬────────────┬─────┐ │編號│犯罪事實 │主文（罪名、宣告刑【含主│備註 │ │ │ │刑、從刑】及沒收） │ │ ├──┼───────┼────────────┼─────┤ │㈠ │事實欄㈠ │秋振昌犯貪污治罪條例之不│符合貪污治│ │ │（與王昭文有關│違背職務收受賄賂及不正利│罪條例第8 │ │ │部分） │益罪，處有期徒刑參年拾月│條第2項前 │ │ │ │，褫奪公權參年。 │段減刑規定│ │ │ │扣案之犯罪所得新臺幣參拾│。 │ │ │ │柒萬捌仟零陸拾玖元沒收。│ │ ├──┼───────┼────────────┼─────┤ │㈡ │事實欄㈡ │秋振昌犯貪污治罪條例之不│符合貪污治│ │ │（與徐志豪、劉│違背職務收受賄賂罪，處有│罪條例第8 │ │ │裕德有關部分）│期徒刑貳年，褫奪公權貳年│條第2項前 │ │ │ │。 │段、第12條│ │ │ │扣案之犯罪所得新臺幣伍萬│第1項減刑 │ │ │ │元沒收。 │規定。 │ ├──┼───────┼────────────┼─────┤ │㈢ │事實欄㈢⒈ │秋振昌犯貪污治罪條例之不│符合貪污治│ │ │（與黃源霖有關│違背職務收受賄賂罪，處有│罪條例第8 │ │ │部分） │期徒刑貳年捌月，褫奪公權│條第1項前 │ │ │ │貳年。 │段減刑規定│ │ │ │扣案之犯罪所得新臺幣貳拾│。 │ │ │ │萬元沒收。 │ │ ├──┼───────┼────────────┼─────┤ │㈣ │事實欄㈢⒉⒊│秋振昌犯貪污治罪條例之不│符合貪污治│ │ │（與林子畯有關│違背職務收受賄賂罪，處有│罪條例第8 │ │ │部分） │期徒刑貳年玖月，褫奪公權│條第1項前 │ │ │ │貳年。 │段減刑規定│ │ │ │扣案之犯罪所得新臺幣參拾│。 │ │ │ │貳萬元沒收。 │ │ ├──┼───────┼────────────┼─────┤ │㈤ │事實欄㈣ │上訴駁回。（原判決主文：│符合貪污治│ │ │（與蔡國雲有關│秋振昌犯貪污治罪條例之不│罪條例第8 │ │ │部分） │違背職務收受賄賂罪，處有│條第2項前 │ │ │ │期徒刑參年陸月，褫奪公權│段減刑規定│ │ │ │貳年。扣案之犯罪所得新臺│。 │ │ │ │幣柒萬元沒收。） │ │ ├──┼───────┼────────────┼─────┤ │㈥ │事實欄㈤ │上訴駁回。（原判決主文：│符合貪污治│ │ │（與邱永平有關│秋振昌犯貪污治罪條例之違│罪條例第8 │ │ │部分） │背職務收受賄賂罪，處有期│條第2項前 │ │ │ │徒刑伍年貳月，褫奪公權肆│段減刑規定│ │ │ │年。扣案之犯罪所得新臺幣│。 │ │ │ │伍拾萬元沒收。） │ │ └──┴───────┴────────────┴─────┘

臺灣高等法院107年度原上訴字第35號

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