臺灣高等法院107年度金上易字第5號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 03 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度金上易字第5號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　唐志驄

唐霈喬

共　　　同
選任辯護人　江沛其律師
黃博駿律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度金易字第9 號，中華民國107 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度調偵字第1727號、第1759號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於唐志驄部分及唐霈喬沒收部分均撤銷。
唐志驄共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案附表十一編號1-11、13-20 、23-29 、31-33 、35-36 、38-39 所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣捌仟陸佰陸拾陸萬柒仟陸佰陸拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。唐霈喬未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾萬玖仟柒佰伍拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、唐志驄（原名唐上宇，於民國95年7 月24日更名）與唐霈喬係兄妹，其等均明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟基於非法經營證券業務之單一集合犯意聯絡，自94年7 月間起至104 年11月23日止，於唐志驄在臺北市○○區○○路00號11樓所設立之勝券國際開發股份有限公司（下稱勝券公司，於91年6 月間設立，唐志驄擔任董事長，並委請唐霈喬擔任名義董事；嗣於105 年3 月更名為敏富基因股份有限公司），由唐志驄以每月新臺幣（下同）4 萬元之代價聘僱唐霈喬擔任行政人員，負責製作公司報表、帳目、股票寄送、過戶及唐志驄交辦事項等；又接續以每月基本薪資加銷售獎金之代價僱用共同基於非法經營證券業務犯意之簡淑惠、林香孟、王億芯（原名王姵今，於100 年10月29日更名，於擔任業務員期間亦向唐志驄購買未上市櫃公司股票）（上3 人業由臺灣臺北地方檢察署檢察官以106 年度調偵字第1759號為緩起訴處分）及真實姓名、年籍均不詳之「吳佳澐」、「陳乃維」、「黃碧真」、「鄭伊庭」等成年人擔任業務人員。唐志驄之經營方式係先向上游供應商取得台灣神隆股份有限公司（下稱台灣神隆公司）、華聯生物科技股份有限公司（下稱華聯公司）、聯相光電股份有限公司（下稱聯相公司）、台積固態照明股份有限公司（下稱台積固態公司，嗣更名為元芯光電股份有限公司〈下稱元芯公司〉）及太景生物科技股份有限公司（下稱太景公司）等未上市、櫃公司股票，並將部分股票先行過戶登記至唐志驄、唐霈喬及王秀鳳（為唐志驄及唐霈喬之母，涉嫌違反證券交易法部分，業由臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分）名下，再由前開業務人員隨機撥打電話予不特定人，說明上開公司有上市櫃可能性，獲利可期，並寄送上開公司之資料（公司公開資訊、官網訊息及報章雜誌之報導），尋找有意願購買之客戶，嗣與同意購買之客戶確認欲購買之公司股票、張數及由唐志驄決定之股價，並表示若購買之股票日後上市櫃，將收取3%之顧問費（無強制性）等後，由客戶在股票認購書上簽章並交付身分證影本，嗣交付現金股款、簽發支票或依指示將股款匯入勝券公司設於台北富邦商業銀行股份有限公司忠孝分行（下稱富邦銀行）000000000000號帳戶、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）000000000000號帳戶後，唐霈喬即通知上游盤商或自行處理股票過戶及寄送、交付（或由業務員交付）事宜。嗣台灣神隆公司及太景公司確有上市櫃，經通知後，投資人如黃瑞池等即依約交付顧問費，唐志驄、唐霈喬即以此方式共同經營證券商業務。合計於唐志驄、唐霈喬經營證券業務期間之犯罪所得為4 億557 萬9,861 元（唐志驄、唐霈喬之賣出及買進未上市、櫃公司股票之金額、犯罪所得及沒收金額之計算詳如附表一；另其等販售台灣神隆、華聯、聯相、台積固態及太景等公司股票之金額彙總則詳如附表二、三、四、五、六所示；又收受顧問費明細及各業務員之薪資、獎金發放金額彙總則詳如附表七、八所示）。
二、案經黃瑞池、黃信達、蔡佳宏、詹月英、王億芯告發暨臺北市政府警察局刑事警察大隊報告、法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據能力。
三、刑事訴訟法第213 條（即現行第232 條）規定，犯罪之被害人得為告訴，所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言，至其他因犯罪間接或附帶受害之人，在民事上雖不失有請求賠償損害之權，但既非因犯罪直接受其侵害，即不得認為該條之被害人，因而陳告他人之犯罪事實，請求究辦，亦祇可謂為告發，不得以告訴論（最高法院20年上字第55號判例要旨㈡參照）。又證券交易法第1 條規定：「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法」，再同法第44條第1 項規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」，已明示證券業務之經營具有高度專業性與風險性，並於同法第175 條第1 款規定對於未經主管機關許可，而非法經營證券業務或其他應經主管機關核准之相關業務者，其有礙證券交易市場之整合與發展，以及擾亂證券交易市場秩序之行為，予以處罰，另於同法第179 條第1 項規定對於法人違反該規定者，處罰其行為之負責人。則該罪之保護法益，乃在證券交易市場之健全管理及秩序，有非法經營證券業務者，縱有證券投資人因此受有投資資產之損害，於刑事訴訟上，惟究非直接受有損害之被害人，若其對於非法經營證券業務之行為人提出告訴，揆諸前揭最高法院判例要旨，性質上亦僅認係告發而非告訴。查黃瑞池、黃信達、蔡佳宏、詹月英、王億芯等雖以被告唐志驄、唐霈喬販售未上市櫃股票之行為，向臺灣臺北地方檢察署檢察官提出告訴，檢察官起訴被告等非法經營證券業務行為。稽諸上開說明，黃瑞池、黃信達、蔡佳宏、詹月英、王億芯於本件均係告發人而非告訴人，起訴意旨仍認其等為告訴人，容有誤會。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上述犯罪事實，業據上訴人即被告於唐志驄、被告唐霈喬於原審及本院審理中均供認不諱，且迭於調查局詢問及偵查中陳述相互擔負之職責（見104 年度他字第10978 號偵查卷〈下稱A1卷，卷宗代碼詳見附件：卷宗代碼對照表〉第67-70
、93-95 、97-101、123-125 頁；A2卷第45-46 、96頁；A5卷第25-26 、36-37 頁；A7卷第97-98 頁）；核與證人即擔任勝券公司業務員之王億芯、簡淑惠、林香孟陳述經唐志驄聘僱擔任勝券公司業務員，對外販售未上市櫃公司股票；證人即投資人黃瑞池、黃信達、蔡佳宏、詹月英、陳張財等人陳稱經由勝券公司營業員推銷而購買未上市櫃公司股票之經過情形相符（見A1卷第36-38 、42-43 、45-47 、50-51 、53-56 、62-65 頁；A2卷第32-34 、39-41 、48-49 、88-89 、103 頁；A3卷第9-11、27-29 頁；A5卷第25-26 、36-37 頁；A6卷第14-15 頁；A7卷第72、76-77 、96-97 頁；A8卷第22-23 頁；A13 卷第30-3 1、44-45 頁；A20 卷第5-6
頁），復有卷附勝券公司及敏富公司登記資料、匯款帳號、勝券公司總顧問唐志驄、諮詢顧問王億芯及資深理財諮詢顧問簡淑惠名片、台灣神隆、華聯、太景、聯相、台積固態公司股票認購書暨收據、勝券公司出具之「顧問諮詢費」統一發票、100 年5 月4 日、101 年1 月9 日、101 年8 月7 日元大銀行國內匯款申請書、聯相公司股票、100 年5 月12日、101 年4 月6 日、101 年8 月21日財政部臺北市年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、勝券公司董監事資料、王億芯所持行動電話之LINE群組「$$勝券健康管理顧問」對話、聊天成員及簡訊畫面翻拍照片、中國信託銀行傳票影本（新臺幣內部交易憑證、新臺幣存提款交易憑證、匯款申請書、收據）、勝券公司設於台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、法務部調查局扣押物C-6 唐霈喬房間光碟（107
刑保788 號扣押物品清單編號29）內容列印之「台積固態照明相關報表」、聯相公司104 年現金增資認股繳款書、聯相公司101 年、102 年、104 年股東常會議事錄、105 年1 月30日金管會民意電子信箱回覆函、黃信達之股東分戶帳卡、現股過戶資料表、股票換發通知書、勞動部勞工保險局105
年6 月27日保費資字第10560203700 號函、勝券公司匯款帳號資料、簡淑惠名片影本、兆豐銀行及元大銀行國內匯款申請書、聯相公司登記資料、中國信託銀行存摺節本、王億芯買進之未上市公司股票列表、勝券公司與投資人李心怡之約定書、華聯公司105 年、聯相公司106 年股東常會通知、唐志驄談話錄音光碟1 片及譯文、勝券公司所寄發有關台積固態、聯相、華聯公司之分析建議資訊、媒體相關報導、勝券公司徵才廣告（電訪人員）、勝券群組Line通訊軟體對話內容截圖、金管會證券期貨局104 年10月2 日證期（券）字第1040039964號函、105 年1 月30日證期（券）字第1050003492號函、台北富邦商業銀行股份有限公司忠孝分行104 年11月18日北富銀忠孝字第1040000029號函及其檢送存戶勝券公司（帳號000000000000）之開戶基本資料及交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司104 年11月13日中信銀字第1422483953608 號函、105 年7 月21日中信銀字第10522483940406號函及其檢送存戶勝券公司（帳號000000000000號）之客戶資料及交易明細、投資人詹月英、陳張財與林香孟、唐志驄之通訊軟體對話內容翻拍照片、財政部財政資訊中心105
年8 月1 日資理字第1050002445號函及其檢送營業人台灣神隆、華聯、聯相、元芯公司（即台積固態公司）96年1 月至104 年12月之查調案件繳款明細表、敏富公司（統一編號00000000）登記卷、財政部財政資訊中心107 年5 月2 日資理字第1070001335號函及其檢送唐志驄、唐霈喬、王秀鳳等3
人自96年1 月1 日至104 年12月31日止分別買進及賣出太景公司之未上市（櫃）證券資料之查調案件繳款明細表、科技部新竹科學工業園區管理局107 年5 月4 日竹商字第1070013534號函及其檢送台積固態公司（更名後為元芯光電股份有限公司）之100 年8 月16日設立登記案及102 年6 月6 日發行新股案卷、元富證券股份有限公司107 年5 月15日（107
）元股代字第133 號函及其檢送唐志驄、唐霈喬、王秀鳳等3 人投資華聯公司歷年現金增資情形、宏遠證券股份有限公司107 年5 月14日（107 ）宏證股字第324 號函及其檢送唐志驄、唐霈喬、王秀鳳等3 人買賣聯相公司股票之交易紀錄及光碟（外放）、代徵人為王億芯、黃信達、黃瑞池、蔡佳宏之股票交易紀錄，出賣人為唐志驄、唐霈喬、王秀鳳三人之元芯光電、聯相光電、台灣神隆、華聯生物科技公司未上市（櫃）證券資料繳款明細表，財政部財政資訊中心107 年4 月26日資理字第1070001274號函、107 年5 月16日資理字第1070001491號函及資料光碟（外放）、列印自107 刑保788 號扣押物品清單編號29「唐霈喬房間光碟」檔案「Database .Id_45403」之資料表「R226成交客戶太景」、「R226成交客戶台積固態照明」、「R226成交客戶華聯」、「R226成交客戶聯相」、「台灣神隆成交客戶99年」、「顧問費台積固態照明」資料、被告唐志驄、唐霈喬所提出之勝券公司退還股款之匯款憑證、業務員王億芯、黃介明之獎金領取簽收單據、盤商製作華聯公司及聯相公司股票均價曲線圖等各1
份可佐（見A1卷第1-28、57、59-60 、83-91 頁；A2卷第1-13、42-43 、54-56 、93頁；A3卷第12-26 、30-33 頁；A4卷第1-39頁；A7卷第30-51 、83-87 頁；A8卷第3-10頁；A13 卷第52-56 頁、第60頁、第62-145頁；A20 卷第9-22頁；A21 卷第24-34 、41-97 、139-181 、188-196 頁，原審卷一第205-217 、221-399 、405-407 、411-460 頁；卷二第17-66 、83-168頁；卷十〈被告於107 年6 月7 日提出之刑事準備㈢狀〉第9-210 頁；卷十一第9-177 頁〈被告107 年6 月14日提出之準備㈣狀所附表5 、被證31〉）暨扣案如附表十一編號1-11、13-20 、23-29 、31-33 、35-36 、38-39 等被告唐志驄所有，供經營勝券公司所用之物可佐，足證被告唐志驄、唐霈喬之自白與事實相符。本案事證明確，被告唐志驄、唐霈喬犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠被告唐志驄、唐霈喬自94年間起非法經營證券業務至104 年11月間，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1
條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律。被告2 人犯罪期間，刑法第28條共同正犯、第31條共犯與身分犯、第41條易科罰金、第74條緩刑之規定或迭有修正，另證券交易法第44條於95年1 月11日修正公布，並自同日施行；另同法第175 條、第179 條亦於101 年1 月4 日修正公布，並自同年月6 日施行，惟就本案而言，前揭修正前後之非法經營證券業務規範所定構成要件、法律效果均無不同。再被告2 人所為屬集合犯，於行為實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，亦無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。是本案應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行刑法第28條、第31條、第41條、第74條；證券交易法第44條、第175 條、第179 條規定。
㈡按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1 項、第15條分別定有明文。經查，勝券公司未經主管機關金管會許可並發給許可執照准予經營證券業務，則被告唐志驄為勝券公司實際負責人，並以每月4 萬元之代價聘僱唐霈喬擔任行政人員，負責製作公司報表、帳目、股票寄送、過戶及唐志驄交辦事項等；又接續以每月薪資加銷售獎金之代價僱用共同基於非法經營證券業務犯意之業務員，以如犯罪事實所示之方式販售未上市、櫃公司股票，藉此非法經營證券業務。是核被告唐志驄、唐霈喬所為，均係違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定處罰。又非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179 條第1 項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度台上字第7884號判決意旨參照），被告唐志驄以實際負責之勝券公司為非法經營證券業務，違反證券交易法第44條第1 項規定，是當應依證券交易法第175 條第1 項、第179 條第1 項處罰其為行為之負責人即被告唐志驄，而被告唐霈喬與被告唐志驄間具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定論以共同正犯，又被告唐霈喬係受僱於被告唐志驄，依被告唐志驄指示而犯罪，可責性相較於被告唐志驄，顯然較輕，依刑法第31條第1
項但書之規定減輕其刑。公訴意旨漏未敘明證券交易法第179 條規定，應予補充。
㈢證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」，所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。故被告唐志驄、唐霈喬所為自應論以一違反證券交易法第44條第1 項之規定之行為，並依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項之規定處罰。起訴意旨未依全案事證，僅認定被告2 人之犯罪期間為96年起至103 年間，卻又於起訴書附表記載賣出期間終點為104 年11月23日，前後矛盾，另就被告唐志驄、唐霈喬販售對象如附表二至六所示，與業經起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，是一部起訴效力及於全部，復經公訴檢察官當庭同意更正犯罪時間（見原審卷二第201 頁），該等犯罪事實既為起訴效力所及，本院自應併予審究。
㈣被告唐志驄、唐霈喬復辯稱：不知買賣股票的行為，違反法律規定云云。惟按國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，故不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，豈為情法之平，苟許不知法律者免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存。故除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條即定有明文。又按行為人有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。而違法性之認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，蓋行為人之行為是否構成犯罪，專由法院判斷，法院就具體個案之法律評價尚有歧異，自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性之能力，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。按證券交易法第44條第1 項規定，非證券商不得經營證券業務。違反上開規定即依同法第175 條處以刑事處罰，被告唐志驄、唐霈喬均屬智識正常之成年人及審酌其等學經歷等，對於非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務之禁制規定，自難諉為不知。況依扣押物編號A-11之會議紀錄本（即附表十一編號11），其中98年5 月11日之會議紀錄（主席為唐志驄），內容即有記載：「DEREK （即被告唐志驄，此參諸被告唐志驄105 年4 月15日之警詢筆錄，即自承別〈綽〉號是DEREK ，參見A2卷第26頁）也問過律師，用理財諮詢顧問及專員，可以避免您們（應指業務員）無證照的困擾」等語，顯見被告等人均知販賣、銷售證券，需具有專業及取得許可執照始得為之，渠等明知而非不知相關法律規定，更非因無法避免而有正當理由不知相關法律規定，核與刑法第16條所定得免除刑事責任之要件顯不相符，況勝券公司登記之營業項目並非登記為經特許核准之證券業務，被告唐志驄、唐霈喬於前揭經營、推介過程中，當知其係在販售股票，既要從事證券業務，並以此牟利營生，則其等對於經營該項業務之資格、限制等，自負有求證義務，儘可事先向主管機關查詢，事先均未為之，實難認渠等為有正當理由而無法避免者，當無刑法第16條所定「正當理由而無法避免」之例外情形，是自無該規定減輕或免除其刑事責任之適用餘地。
㈤現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1
項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告唐霈喬前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表附卷可據，其因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟審酌其始終坦承犯行，且參與程度遠較唐志驄輕微，因認被告唐霈喬經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，是其所宣告之刑，以暫不執行為適當，復審酌其所擔任分工角色，涉案之犯罪情節及期間、所獲利益等情，為使其深切自省，併依刑法第74條第2 項第5 款之規定諭知應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務，復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。若不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。至被告唐志驄部分，因其為勝券公司之實際負責人，聘僱多數業務員非法經營證券業務，經營規模非微，營利甚鉅，長期經營卻未積極取得主管機關之許可及發給許可證照，以此等犯行情節觀之，難認無再犯之虞，況考量上開被告唐志驄之經營期間、規模及獲利，若予宣告緩刑，不無罪刑不相當之疑慮，是被告唐志驄不予宣告緩刑。
三、沒收說明：
㈠犯罪所得之計算及沒收：
①被告行為後，刑法有關沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行，修正後刑法增訂第五章之一為沒收專章，明白放棄沒收之從刑性質，認為沒收係附屬於刑事不法之獨立法律效果，學說與實務得根據不同的沒收客體以及目的，分別界定其法律屬性，資為法律適用之依據。又依刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」刑法施行法第10條之3 則規定，104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制訂之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1
第1 項、第3 項分別定有明文。另按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照、最高法院105 年度台非字第100 號判決意旨、104 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。
②沒收之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（104 年12月30日修正105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1 第4 項）。而在計算、確定應沒收不法利得範圍及數額時，應注意之問題有二：1.為犯罪所支出之必要成本不應扣除：依刑法第38條之1 之立法理由，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（本條立法理由五、㈢參照）。亦即，在計算不法利得及應沒收範圍時，行為人為實行犯罪所支出之必要成本，亦應沒收而不予扣除。2.不法利得之計算應正確反映該罪所欲制裁之不法內涵：不法利得之計算固不應扣除成本，但仍應先確認行為人為獲取不法利得所實施之行為，是否包攝於該罪名所欲制裁之不法內涵中。亦即，應先審視該罪所欲制裁之行為其不法內涵為何，據此確定行為人何部分所得係合致於該不法內涵而應予沒收，何部分則否。以非法買賣股票等有價證券之非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反映本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出售股票之獲利，而不包括該股票之取得成本。換言之，在計算本罪行為人之犯罪所得時，應不包括行為人取得股票之成本而應予扣除。
③犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2 第1 項亦有明文。刑法第38條之1 第5 項亦明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106 年度台上字第791 號判決意旨參照）。
④被告唐志驄部分：
⑴就犯罪事實所示，被告唐志驄於94年7 月間起至104 年11月23日止之非法經營證券業務行為，就其犯罪所得之認定，起訴意旨以財政部財政資訊中心105 年8 月1 日資理字第10500002445 號函所檢附之唐志驄、唐霈喬及王秀鳳等3 人之買賣交易、繳交證券交易稅之紀錄（見A21 卷第139-182 頁），作為計算被告唐志驄販售未上市、櫃公司股票收入金額，然該計算方式，僅能含括以王秀鳳、唐志驄、唐霈喬為賣出名義人所示之交易，尚未能包含實際確為被告唐志驄所販售，但係逕由上游股票供應商過戶至向被告唐志驄買受股票之客戶部分；再者，上開回函所示證券交易稅繳交紀錄，與扣案（107 刑保788 號扣押物品清單編號29；附表十一編號29）唐霈喬房間光碟（即市調處原始扣押物編號C-6 ）內檔案「Database . . Id_45403 」資料表所示各股票成交紀錄（此並經被告唐霈喬自承依勝券公司販售未上市、櫃公司股票之真實交易紀錄所登載之成交資料〈見原審卷二第73頁〉）相互比對，查見同一筆成交交易，有申報不同交易價格並重複繳交稅款情事（被告唐志驄表示係分別以與上游盤商及買受客戶之交易價格申報，目的係賺取價差，見原審卷二第75頁），是前開財政部財政資訊中心函覆資料不能真實反映被告唐志驄之真實販售情狀，本院參酌扣案唐霈喬房間光碟內檔案所示各股票成交紀錄，作為計算被告唐志驄經營勝券公司非法販售未上市、櫃公司股票所得之基礎。又因該扣押資料所記錄之成交內容僅登載至102 年間，故此後（103 年1
月1 日至104 年11月23日）之銷售股票情形，則引用被告唐志驄所附勝券公司之各業務人員於103 年度年終獎金所示成交明細或經整理之財政部財政資訊中心回函資料所示證券交易稅繳交紀錄明細作為計算（依卷證資料顯示，自103 年1
月1 日後，僅有華聯、聯相及台積固態等公司之證券買賣交易資料）。查系爭光碟內之紀錄係被告唐霈喬自行製作之紀錄，其中有多筆客戶劉玉文、林素娥、陳思樺、侯施秀敏、張恩誠、鄭安舜、葉耀文、何孝聰、楊昌霖等資料皆無完款紀錄日期（見原審卷二內第144 頁），有多筆認股人吳安慧、陳峰彬、李承濬已取消訂單並未完成交易（見原審卷二內第113 頁吳安慧、第155 頁陳峰彬、第162 頁李承濬），多筆未有戶號之紀錄（見原判決附表三第11至13頁、附表五第2 至5 頁均未見戶號），足見系爭光諜內之資料應僅係當初被告唐霈喬自行製作之草稿，存有多筆未成交之紀錄，且被告唐志驄爭執此部分未成交不應列入，又無其他證據可證此部分確有成交紀錄，是上述該部分未成交資料應予剔除，而應重新核算各檔股票實際賣出股數，以符實情（詳見附表二、三、四、五、六）。又依證券交易法第30條第3 項規定，公司申請掛牌上市櫃前必須依法檢附公開說明書並說明承銷價合理性評估意見，以表徵未上市櫃前之每股價值。太景公司於103 年1 月10日申請上市櫃之公開說明書中對每股評估為29.01 元至46.68 元間，應以該價格區間之最低價29.01
元作為太景公司每股平均買價，較為正確。本院依上開資料，被告唐志驄各別整理被告等販售台灣神隆、華聯、聯相、台積固態及太景等公司股票金額彙總如附表二、三、四、五、六所示，將總收受股款扣除因取得而支付之款項，合計被告唐志驄獲取1 億9534萬1750元之利得，另被告唐志驄出售股票時，向投資人表示若購買之股票日後上市櫃，將收取3
％之顧問費，台灣神隆公司、太景公司確上市、櫃，經通知後，附表七所示之投資人黃瑞池等依約交付顧問費，合計6
萬8670元。
⑵被告唐志驄於經營期間，所收取之款項亦撥用為被告唐霈喬之薪資、各業務員之薪資及獎金，本院依卷內事證核對計算，被告唐霈喬自承按月薪資為4 萬元，依本院認定之犯罪期間即自94年7 月至104 年11月，共計125 月，被告唐霈喬領取500 萬元（4 萬元×125 ＝500 萬元）之薪資；另各業務
員之薪資及獎金，依被告唐志驄所提出之各業務員領取紀錄核對，各領取如附表八所示之金額，是被告唐霈喬與各業務員於被告唐志驄經營期間，唐志驄共計支付8250萬8485元之薪資、獎金等，此部分屬被告唐霈喬及業務員之實際分配所得，不應加計在被告唐志驄之沒收金額中。另被告唐志驄主張案發後與部分投資人達成和解，且經營期間投資人於購買股票後，有需款請求時，伊會退還股款或以其他股票補償。除和解支付之款項已屬實際合法發還被害人外，就退還股款部分，本院依被告唐志驄所提出之資料核對，若與上開附表二至六所示之販售情況比對得以合致，且以支付之股款為限（退款逾越原支付股款部分，難認屬已實際合法發還被害人，以其他股票補償部分，因無法確認股票價值，同難認已實際合法發還被害人，均不予扣除），視為已實際合法發還被害人，均自犯罪所得中扣除。經核計後，被告唐志驄已返還股款2563萬4267元，支付和解金60萬元（詳見附表九、十）。
⑶基上，被告唐志驄之實際犯罪所得8666萬7668元（計算式：195,341,750 元+68,670 元-82,508,485 元-25,634,267 元-600,000元＝86,667,668元），依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑤被告唐霈喬部分：
按犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第3項定有明文。被告唐霈喬於犯罪期間所獲得之薪資500萬元，係犯共同非法
經營證券業務罪之犯罪所得，但其只有薪資所得而無其他所得，且該薪資所得為其維持生活條件之必要，參酌強制執行法酌留債務人生活費之規定，以內政部衛生福利部社會救助及社工司訂定之台北市政府94年至104 年每月最低生活費1.2 計算基準，經核算結果，被告唐霈喬於犯罪期間之生活費用共計219 萬242 元（計算式：13562 元×1.2 ×6 ＋1437
7 元×1.2 ×12＋14881 元×1.2 ×12＋14152 元×1.2 ×
12＋14558 元×1.2 ×12＋14614 元×1.2 ×12＋14794 ×
1.2 ×59＝0000000.4 元，尾數不計），依上述規定應予減
除219 萬242 元之生活費用，是被告唐霈喬之犯罪所得應為280 萬9758元（計算式：500 萬－219 萬242 元＝280 萬9758元），依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所用之物之沒收：
刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。扣案附表十一編號1-11、13-20 、23-29 、31-33 、35-36 、38-39 等所示之物，係被告唐志驄經營勝券公司，並與唐霈喬暨業務員等為非法經營證券業務所用之物，是上述扣案物既屬被告唐志驄、唐霈喬所有供犯罪所用之物，應予宣告沒收。至附表十一編號12、21、22、30、34、37、40等物，無證據證明係供本案犯罪之用（編號12、34所示之電腦設備及行動電話，唐霈喬主張為其所有，並無證據證明供本案犯罪所用，且經法務部調查局臺北市調查處調查員經檢察官電話通知，於105 年8 月5 日發還唐霈喬）。四、維持原判決駁回上訴之理由部分（被告唐霈喬罪刑部分）：本院審理結果，認原審以被告唐霈喬犯罪事證明確，適用證券交易法第175 條第1 項、第179 第1 項、第44條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款之規定，以被告唐霈喬之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：「唐霈喬共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。檢察官以原審量刑過輕提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、原判決撤銷改判之理由部分：
㈠被告唐志驄部分：
本院審理結果，認原審以被告唐志驄犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告唐志驄犯罪所得之計算部分有誤，應予更正（詳見前述）。檢察官以原審量刑過輕及犯罪所得不應扣除成本為由提起上訴，為無理由。被告唐志驄以原審對犯罪所得金額計算有誤及原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告唐志驄部分撤銷。爰審酌其非法經營證券買賣業務，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、非法經營時間多年及犯罪所得甚鉅，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈡被告唐霈喬沒收部分：
原審認被告唐霈喬犯罪所得500 萬元，係其犯共同非法經營證券業務罪，於犯罪期間（94年7 月至104 年11月）按月獲得之薪資數額核算（計算式：4 萬元×125 ＝500 萬元），
依法宣告沒收，於不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查：被告唐霈喬領得之薪資雖屬犯罪所得，然因被告唐霈喬無其他所得，其薪資所得係維持生活條件之必要，原審未予酌減，尚有未合。被告唐霈喬上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於被告唐霈喬沒收部分撤銷，諭知被告唐霈喬未扣案之犯罪所得280 萬9758元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項、第179 第1 項、第44條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第44條第1項
（營業之許可及分支機構設立之許可等）
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1項
違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
證券交易法第179條第1項
法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
附件：卷宗代碼對照表
附表一：販售未上市櫃公司股票「犯罪所得」及「沒收金額」計算表
附表二：被告賣出「台灣神隆公司」股票明細表
附表三：被告賣出「華聯公司」股票明細表
附表四：被告賣出「聯相公司」股票明細表
附表五：被告賣出「台積固態公司」股票明細表
附表六：被告販售「太景公司」股票明細表
附表七：被告收受「太景公司」、「台灣神隆公司」股票上市櫃顧問費明細表
附表八：被告唐志驄發放員工薪資獎金之金額彙總表
附表九：得自犯罪所得中扣除之退回股款明細表
附表十：被告唐志驄與投資人和解金額明細表
附表十一：扣押物品明細表
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│編號│扣案物品名稱 │數量 │所有人│扣押物品保管編號│備註 │
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│1 │行銷話術 │2本 │唐志驄│臺灣臺北地方法院│ │
│ │ │ │ │107年度刑保字第 │ │
│ │ │ │ │788號 │ │
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│2 │客戶資料 │3本 │同上 │同上 │ │
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│3 │聯相光電宣傳資料│1本 │同上 │同上 │ │
├──┼────────┼───┼───┼────────┼──────┤
│4 │華聯生物文宣 │1本 │同上 │同上 │ │
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│5 │台積固文宣 │1本 │同上 │同上 │ │
├──┼────────┼───┼───┼────────┼──────┤
│6 │股票認購書 │1本 │同上 │同上 │ │
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│7 │股票轉換資料 │1張 │同上 │同上 │ │
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│8 │勝券公司資料 │1本 │同上 │同上 │ │
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│9 │台積太陽能文宣 │1本 │同上 │同上 │ │
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│10 │勝券公司會議紀錄│1本 │同上 │同上 │ │
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│11 │勝券公司會議紀錄│1本 │同上 │同上 │ │
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│12 │電腦設備（唐霈喬│1個 │唐霈喬│同上 │法務部調查局│
│ │電腦及電源線） │ │ │ │臺北市調查處│
│ │ │ │ │ │經檢察官電話│
│ │ │ │ │ │通知，於105 │
│ │ │ │ │ │年8 月5 日發│
│ │ │ │ │ │還唐霈喬 │
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│13 │華聯生技光碟資料│1片 │唐志驄│同上 │ │
│ │片 │ │ │ │ │
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│14 │股票轉換資料 │2本 │同上 │同上 │ │
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│15 │股票獎金紀錄表 │1本 │同上 │同上 │ │
├──┼────────┼───┼───┼────────┼──────┤
│16 │太景顧問費 │1本 │同上 │同上 │ │
├──┼────────┼───┼───┼────────┼──────┤
│17 │股票意向書 │7張 │同上 │同上 │ │
├──┼────────┼───┼───┼────────┼──────┤
│18 │股票認購書 │3本 │同上 │同上 │ │
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│19 │稅單暨匯款單據 │1包 │同上 │同上 │ │
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│20 │勝券公司廣告文宣│1本 │同上 │同上 │ │
│ │資料 │ │ │ │ │
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│21 │網路資料（基因檢│3張 │同上 │同上 │ │
│ │測） │ │ │ │ │
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│22 │宣捷生技公司資料│1本 │同上 │同上 │ │
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│23 │唐志驄電腦備份光│1片 │同上 │同上 │ │
│ │碟 │ │ │ │ │
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│24 │過戶資料 │4張 │同上 │同上 │ │
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│25 │客戶身分證影本 │1包 │同上 │同上 │ │
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│26 │證券交易稅繳款書│1包 │同上 │同上 │ │
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│27 │證券交易資料 │1本 │同上 │同上 │ │
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│28 │唐霈喬電腦光碟- │1片 │同上 │同上 │ │
│ │用以登載經營勝券│ │ │ │ │
│ │公司之相關資訊 │ │ │ │ │
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│29 │唐霈喬房間光碟- │2片 │同上 │同上 │ │
│ │用以登載勝券公司│ │ │ │ │
│ │成交資料 │ │ │ │ │
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│30 │唐志驄個人之匯豐│1張 │同上 │同上 │ │
│ │商業銀行帳戶暨匯│ │ │ │ │
│ │款指示說明書 │ │ │ │ │
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│31 │華聯生技股票轉讓│1本 │唐霈喬│同上 │ │
│ │資料 │ │ │ │ │
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│32 │華聯生技股票轉讓│1本 │同上 │同上 │ │
│ │配息資料 │ │ │ │ │
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│33 │太景醫藥股東明細│1本 │同上 │同上 │ │
│ │表 │ │ │ │ │
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│34 │電子產品（唐霈喬│1支 │同上 │同上 │法務部調查局│
│ │手機，密碼336688│ │ │ │臺北市調查處│
│ │） │ │ │ │經檢察官電話│
│ │ │ │ │ │通知，於105 │
│ │ │ │ │ │年8 月5 日發│
│ │ │ │ │ │還唐霈喬 │
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│35 │客戶交易明細表 │1本 │同上 │同上 │ │
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│36 │太景股票出售紀錄│1張 │同上 │同上 │ │
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│37 │東震公司進貨資料│1本 │同上 │同上 │ │
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│38 │匯款單 │1本 │同上 │同上 │ │
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│39 │認股通知書 │1本 │同上 │同上 │ │
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│40 │唐志驄、王秀鳳、│9本 │唐志驄│同上 │唐志驄1本（ │
│ │唐霈喬3人存摺 │ │ │ │合庫建國分行│
│ │ │ │ │ │）；王秀鳳3 │
│ │ │ │ │ │本（合庫營業│
│ │ │ │ │ │部1本、合庫 │
│ │ │ │ │ │西門分行2本 │
│ │ │ │ │ │）；唐霈喬5 │
│ │ │ │ │ │本（台北富邦│
│ │ │ │ │ │襄陽分行1本 │
│ │ │ │ │ │、華南銀行城│
│ │ │ │ │ │內分行1本、 │
│ │ │ │ │ │台北縣深坑鄉│
│ │ │ │ │ │農會1本、合 │
│ │ │ │ │ │庫東台北分行│
│ │ │ │ │ │1本、台灣銀 │
│ │ │ │ │ │行營業部1本 │
│ │ │ │ │ │） │
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